|
當(dāng)前形勢(shì)下，金融風(fēng)險(xiǎn)凸顯，各種催收無(wú)果，銀行只有選擇訴訟，并采取財(cái)產(chǎn)保全措施，以期望通過(guò)法律途徑實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但有兩點(diǎn)不順：一是債務(wù)人（包括債務(wù)擔(dān)保人）也大都債務(wù)纏身，不肯就范，各種賴賬招數(shù)盡出，用一切可能拖延訴訟進(jìn)程；其次，訴訟中提出的律師費(fèi)訴訟請(qǐng)求，因各家法院各個(gè)法官認(rèn)識(shí)迥異，裁判結(jié)果不一，對(duì)銀行維權(quán)成本的主張也造成一定影響?；谏鲜鰢?yán)峻的形勢(shì)，我們強(qiáng)烈建議：各家銀行應(yīng)當(dāng)考慮修改金融業(yè)務(wù)合同中的三大條款，將上述風(fēng)險(xiǎn)解決于未然。 建議一 修改或增加合同內(nèi)送達(dá)通知條款，特別是增加訴訟文書的送達(dá)約定，杜絕因公告送達(dá)拖延訴訟進(jìn)程。具體建議示范條款如下： 【 條款范本 】 1. 關(guān)于通知、送達(dá)的約定 1.1 本協(xié)議各方一致確認(rèn)以下送達(dá)地址、聯(lián)系方式為本人／本公司有效聯(lián)系通知、送達(dá)信息： 1.1.1 甲方 地址： 地址： 1.3 任何一方在1.1中已經(jīng)確認(rèn)的地址、電話、郵箱等信息若發(fā)生改變，應(yīng)及時(shí)書面通知協(xié)議其他各方，否則因?yàn)樵摰刂坊蛐畔⒌母淖儗?dǎo)致郵件不能收到、被退回等的不利后果由改變方自己承擔(dān)，其他各方仍以原確認(rèn)的信息為有效送達(dá)信息。 1.4 本協(xié)議各方一致確認(rèn)如因本協(xié)議爭(zhēng)議發(fā)生訴訟或仲裁的，上述約定亦適用于訴訟或中仲裁文書送達(dá)。 【 說(shuō)明 】 1、上述條款能有力防止因?yàn)閭鶆?wù)人、擔(dān)保人拒絕簽收相關(guān)催收通知、律師函、宣布合同提前到期通知、解除合同通知以及相關(guān)訴訟／仲裁文書等導(dǎo)致不能送達(dá)的后果，更防止因?yàn)楣嫠瓦_(dá)造成訴訟／仲裁周期延長(zhǎng)。 2、最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（法發(fā)〔2016〕21號(hào)），其中第3條就提出“當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之前約定送達(dá)地址的，人民法院可以將該地址作為送達(dá)訴訟文書的確認(rèn)地址?！薄爱?dāng)事人同意電子送達(dá)的，應(yīng)當(dāng)提供并確認(rèn)傳真號(hào)、電子郵箱、微信號(hào)等電子送達(dá)地址”。這一司法解釋為本條款提供了有力的司法支撐。 建議二 修改或增加合同中關(guān)于維護(hù)債權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)特別是律師費(fèi)承擔(dān)的條款，具體建議示范條款如下： 【 條款范本 】 1、 甲乙雙方經(jīng)過(guò)充分自愿商議，就任何一方因違反本合同的約定，導(dǎo)致另外一方提起訴訟或仲裁，追究其違約責(zé)任的，該提起訴訟／仲裁一方所產(chǎn)生的下列維權(quán)費(fèi)用均屬于可以預(yù)見的損失，應(yīng)按下列約定予以賠償： 1.1 提起訴訟／仲裁的一方為該訴訟／仲裁預(yù)交或支出的下列費(fèi)用，由被告方根據(jù)其違約情形責(zé)任大小和敗訴比例予以賠償和承擔(dān)： 1.1.1 訴訟／仲裁費(fèi) 1.1.2 公告費(fèi) 1.1.3 保全費(fèi) 1.1.4 因保全需提供擔(dān)保而產(chǎn)生的擔(dān)保費(fèi) 1.1.5 因調(diào)查取證產(chǎn)生的查詢費(fèi) 1.1.6 證據(jù)保全產(chǎn)生的公證費(fèi) 1.1.7 評(píng)估費(fèi) 1.1.8 鑒定費(fèi) 1.1.9 其他費(fèi)用 1.2 一方違約，另一方聘用律師提起訴訟／仲裁，該律師費(fèi)支出由違約一方按照下列約定予以賠償： 1.2.1 