2013年12月，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)廢止了勞動(dòng)教養(yǎng)制度。這一舉措將一些相關(guān)問(wèn)題的解決也提上了議事日程，其中就包括我國(guó)的治安拘留問(wèn)題。治安拘留與勞動(dòng)教養(yǎng)一樣，都是沒(méi)經(jīng)過(guò)司法程序就由公安機(jī)關(guān)剝奪行為人較長(zhǎng)時(shí)間人身自由的處罰，雖然它的時(shí)間不如勞動(dòng)教養(yǎng)那么長(zhǎng)，但在勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后，現(xiàn)在國(guó)際人權(quán)組織已經(jīng)開(kāi)始將目標(biāo)對(duì)準(zhǔn)我們的治安拘留制度。

    近期，立法機(jī)關(guān)正計(jì)劃修訂我國(guó)的治安管理處罰法，并醞釀開(kāi)展第十一個(gè)刑法修正案的工作。為實(shí)現(xiàn)兩法的有效銜接，筆者建議對(duì)治安拘留制度作出相應(yīng)的調(diào)整和改革，將其從治安管理處罰法中轉(zhuǎn)到刑法中來(lái)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)犯罪與行政違法的范圍進(jìn)行重新劃分。

    治安拘留納入刑法體系的必要性

    其一，將治安拘留納入刑法體系是踐行有關(guān)國(guó)際公約的要求。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第1款規(guī)定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。”雖然該《公約》并未對(duì)相關(guān)的法律程序作出明確說(shuō)明，但聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)已經(jīng)指出，對(duì)人身自由任何形式的剝奪，都要經(jīng)過(guò)司法審查。這也就意味著，該《公約》第9條第1款中所規(guī)定的法律程序，特別強(qiáng)調(diào)的就是司法程序。我國(guó)已于1998年簽署該《公約》，雖然尚未經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，但按照國(guó)際法上的“條約必須履行”原則，在《公約》批準(zhǔn)之前，我國(guó)的國(guó)內(nèi)法就需要與該《公約》的相關(guān)規(guī)定保持協(xié)調(diào)。而在我國(guó)當(dāng)前的制裁體系之下，治安拘留這種剝奪人身自由的處罰措施一旦被納入司法程序，由法院作出判決，其屬性必然會(huì)隨之改變，即由行政處罰方法變更為刑罰方法。

    其二，將剝奪人身自由的處罰措施納入司法程序也是國(guó)際社會(huì)的通行做法。具體而言，國(guó)外一般是根據(jù)剝奪人身自由期限的長(zhǎng)短，將其分別適用于重罪與輕罪（有的還在重罪、輕罪之后增設(shè)違警罪），并由法官通過(guò)司法程序作出判決。在許多國(guó)家和地區(qū)的刑罰中，即使剝奪人身自由一天，也是屬于自由刑的一種，更不要說(shuō)像我國(guó)的行政拘留可長(zhǎng)達(dá)15天甚至20天了（兩種以上違反治安管理行為的行政拘留可長(zhǎng)達(dá)20天）。由此，國(guó)際上已經(jīng)形成共識(shí)，即“監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的?！敝圆扇∵@一做法，目的就是為了有效保障人權(quán)。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高，定罪要求達(dá)到排除合理懷疑的程度，需要公開(kāi)審判，被告人有權(quán)聘請(qǐng)律師為其辯護(hù)，可以依法上訴，這既是法治社會(huì)正當(dāng)程序的體現(xiàn)，也能最大限度地減少冤錯(cuò)案件和防止執(zhí)法腐敗。而將治安拘留交由行政機(jī)關(guān)裁決，其面臨的最大問(wèn)題就是行政機(jī)關(guān)“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，又當(dāng)裁判員”，這并不符合通過(guò)公正程序保障人權(quán)的憲法精神。因?yàn)槿松碜杂刹煌谪?cái)產(chǎn)，一旦發(fā)生處罰錯(cuò)誤，事后將很難彌補(bǔ)。所以，有必要將治安拘留納入刑法體系，通過(guò)嚴(yán)格的刑事訴訟程序來(lái)加以保障。

    其三，將治安拘留納入刑法體系也有利于強(qiáng)化法益保護(hù)。雖然對(duì)違法者適用行政拘留也是為了保護(hù)法益，但由于其缺失了刑罰的強(qiáng)烈譴責(zé)色彩，因而在保護(hù)法益方面難免會(huì)出現(xiàn)“疲軟化”的現(xiàn)象。如果習(xí)慣于“抓大放小”，必然會(huì)導(dǎo)致“由小變大”，這一點(diǎn)已經(jīng)由犯罪學(xué)上的“破窗效應(yīng)”得到了證明。相反，對(duì)于一些較重的違法行為，如果刑法及時(shí)介入，就可以在很大程度上避免嚴(yán)重危害后果的發(fā)生，如“醉駕入刑”后，因酒后駕駛而導(dǎo)致的交通事故（及傷亡人數(shù)）就出現(xiàn)了明顯下降。正是基于此，近年來(lái)的刑法修正案才將其他一些較重的行政違法行為進(jìn)行了犯罪化處理。

