仲裁作為爭議解決的一種方式，其應(yīng)用已經(jīng)日趨廣泛，越來越多的當(dāng)事人選擇在合同中約定仲裁條款。但在司法實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)發(fā)生合同爭議時(shí)，有些當(dāng)事人提起的卻是侵權(quán)之訴。其中，部分案件是由于當(dāng)事人的違約行為亦可構(gòu)成侵權(quán)，糾紛本身即為違約與侵權(quán)的競合；部分案件是由于當(dāng)事人在履行合同過程中實(shí)施了與合同“貌似相關(guān)”的侵權(quán)行為。此外，當(dāng)事人還可能選擇將沒有與之簽訂仲裁協(xié)議的第三人列為共同被告。在面對這些情形時(shí)，仲裁條款是否還可以執(zhí)行？又是否必須執(zhí)行呢？共同侵權(quán)案件中只有部分當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議時(shí)應(yīng)該如何處理？本文將結(jié)合幾個(gè)典型案例，試對這幾個(gè)問題做一些分析。
 

文/秦悅民 徐菁 章祺輝 通力律師事務(wù)所

本文由作者向無訟閱讀獨(dú)家供稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和來源

一、我國法律和司法實(shí)踐肯定了侵權(quán)爭議的可仲裁性

我國仲裁法規(guī)定仲裁的適用范圍包括平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，并明確排除了婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。由此可見，合同糾紛與其它財(cái)產(chǎn)糾紛均屬于仲裁對象，以損害賠償為主要責(zé)任承擔(dān)方式的侵權(quán)糾紛也并不屬于法律禁止仲裁的范圍。

1998年最高人民法院(“最高院”)審理的江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴(香港)裕億集團(tuán)有限公司、(加拿大)太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛案(“江蘇輕紡案”)中首次明確肯定侵權(quán)糾紛的可仲裁性。最高院在該案中指出：“根據(jù)仲裁法和仲裁規(guī)則的上述規(guī)定，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會有權(quán)受理侵權(quán)糾紛，因此本案應(yīng)通過仲裁解決，人民法院無管轄權(quán)。原審法院認(rèn)為輕紡公司提起侵權(quán)之訴，不受雙方所訂立的仲裁條款的約束，顯然是與仲裁法和仲裁規(guī)則相悖的”。

此后，2004年最高院在回復(fù)廣東省高級人民法院(“廣東省高院”)的《關(guān)于皇朝工程有限公司與西班牙奧安達(dá)電梯有限公司、廣東奧安達(dá)電梯有限公司侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議一案的請示的復(fù)函》中，也支持了侵權(quán)糾紛可以仲裁的意見。

然而，2005年最高院在審理吉林市淞美醋酸有限公司訴美國WP國際發(fā)展公司、吉林化學(xué)工業(yè)股份有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛管轄權(quán)異議案(“WP案”)時(shí)，以“本案并非基于合同的違約之訴，而是侵權(quán)之訴，故淞美公司關(guān)于本案應(yīng)基于合同約定移送仲裁機(jī)構(gòu)管轄的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)”否定了該案的可仲裁性，此舉也被部分學(xué)者認(rèn)為“實(shí)際上是一種倒退”。

2012年，最高院審理了ExperExchange，Inc.(ExperVision)與漢王科技股份有限公司、天津市漢王新技術(shù)發(fā)展有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)管轄異議案(“漢王案”)，再次肯定了侵權(quán)糾紛屬于仲裁范圍。最高院審理該案時(shí)認(rèn)為：“本案中，南開越洋對漢王科技、天津漢王提起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)之訴，系法人之間的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，屬于仲裁法規(guī)定的可以仲裁的范疇?！?/p>

2015年，最高院在審理廈門豪嘉利商貿(mào)發(fā)展有限公司與洋馬發(fā)動機(jī)(上海)有限公司、洋馬株式會社管轄權(quán)異議案(“豪嘉利案”)時(shí)不但又一次肯定了侵權(quán)爭議可以提交仲裁：“依照通常理解，該條款約定了兩方面的條件：一是提交仲裁的爭議性質(zhì)為任何爭議，即不僅限于合同爭議，也包括非合同性質(zhì)的侵權(quán)爭議或其他爭議……”，并且進(jìn)一步特別指出：“在解釋仲裁條款范圍時(shí)，如侵權(quán)爭議因違反合同義務(wù)而產(chǎn)生，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任有競合關(guān)系，則原告即使選擇以侵權(quán)為由提出訴訟，仍應(yīng)受到合同仲裁條款的約束，不應(yīng)允許當(dāng)事人通過事后選擇訴因而逃避仲裁條款的適用”。