原告方／申請(qǐng)人方可自行與律師約定律師費(fèi)支付標(biāo)準(zhǔn)和方式，違約方賠償?shù)纳舷逓槊恳粋€(gè)審理階段（指一審、二審、執(zhí)行、發(fā)回重申、再審等）約定的律師費(fèi)不超過(guò)該爭(zhēng)議標(biāo)的5%，如果原告方／申請(qǐng)人方與律師約定采用多階段打包收費(fèi)（即多個(gè)階段代理一攬子收費(fèi)）或風(fēng)險(xiǎn)代理的，則違約方賠償?shù)纳舷薏怀^(guò)合同爭(zhēng)議標(biāo)的20%，在上述約定的上限范圍內(nèi)產(chǎn)生的律師費(fèi)由違約方賠償，超出的部分免予賠償，由原告方／仲裁申請(qǐng)人自行承擔(dān)。 對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)代理方式違約方不能以律師費(fèi)尚未支付為由予以抗辯，為減少訴累，原告方／仲裁申請(qǐng)人可以在訴訟／仲裁中一并主張風(fēng)險(xiǎn)代理的律師費(fèi)，要求違約方按照最終實(shí)際代理程序產(chǎn)生的律師費(fèi)予以賠償。 對(duì)于沒有爭(zhēng)議標(biāo)的額或難以計(jì)算爭(zhēng)議表的額的，可以合同交易總金額或合同交易標(biāo)的物的總價(jià)值作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。 1.2.2 若一方惡意訴訟，濫用訴權(quán)，最終被駁回其請(qǐng)求的，另一方可以主張對(duì)方賠償其因應(yīng)訴而產(chǎn)生的律師費(fèi)，具體賠償標(biāo)準(zhǔn)和限度參照上一款約定。 【 說(shuō)明 】 貴州省高院提出的《關(guān)于合同糾紛中審理律師費(fèi)訴訟請(qǐng)求的規(guī)定》征求意見稿規(guī)定，如果合同中對(duì)律師費(fèi)承擔(dān)和賠償已經(jīng)有明確約定，且根據(jù)該約定可以計(jì)算出律師費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或限額，則可以予以支持。這一規(guī)定符合《合同法》，因?yàn)楫?dāng)事人之間可以任意約定，只要不違反國(guó)家強(qiáng)制性禁止性規(guī)定就是合法有效的，因此對(duì)律師費(fèi)以及其他維護(hù)債權(quán)發(fā)生的費(fèi)用成本在合同中予以明確清晰的約定有助于銀行降低維權(quán)成本風(fēng)險(xiǎn)。 建議三 修改或增加合同中關(guān)于爭(zhēng)議解決途徑的條款，考慮選擇仲裁作為管轄機(jī)關(guān)，具體建議示范條款如下： 1、甲乙雙方協(xié)商同意，就甲乙雙方因本合同或與本合同有關(guān)的所有事項(xiàng)發(fā)生任何爭(zhēng)議，均同意提交貴陽(yáng)仲裁委員會(huì)并按照《貴陽(yáng)仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》的簡(jiǎn)易程序進(jìn)行仲裁。甲乙雙方就本合同簽訂所有補(bǔ)充協(xié)議或就本合同履行簽訂的其他所有協(xié)議中約定的糾紛解決方式與本協(xié)議不一致的，以本協(xié)議為準(zhǔn)。 1.1 三方自愿放棄選擇仲裁員的權(quán)利，委托貴陽(yáng)仲裁委員會(huì)主任或副主任指定一名仲裁員在仲裁案件立案之日成立仲裁庭審理案件。為快速解決爭(zhēng)議，雙方自愿約定，仲裁案件的審理不受仲裁規(guī)則中相關(guān)仲裁程序期限的約束（如組庭期限、答辯期限、開庭時(shí)間及通知期限等），授權(quán)仲裁庭根據(jù)案件審理需要決定。 【 說(shuō)明 】 作為多元化解決商事爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu)和途徑之一，仲裁委員會(huì)做出的裁決依法具有強(qiáng)制執(zhí)行力由法院執(zhí)行。但仲裁與訴訟相比，仲裁一裁終結(jié)，不發(fā)生二審；按照貴陽(yáng)仲裁委員會(huì)的仲裁規(guī)則，不會(huì)發(fā)生公告送達(dá)。綜上，在目前法院普遍存在案多人少的情況下，銀行機(jī)構(gòu)也可以考慮大膽選擇仲裁。 |
|
|
