對貪污賄賂司法解釋第十七條適用的解析

作者｜牛忠志

單位｜山東科技大學法學院

刑法第三百九十九條第四款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！敝宰鞒鰪囊恢刈锾幜P的規(guī)定，是因為司法工作人員是十分重要的公務員，司法公正是社會公正的最后一道保障，故立法者給“徇私枉法罪”“民事、行政枉法裁判罪”“執(zhí)行判決、裁定失職罪”“執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪”“枉法仲裁罪”等所配置的法定刑重于其他一般的瀆職犯罪，嚴懲各種枉法裁判的瀆職行為以便保障司法公正。

《解釋》第十七條規(guī)定國家工作人員受賄瀆職同時構成受賄罪和瀆職犯罪，一般都要實行數(shù)罪并罰，這在司法實踐中與刑法第三百九十九條第四款的適用使人產(chǎn)生困惑，如何解決這一困惑是當務之急。關于牽連犯的定罪處罰規(guī)則，我國刑法總則沒有明文規(guī)定，只是一些刑法分則條文對牽連犯規(guī)定了不同的定罪處罰規(guī)則。主要有：1.僅規(guī)定從一重罪定罪，沒有進一步明示從重或者加重處罰。除了前述刑法第三百九十九條第四款外，如刑法第二百零八條第二款、第二百三十九條也有規(guī)定。2.從一重罪定罪并且明確要求從重或者加重處罰。如刑法第一百七十一條第三款、第二百五十三條第二款規(guī)定。3.數(shù)罪并罰。立法在定罪上把牽連犯作為數(shù)罪并且在處罰上明確要求并罰，如刑法第一百二十條第二款規(guī)定等。

關于牽連犯的定罪處罰規(guī)則有不同的理論主張。這些不同的主張有：1.從一重罪處罰說。該觀點認為，牽連犯是數(shù)行為觸犯數(shù)個罪名，因為行為人在主觀上出自一個犯罪目的而在客觀上行為間又表現(xiàn)為不可分離，在處罰上采取吸收主義，即牽連犯的處罰原則是從一重處斷。2.從一重罪從重處罰說。該觀點認為，牽連犯是實質(zhì)的數(shù)罪，處斷的一罪，多數(shù)學者持這種觀點。3.數(shù)罪并罰說。該觀點認為，牽連犯從形式和實質(zhì)來說均為數(shù)罪。從一重罪處罰或者從一重罪從重處罰，都難以做到罪責刑相適應。4.折衷說。鑒于認為對牽連犯一律的數(shù)罪并罰或者一律從一重罪處斷，都是不妥當?shù)??？紤]到牽連犯與一般的數(shù)罪和單純的一罪都有明顯的區(qū)別，所以如果作數(shù)罪并罰，則罰之過嚴，若按一罪處理則又失之于寬。故主張對牽連犯的定罪處罰，基于罪責刑相適應原則，可以采用三種不同的規(guī)則：從一重罪且從重處罰，從一重罪而處斷，或者數(shù)罪并罰。

決定牽連犯定罪處罰規(guī)則的各種考量因素包括：犯罪本質(zhì)和刑罰觀；國家的基本刑事政策；數(shù)罪并罰制度等。分析這些因素是解構牽連犯定罪處罰規(guī)則立法的矛盾亂象、有效解決矛盾的進路。

刑事實證學派鑒于刑事古典學派面臨的實踐難題，從否定“人具有絕對的自由意志”出發(fā)，把犯罪原因歸結為遺傳變異的結果（天生犯罪人論），或者行為人在心理上缺乏正常社會所要求的正直或者憐憫等情感，或者是自然條件、社會政策等外在條件合力促成。故主張社會防衛(wèi)，堅持功利主義的刑事制裁觀，提倡制裁措施的多樣化，將制裁的根據(jù)奠立于犯罪人的社會危險性之上，制裁的輕重應當與罪犯的社會危險性相適應。于是，對于牽連犯定罪處罰，則當然的選擇是作為一罪而處斷。

那么，后期舊派的選擇是怎樣的呢？雖然新派的理論包含著相當?shù)目茖W成分，但也有其致命的不足：將處罰的標準設定在行為人的社會危險性之上，而對行為人的社會危險性，囿于時代局限和科學技術水平的制約而難以準確地衡量。這樣，便將刑罰處罰的邊界不局限于客觀的行為而依據(jù)掌權者主觀所認定的“行為人的社會危險性”。這就極易導致定罪量刑標準的主觀化和罪刑擅斷。于是，刑法理論又不得不向刑事古典學派理論回歸，形成了后期舊派：堅持相對的意志自由論，同時承認犯罪人社會危險性的個體差異；在刑罰觀上秉持并合主義，奉行罪責刑均衡原則，在確定犯罪分子刑事責任的大小和刑罰的輕重時，首先考慮犯罪的社會危害性（客觀危害和行為人的主觀惡性），同時也要考慮行為人的社會危險性，形成以刑罰處罰為核心的多元化刑事制裁體系；主張以道義報應為上限來限制刑罰功利性一面。如果立足于后期舊派立場，那么，對于牽連犯的處理，最佳答案是主張按一重罪從重處罰；同時，兩個極端的選擇是數(shù)罪并罰或者僅按一罪定罪處理。