我們認(rèn)為，通過以上幾則典型案例可以看出，在我國司法實(shí)踐中，侵權(quán)爭議可以通過仲裁解決已經(jīng)成為定論。在合同與侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)競合的情形下，無論原告選擇哪種訴由，也無論人民法院將案由定為合同糾紛抑或侵權(quán)糾紛，只要當(dāng)事人之間存在有效的仲裁協(xié)議，案件均可以交由仲裁解決；當(dāng)事人無法通過選擇提起侵權(quán)糾紛之訴來規(guī)避仲裁條款的執(zhí)行。

二、如何判斷侵權(quán)爭議是否包含在仲裁范圍內(nèi)

在明確了侵權(quán)糾紛的可仲裁性之后，我們需進(jìn)一步討論的問題是，因合同而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛是否包含在仲裁協(xié)議所約定的仲裁范圍之內(nèi)；若侵權(quán)糾紛包含于仲裁范圍內(nèi)，則該糾紛必須通過仲裁解決。

實(shí)務(wù)中我們發(fā)現(xiàn)，很多合同當(dāng)中的仲裁條款都是廣泛仲裁條款(broad arbitration clause)，如上述幾則案例中當(dāng)事人約定的仲裁條款均屬此列，一般表述為“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議……應(yīng)提交(仲裁機(jī)構(gòu))根據(jù)該會的仲裁規(guī)則在(仲裁地)進(jìn)行仲裁”，或“因本協(xié)議或本協(xié)議項(xiàng)下進(jìn)行交易而產(chǎn)生的任何或所有爭議……應(yīng)提交(仲裁機(jī)構(gòu))根據(jù)該會的仲裁規(guī)則在(仲裁地)進(jìn)行仲裁”等。

值得注意的是，在合同文本以外文寫就的情形下，翻譯的誤差會導(dǎo)致當(dāng)事人或裁決機(jī)構(gòu)對仲裁條款理解的差異。例如，前文提到的2004年最高院回復(fù)廣東省高院的《關(guān)于皇朝工程有限公司與西班牙奧安達(dá)電梯有限公司、廣東奧安達(dá)電梯有限公司侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議一案的請示的復(fù)函》(“皇朝工程案”)中，涉案合同以英文書寫，仲裁條款表述為“Disputes arising out in the performance of this Agreement shall be settled amicably.If such settlement is not reached，all disputes arising in connection with this Agreement shall be settled under the laws of Spain，which are the only ones torule and settle controversies which may arise between Orona and Dynasty in reference to this Agreement.Any disputes in this aspect will be settled without recourse to the courts，by arbitration by law，in accordance with the Rulesof Conciliation of the International Chamberof Commerce in Paris，F(xiàn)rance.”

廣東省高院在請示函中提供了兩個(gè)翻譯公司對該仲裁條款的不同翻譯文本，由于原文表述不夠完整規(guī)范容易產(chǎn)生歧義，導(dǎo)致兩個(gè)翻譯文本的表述存在不小的差異。最高院在復(fù)函中首先就針對此問題給出了另一種指導(dǎo)性翻譯文本，指出“該條款中文譯文應(yīng)為：因履行本協(xié)議產(chǎn)生的爭端應(yīng)通過友好協(xié)商的方式解決。如果經(jīng)協(xié)商未能解決，則涉及本協(xié)議的所有爭端均根據(jù)西班牙法律進(jìn)行裁定。西班牙法律是對奧安達(dá)與皇朝之間因本協(xié)議而可能產(chǎn)生的爭議進(jìn)行約束和裁定的惟一適用的法律。有關(guān)這方面發(fā)生的任何爭議均不提交法院，而應(yīng)根據(jù)國際商會的調(diào)解規(guī)則在法國巴黎依法進(jìn)行仲裁?！?/p>

注意到該案仲裁條款出現(xiàn)了“Disputes arising out in the performance of this Agreement”，筆者想起曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，disputes“arising out of”the contract與disputes“in connection with”/“in relation to”the contract所包含的范圍并不相同，“arising out of”的范圍要小于后者，例如，若仲裁條款約定為“disputes arising out of the contract”，則關(guān)于該合同是否成立的問題就不能包含在仲裁范圍之內(nèi)。根據(jù)《布萊克法律詞典》的釋義，“arising out of”有to originate，to result from的意思，即“從……產(chǎn)生”“由……引致”。從此意義上理解，我們認(rèn)為該觀點(diǎn)是有一定道理的。這也提示我們在實(shí)務(wù)中起草仲裁協(xié)議時(shí)，若需將盡可能廣泛的事項(xiàng)都包含在仲裁范圍之內(nèi)，則最好選擇使用“in connection with”/“in relation to”，或“與……有關(guān)的”這樣的措辭。