    治安拘留納入刑法體系的立法構(gòu)想

    從邏輯上講，將治安拘留納入刑法體系，必然意味著對(duì)那些有必要適用治安拘留的違法行為也同時(shí)要進(jìn)行犯罪化處理。但是，如果直接采取這一做法，大量的行政違法行為會(huì)被納入刑事制裁范圍，當(dāng)前的刑事司法體系能否有效承受，可能就會(huì)成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。考慮到這一問(wèn)題，有學(xué)者建議，在將治安拘留納入刑法體系的同時(shí)，可以在行政制裁方法中引入“社區(qū)服務(wù)”，以作為行政拘留的替代措施。所謂“社區(qū)服務(wù)”，即命令違法者在社區(qū)從事一定時(shí)間的無(wú)償勞動(dòng)或服務(wù)。這種制裁措施并不剝奪違法者的人身自由，而且還有助于其養(yǎng)成良好的公共意識(shí)和秩序意識(shí)。相應(yīng)地，也可以有效減少納入刑事制裁范圍的行政違法數(shù)量，從而適度緩解司法壓力。

    筆者認(rèn)為，這一舉措作為一種權(quán)宜之計(jì)，并非不可以考慮，但在合理性和必要性方面仍需進(jìn)一步思考。社區(qū)服務(wù)盡管不剝奪違法者的人身自由，但畢竟會(huì)對(duì)其行動(dòng)自由形成一定的限制（必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)從事勞動(dòng)或服務(wù)），將其作為一種行政制裁措施，可能也不完全妥當(dāng)。正是基于這一原因，國(guó)外一般都是將社區(qū)服務(wù)作為一種刑罰方法來(lái)使用的。同時(shí)，對(duì)刑事司法壓力的緩解，也并非一定要采取這一舉措。通過(guò)建立治安法庭，對(duì)大量的輕罪或微罪采取簡(jiǎn)易、快捷的司法程序來(lái)處理，也是可以實(shí)現(xiàn)這一效果的。由此，社區(qū)服務(wù)可以引入，但將其作為一種可以部分替代短期監(jiān)禁刑的刑罰方法，是更加妥當(dāng)?shù)摹?/span>

    在此基礎(chǔ)上，治安拘留的刑罰化可以通過(guò)以下立法步驟來(lái)實(shí)現(xiàn)：第一，通過(guò)提高治安拘留的時(shí)間上限，將其合并在拘役刑之內(nèi)；同時(shí)，也可考慮適當(dāng)提高合并后拘役刑的刑期下限，以保持相應(yīng)的刑罰威懾力。第二，以是否有必要適用拘役刑為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)當(dāng)前的行政違法行為進(jìn)行科學(xué)的梳理和評(píng)估，將那些適用財(cái)產(chǎn)罰或資格罰仍不足以有效懲治的違法行為進(jìn)行犯罪化處理。第三，與現(xiàn)有犯罪屬于同一違法類(lèi)型的行政違法行為，可以合并在一個(gè)罪名之內(nèi)；不屬于同一違法類(lèi)型的，可以設(shè)置為法定最高刑是拘役的輕罪或微罪（刑期可有所區(qū)別），類(lèi)似于“危險(xiǎn)駕駛罪”或“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”等。第四，對(duì)由此而形成的輕罪或微罪，除配置拘役刑外，一般還應(yīng)配置管制、社區(qū)服務(wù)、單處罰金等非監(jiān)禁刑，以便根據(jù)不同的情節(jié)表現(xiàn)來(lái)相應(yīng)替代短期監(jiān)禁刑的適用。

    治安拘留納入刑法體系后的配套措施

    如上所述，將治安拘留納入刑法體系后，相關(guān)的輕型犯罪數(shù)量一定會(huì)大幅增加，由此不可避免地會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)方面的實(shí)踐問(wèn)題：一是司法壓力的趨重化；二是前科效應(yīng)的擴(kuò)大化。為此，需要采取一定的配套措施予以緩解，以使我國(guó)的刑事法治體系能夠有效承載。

    首先，隨著犯罪圈的擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部犯罪進(jìn)行輕重分層，并在司法程序和刑罰適用上予以區(qū)別對(duì)待。其中，法定最高刑在3年有期徒刑以上的可劃為重罪，法定最高刑是3年以下有期徒刑的可劃為輕罪，法定最高刑是拘役的可劃為微罪。重罪適用嚴(yán)格的司法程序，輕罪或微罪適用簡(jiǎn)易的司法程序。特別是對(duì)于微罪，除現(xiàn)有的簡(jiǎn)易程序和速裁程序外，還可考慮引入國(guó)外的刑事處罰令程序，以有效提升司法效率。同時(shí)，對(duì)于輕罪或微罪，應(yīng)當(dāng)以適用非監(jiān)禁刑為主，以適用監(jiān)禁刑為輔。通過(guò)快速簡(jiǎn)易程序和輕緩處罰治理大量輕微犯罪，而將有限資源集中處理少數(shù)嚴(yán)重犯罪，這是合理分配刑事司法資源的基本要求。

    其次，注重發(fā)揮不起訴制度的司法分流作用。不起訴是起訴便宜主義的重要體現(xiàn)，也是國(guó)外處理大量輕微犯罪的慣常做法。其主要功能有二：一是通過(guò)訴訟分流來(lái)合理分配司法資源；二是有效降低犯罪標(biāo)簽效應(yīng)的負(fù)面影響。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，被不起訴人員的重新犯罪率要明顯低于緩刑犯和刑滿(mǎn)釋放犯的再犯率。在我國(guó)，重點(diǎn)是要減少適用酌定不起訴的程序障礙（如必須由檢委會(huì)審議等），從而大幅提升不起訴的適用率。同時(shí)，在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)成熟時(shí)，也可考慮將附條件不起訴的適用范圍由未成年人輕罪案件適度擴(kuò)大至其他的輕罪或微罪案件。