刑事政策對國家的立法和司法有指導作用。刑事政策可分為基本刑事政策和具體刑事政策。我國的刑事法治實踐選擇了“寬嚴相濟”的基本刑事政策。這一刑事政策在具體運用到牽連犯定罪處罰規(guī)則的設置時，如果認為該類（種）犯罪需要嚴懲的，那么，則立法應規(guī)定（或者司法解釋盡量解釋為）數(shù)罪并罰有關這類（種）犯罪的牽連犯。例如刑法關于恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪、貪污腐敗犯罪等牽連犯的立法例便是。如果對某一類（種）犯罪不是選擇嚴懲的立場，那么，立法則不會規(guī)定（或者司法解釋不解釋為）對這類（種）犯罪的牽連犯數(shù)罪并罰，而按一罪處理或者不作規(guī)定在司法時交由法官自由裁量，如前述列舉的不數(shù)罪并罰的牽連犯之立法例便是。

在世界范圍內(nèi)，現(xiàn)在各國刑法都秉持著后期舊派的立場。我國刑法也是一樣：堅持犯罪是行為人的行為、堅持以行為為刑罰處罰界限、奉行罪刑法定原則、十分重視犯罪成立條件的定罪作用，以及在刑罰、保安處分等制裁措施的配置上貫徹罪責刑相適應原則、量刑原則、行刑制度等，都是我國刑法堅持后期古典學派立場的直接體現(xiàn)。

但是，在數(shù)罪并罰制度上，我國刑法對主刑的并罰制度的不精致和不合理背離了后期古典學派的立場。根據(jù)刑法第六十九條規(guī)定，我國對數(shù)罪并罰采納了折衷原則：數(shù)罪中有判處死刑或無期徒刑的，采用吸收原則。即數(shù)罪中只要有一罪判處死刑或無期徒刑的，不論其他罪判處何種主刑，都只執(zhí)行其中的一個死刑或無期徒刑，其他主刑被吸收而不予執(zhí)行；數(shù)罪中的各罪被判處的刑罰均為有期徒刑，或均為拘役，或均為管制的，采用限制加重原則。該條所規(guī)定的對主刑的并罰制度是很不精致，也是很不合理的。尤其是在行為人被判處死刑或者無期徒刑時所采用的吸收原則卻極大地損害了刑法的基本原則——罪責刑均衡原則。因為盡管一人犯有數(shù)罪，數(shù)罪中只要有一罪判處死刑或無期徒刑，不論其他罪判處何種主刑，都只執(zhí)行其中的一個死刑或無期徒刑，其他犯罪所謂主刑被吸收死刑或者無期徒刑所吸收而不予執(zhí)行。這導致了對具體的案件處理的橫向?qū)Ρ鹊臉O為不合理性，從而使得“定不定數(shù)罪”“并罰不并罰”都變成了無所謂的事情。這樣制度和制度運行的結果與后期古典學派以報應主義刑罰觀為主兼采功利主義刑罰觀產(chǎn)生嚴重背離。

刑法總則規(guī)定，對于牽連犯，從一重罪從重處罰。法律規(guī)定數(shù)罪并罰的，依照規(guī)定。由此，進一步修改刑法分則條文的有關規(guī)定：只保留數(shù)罪并罰立法例，將其他立法例全部刪除，以推進刑法分則關于牽連犯定罪處罰規(guī)則的規(guī)范化和科學化。在刑法分則對特定犯罪的牽連犯設定數(shù)罪并罰規(guī)則時，要審慎選取嚴懲的刑事政策。同時，司法解釋盡量不要將立法沒有明文規(guī)定某一類（種）犯罪的牽連犯形態(tài)解釋為適用數(shù)罪并罰情形。

作為配套措施，修改我國的數(shù)罪并罰制度，使其精致化和合理化。嚴格秉承后期刑事古典學派的立場，不但在對具體的單個犯罪的法定刑配置、量刑、行刑時，堅持以報應刑罰兼采功利主義的刑罰觀，而且在數(shù)罪并罰場合，也應始終如一地堅持并合主義的刑罰觀。由此，應該修改刑法第六十九條內(nèi)容，在限制加重的操作上克服目前的估堆做法，實行加重幅度的量化，明確按一定比例加重本刑；在死刑或者無期徒刑場合也采用緩和的并科制度，如存在宣告死緩或者無期徒刑的，給予嚴格的減刑或者假釋限制等。