回到皇朝工程案，根據(jù)最高院的翻譯文本，該案仲裁事項(xiàng)約定為“因本協(xié)議而可能產(chǎn)生的任何爭議”。最高院認(rèn)可了廣東省高院的以下觀點(diǎn)：西班牙奧安達(dá)公司是以皇朝公司“違反《獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議》、搶注‘奧安達(dá)’商標(biāo)、將西班牙奧安達(dá)公司的商業(yè)秘密披露給廣東奧安達(dá)公司使用”為由提起訴訟的，即指控皇朝公司搶注商標(biāo)、泄露商業(yè)秘密，與《獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議》的有關(guān)條款約定是有關(guān)聯(lián)的，案件的審理必然會涉及《獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議》約定的雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容?；谖靼嘌缞W安達(dá)公司的指控是以《獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議》為基礎(chǔ)的，其提起侵權(quán)之訴，屬于當(dāng)事人約定提交仲裁的范圍。

最高院在多數(shù)案例中只給出類似“侵權(quán)行為是在簽訂和履行合同過程中產(chǎn)生的”這樣結(jié)論性的意見，很少闡述判斷侵權(quán)糾紛是否與合同有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)或方法，皇朝工程案雖然指出侵權(quán)糾紛與協(xié)議條款存在關(guān)聯(lián)性、依附性，但也未曾明確判斷此種關(guān)聯(lián)性、依附性的理由。然而，在否定侵權(quán)糾紛與合同相關(guān)的案例中，最高院曾罕見地闡述了判斷標(biāo)準(zhǔn)，上文提到的豪嘉利案及蘇州美恩超導(dǎo)有限公司與華銳風(fēng)電科技(集團(tuán))股份有限公司、大連國通電氣有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案(“美恩超導(dǎo)案”)是比較有代表性的兩則案例。

2014年最高院審理美恩超導(dǎo)案時(shí)，否定了該案著作權(quán)侵權(quán)糾紛與案涉合同有關(guān)，其理由為：美恩超導(dǎo)公司出售風(fēng)電機(jī)組硬件及其軟件給華銳風(fēng)電公司，轉(zhuǎn)移的是物的所有權(quán)。合同未將軟件的任何著作權(quán)內(nèi)容包括復(fù)制等權(quán)利授予給華銳風(fēng)電公司。由于美恩超導(dǎo)公司主張的復(fù)制與修改軟件的行為，并未包含在美恩超導(dǎo)公司與華銳風(fēng)電公司簽訂的《采購合同》內(nèi)容中，因此美恩超導(dǎo)公司對華銳風(fēng)電公司提起的侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)主張并非為執(zhí)行雙方合同有關(guān)的爭議，不應(yīng)受到該合同仲裁條款的約束。

我們注意到，最高院在審查該案著作權(quán)侵權(quán)糾紛是否包含在案涉合同仲裁條款“因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或者與執(zhí)行本合同有關(guān)的一切爭議”中，即是否與執(zhí)行該合同“有關(guān)”時(shí)，以“侵權(quán)行為是否已經(jīng)在合同中有所約定”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，以侵犯著作權(quán)的復(fù)制與修改軟件行為未包含在《采購合同》中為由，認(rèn)為原告的侵權(quán)主張與執(zhí)行該合同無關(guān)，進(jìn)而排除了仲裁條款的適用。

要判斷侵權(quán)行為是否已經(jīng)在合同中有所約定，則必須在管轄權(quán)異議案中即對案涉合同進(jìn)行實(shí)體審查。最高院在該案的另一份裁定中明確肯定了人民法院在管轄權(quán)異議案中有權(quán)對合同條款進(jìn)行審查：“人民法院有權(quán)對采購合同相關(guān)條款進(jìn)行審查，依法確認(rèn)華銳風(fēng)電公司的管轄權(quán)異議是否成立，其被控侵權(quán)行為是否屬于采購合同約定的‘執(zhí)行本合同所發(fā)生的或者與執(zhí)行和合同有關(guān)的一切爭議’”。

我們認(rèn)為，將“侵權(quán)行為是否已經(jīng)在合同中有所約定”作為侵權(quán)糾紛是否與合同有關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)這一做法值得商榷。因?yàn)楫?dāng)事人在簽訂合同時(shí)，不太可能對將會發(fā)生的爭議內(nèi)容完全預(yù)見到；另一方面，相較于違約行為，侵權(quán)行為的方式更為多樣，可預(yù)見性也就更小；因此，要求當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)就將可能發(fā)生的侵權(quán)行為面面俱到約定在合同中不具有現(xiàn)實(shí)可能性。而一旦產(chǎn)生未在合同中體現(xiàn)的侵權(quán)爭議，人民法院若以此為由否定爭議與合同的相關(guān)性，進(jìn)而排除仲裁條款的適用，則會違背當(dāng)事人締結(jié)仲裁條款的最初意愿。

再來看2015年最高院審理的豪嘉利案，該案當(dāng)事人仍然采用廣泛仲裁條款，約定的仲裁事項(xiàng)為“因協(xié)議或協(xié)議項(xiàng)下進(jìn)行交易而產(chǎn)生的任何或所有爭議”。最高院試圖從更全面的角度分析侵權(quán)爭議與合同的關(guān)聯(lián)性：“侵權(quán)行為是洋馬公司在解除《出口和分銷協(xié)議》后，向豪嘉利公司的業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)成員即合同以外的當(dāng)事人傳遞豪嘉利公司已被解除分銷權(quán)等不實(shí)信息......行為本身并不屬于《出口和分銷協(xié)議》合同權(quán)利義務(wù)的調(diào)整范疇，也不是因該協(xié)議項(xiàng)下權(quán)利的行使或義務(wù)的履行而產(chǎn)生的，而是一項(xiàng)獨(dú)立的民事行為。因上述行為所產(chǎn)生的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)責(zé)任，與《出口和分銷協(xié)議》項(xiàng)下的違約責(zé)任并無競合關(guān)系?！?/p>

可以看出，美恩超導(dǎo)案中最高院從“合同是否對侵權(quán)行為已有約定”角度去分析是否存在關(guān)聯(lián)性，豪嘉利案中最高院具體分析了行為是否獨(dú)立于合同權(quán)利的行使與義務(wù)的履行。但是，這兩則案例均系采用從反面排除的論證方法否定了案涉侵權(quán)爭議與合同的關(guān)聯(lián)性。在2016年3月最高院剛剛審理的莊忠范與上海凱石投資管理有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中，最高院從正面肯定了侵權(quán)行為與合同的關(guān)聯(lián)性：“莊忠范訴請‘確認(rèn)凱石公司越權(quán)操作信托股票賬戶侵害莊忠范財(cái)產(chǎn)權(quán)益’，須審查凱石公司的操作行為是否構(gòu)成越權(quán)操作或無權(quán)操作，即其行為是否超出了《信托合同》第四條、第七條、第八條、第九條等約定的凱石公司的權(quán)限范圍。故莊忠范主張的凱石公司的侵權(quán)行為，系執(zhí)行《信托合同》有關(guān)的爭議，與《信托合同》具有密切關(guān)聯(lián)性”。

三、共同侵權(quán)中部分當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議的處理

如上文所述，在我國目前的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人已經(jīng)無法通過選擇提起侵權(quán)糾紛之訴來規(guī)避仲裁條款的執(zhí)行；但實(shí)踐中存在另一種規(guī)避仲裁的情形，即通過增列非仲裁條款締約方的第三人作為共同被告的方式避免仲裁條款的執(zhí)行。從理論上來說，共同侵權(quán)中部分當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，其處理方式無外乎“全案均可仲裁”、“全案均不可仲裁”、“部分可仲裁”三種。

我們知道，仲裁作為爭議解決的一種途徑，其首要特點(diǎn)在于自愿性。無論是《紐約公約》還是我國《仲裁法》都體現(xiàn)了審理仲裁案件最主要的依據(jù)是當(dāng)事人自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議。作為非仲裁協(xié)議締約方的第三人，其沒有接受仲裁程序與裁決的意思表示，也就無權(quán)參加仲裁，亦無義務(wù)參加仲裁。在上述共同侵權(quán)中部分當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議的情形下，若允許將案件全部提交仲裁解決，則勢必會涉及到第三人不是仲裁協(xié)議締約方卻必須參加仲裁并受仲裁裁決約束的問題。雖然在某些國家立法和實(shí)踐中，嚴(yán)格遵守仲裁的自愿性原則，堅(jiān)持仲裁協(xié)議的效力僅及于協(xié)議簽字人的觀點(diǎn)已經(jīng)被突破，但縱觀我國的相關(guān)法律與司法判例，不受仲裁協(xié)議約束的第三人參加仲裁的做法至今未得到立法與司法實(shí)踐的支持。

總結(jié)相關(guān)案例，我們發(fā)現(xiàn)，我國司法實(shí)踐中在不同情形下出現(xiàn)過“全案均不可仲裁”和“部分可仲裁”兩種處理意見。

首先來看WP案，該案WP公司與吉化公司之間訂有仲裁條款，但WP公司將吉化公司與第三人淞美公司作為共同被告提起侵權(quán)之訴。最高院經(jīng)審理認(rèn)為：“本案中WP公司主張吉化公司與淞美公司構(gòu)成共同侵權(quán)，沒有淞美公司的侵權(quán)行為，吉化公司的侵權(quán)目的亦實(shí)現(xiàn)不了，故WP公司對吉化公司和淞美公司提起的侵權(quán)訴訟是必要的共同侵權(quán)之訴……WP公司與吉化公司之間的《合作經(jīng)營合同》雖約定有仲裁條款，但該仲裁條款不能約束本案中三方當(dāng)事人之間的必要共同侵權(quán)糾紛，故吉化公司關(guān)于本案應(yīng)基于合同約定移送仲裁機(jī)構(gòu)管轄的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持?！?/p>

類似地，最高院2012年審理的榮成市西霞口船業(yè)有限公司與瓦錫蘭發(fā)動機(jī)(上海)有限公司、瓦錫蘭芬蘭有限公司等買賣合同糾紛管轄權(quán)異議案(“瓦錫蘭案”)中，也涉及第三人共同侵權(quán)問題，最高院的處理意見與WP案相同：“根據(jù)西霞口船業(yè)的主張及訴訟請求，可以認(rèn)定，西霞口船業(yè)以瓦錫蘭上海、瓦錫蘭公司、西特福公司為共同被告提起的訴訟系必要的共同訴訟。由于西霞口船業(yè)與瓦錫蘭公司簽訂的供貨合同項(xiàng)下的仲裁條款不能約束西特福公司，西霞口船業(yè)與西特福公司簽訂的船舶建造合同項(xiàng)下的仲裁條款不能約束瓦錫蘭公司，且作為共同被告之一的瓦錫蘭上海既非主機(jī)供貨合同當(dāng)事人，也非船舶建造合同當(dāng)事人，案涉兩份仲裁協(xié)議對其亦不具有約束力。據(jù)此，案涉兩份仲裁協(xié)議均不能約束本案共同侵權(quán)糾紛的所有當(dāng)事人?！?/p>

在美恩超導(dǎo)案中，最高院在否定侵權(quán)糾紛與案涉合同具有關(guān)聯(lián)性的同時(shí)，將第三人非仲裁協(xié)議當(dāng)事人也作為了排除仲裁條款適用的依據(jù)：“根據(jù)美恩超導(dǎo)公司的上述主張及訴訟請求可以認(rèn)定，美恩超導(dǎo)公司以華銳風(fēng)電公司和大連國通公司為共同被告提起的訴訟系必要的共同訴訟。作為共同被告之一的大連國通公司并非為《采購合同》的當(dāng)事人，該仲裁條款對其不具有約束力?！?/p>

我們發(fā)現(xiàn)，以上三個(gè)案例中，法院在闡述因第三人非仲裁協(xié)議當(dāng)事人，全案都不受仲裁協(xié)議約束時(shí)提到了一個(gè)共同的理由：本案系必要共同訴訟。言下之意為，共同侵權(quán)糾紛為必要共同訴訟，不能分開審理。

必要共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院必須合并審理，作出同一判決的訴訟。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三部分“訴訟參加人”中，明確規(guī)定以下情形屬于必要共同訴訟：未經(jīng)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人；借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人；因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護(hù)人為共同被告；在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；原告起訴被代理人和代理人，要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，被代理人和代理人為共同被告；共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人為共同訴訟人。

在我國司法實(shí)踐中，凡是涉及連帶責(zé)任、連帶債權(quán)、共有關(guān)系的糾紛一般都列入必要共同訴訟。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，共同侵權(quán)責(zé)任是連帶責(zé)任，那么按照民法理論的一般理解，連帶責(zé)任的債權(quán)人有權(quán)選擇向部分債務(wù)人或全部債務(wù)人請求賠償，王澤鑒先生認(rèn)為，這種做法“旨在保護(hù)債權(quán)人”。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第十三條也明確規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！卑凑者@樣的理解，共同侵權(quán)的債權(quán)人有權(quán)選擇訴訟主體，則共同侵權(quán)糾紛并非必然就是必要共同訴訟。然而，我國民事訴訟法理論卻認(rèn)為共同侵權(quán)損害賠償之訴屬于必要共同訴訟，2004年起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告”即支持了這一觀點(diǎn)。訴訟法理論認(rèn)為，將共同侵權(quán)納入必要共同訴訟能夠防止權(quán)利人因分別起訴而獲得不當(dāng)利益；另一方面，雖然實(shí)體法規(guī)定了被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，但責(zé)任的承擔(dān)系建立在侵權(quán)成立的前提下，而侵權(quán)是否成立需要通過訴訟確定。將共同侵權(quán)納入必要共同訴訟有利于訴訟過程中事實(shí)的查明，同時(shí)也并不必然剝奪權(quán)利人對責(zé)任承擔(dān)主體的選擇權(quán)，即權(quán)利人可以在訴訟確定共同侵權(quán)成立后的執(zhí)行階段選擇部分或全部共同侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

在分析完以上兩種較為“極端”的處理方式之后，我們再來看實(shí)踐中存在的第三種折中方案，即“部分可仲裁”。

在江蘇輕紡案中，最高院首次指出，“即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人責(zé)任的情況下，輕紡公司可以以第三人為被告向人民法院另行提起訴訟，當(dāng)事人的合法權(quán)益仍然可以得到維護(hù)?！?/p>

在回復(fù)廣東省高院關(guān)于皇朝工程案的復(fù)函中，最高院認(rèn)可廣東省高院的傾向性意見的同時(shí)，特別補(bǔ)充道：“至于西班牙奧安達(dá)電梯有限公司與廣東奧安達(dá)電梯有限公司之間的侵權(quán)糾紛，因雙方未簽訂任何仲裁協(xié)議，因此，有關(guān)人民法院有權(quán)管轄。”

認(rèn)可簽訂有仲裁協(xié)議的當(dāng)事人之間執(zhí)行仲裁協(xié)議，原告與未簽訂仲裁協(xié)議的第三人之間的糾紛仍然由法院管轄的做法在安徽省高級人民法院(“安徽省高院”)于2005年審理的百事達(dá)(美國)企業(yè)有限公司訴安徽飯店等民事侵權(quán)賠償糾紛案(“百事達(dá)案”)中得到了明確的體現(xiàn)。安徽省高院認(rèn)為：“至于百事達(dá)公司以何宗奎、章富成為被告，以金辰公司、合資安徽飯店清算委員會為第三人提出的侵權(quán)訴訟，因有關(guān)被告和第三人不是合資合同的當(dāng)事人，合資合同中的仲裁條款對其不具有法律約束力，又無證據(jù)表明有關(guān)各方曾達(dá)成了有效仲裁協(xié)議，因此，人民法院有權(quán)管轄。”

最近的豪嘉利案中，最高院也再一次認(rèn)可了此種意見：“即便原告提起訴訟時(shí)增列了未簽訂仲裁協(xié)議的其他被告，亦不影響有仲裁協(xié)議的原被告之間的糾紛適用仲裁協(xié)議?！?/strong>

我們認(rèn)為，這種“可以仲裁的去仲裁，不可以仲裁的去訴訟”的做法雖然存在增加當(dāng)事人訴訟成本的問題，也有學(xué)者指出將一個(gè)案件分別由法院和仲裁裁決“可能會導(dǎo)致在事實(shí)認(rèn)定、責(zé)任分擔(dān)、最后判決等方面存在偏差……很可能就在客觀上減輕了一些被告(被申請人)的責(zé)任”，但相較于前兩者存在明顯弊端的極端做法，此舉還是比較溫和穩(wěn)妥的。當(dāng)然，在域外一些司法實(shí)踐中，也有法院或仲裁機(jī)構(gòu)中止進(jìn)行中的程序，等待另一個(gè)仲裁裁決或法院判決的作出，對我國的立法和司法也有參考價(jià)值，在我國既定的民訴法框架內(nèi)，是否可以通過審判監(jiān)督程序最終協(xié)調(diào)二者的偏差也值得探討，對此我們將另行撰文詳述。

實(shí)習(xí)編輯/王林