【周末轉載】

遲來的正義是什么？一個加州死刑制度違憲判決的啟示

文／陳弘儒（美國喬治城大學法學博士），原文來源：風傳媒

理解背景的背景

美國聯(lián)邦地區(qū)法院法官在2014年7月16日做成了一個判決（Ernest Jones v. Kevin Chappell），免除死刑犯Jones的死刑執(zhí)行，這個判決令人訝異之處在于法官直接宣告加州的死刑制度牴觸美國憲法第八修正案而違憲 （注1）。美國憲法第八修正案禁止各使用“殘酷與異常刑罰”（cruel and unusual punishment），本判決的法官認為加州死刑制度的執(zhí)行與管理具有高度恣意性以及拖延死刑執(zhí)行等特色，從刑罰理論來看喪失了刑罰的兩個主要功能：應報與預防，以及違背了國家公正執(zhí)行刑罰的義務?；谶@樣的觀點，法官免除了死刑犯Jones的死刑執(zhí)行。這樣的觀點引起了不小的討論（注2） 。

臺灣關于這個判決的報導，已有風傳媒做了判決內(nèi)容初步說明 （注3）。但是，礙于報導性質(zhì)，除了制度性差異未見說明外，法院的法律論證也尚未顯明。對于價值論證更顯得薄弱，例如報導中最后一段“遲來的不是正義”，指出“從一審判決到罪行確立，大約需要25年”，應該是指2009年的Gerald Uelmen的文章。此外，Uelmen的文章所指的應該是從判決之后到執(zhí)行，而非一審判決到罪行確立。對于一篇報導實無法以學術標準苛刻之。但是，風傳媒的報導最有疑義的地方是“遲來的不是正義”的價值預設，似乎讓人認為死刑判決必然執(zhí)行是美國法院所認可的正義觀。實際上，問題沒有這么簡單，因為法院確實提到timeliness，但是這個詞是否意味著立即執(zhí)行，仍需要討論（注4） 。既然死刑本身是個復雜的議題，討論上也涉及到許多對于不同制度的前理解（pre-understanding）。因此，在風傳媒已報導的事實上，我們可以針對這個判決做出更多的詳細討論。

該判決的法院論證將在后文說明，在此說明制度性差異。美國的違憲審查是采取具體審查，每個法院可以針對系爭法律是否牴觸美國憲法或是州憲法進行違憲審查。但是，臺灣的違憲審查掌握在司法院大法官會議手中，普通法院的法官在特定條件下具有違憲審查的聲請權。而從審查結果的效力觀點下，違憲蘊含著法律效力具有疑義，美國法院的法官基本上認定某法律違憲后，他不會“適用”該違憲的法律。但是，相同或是類似爭議在其他法院可能做出相反的認定，而繼續(xù)適用，除非依賴判例拘束原則讓下級審法院受到上級審法院的判例拘束 的效果（注5）。然而，臺灣一旦經(jīng)由司法院大法官會議認定法律違憲，“理論上”該法律極不應被各級法院所適用，除非大法官采取定期失效等宣告方式，讓違憲法律的效力于一段時間內(nèi)繼續(xù)維持。這些違憲審查的制度性差異構成了理解這個判決認定加州死刑制度違憲的基礎，是必須注意到的。

死刑的存廢爭議在美國一直沒有停過，由于美國是聯(lián)邦主義國家，討論上更涉及到了死刑制度的文化以及各州的州權爭議。截至目前為止共有18州廢除死刑，若將時序放進討論，18州里面有6州是2007年開始廢除的。7年內(nèi)有6州廢除死刑，這個速率或許是從來沒有的 （注6），雖然如此，但是美國仍有許多州規(guī)定死刑，并且執(zhí)行。此外，美國死刑的爭議從未僅存于理論或是學術討論之中（注7） ，死刑作為一種刑罰制度，必然與制度性考量相聯(lián)系，因此從死刑犯的處遇到如何執(zhí)行死刑皆有討論以及爭議。例如，近來爭議之一是藥物注射的欠缺，或者有些州考慮恢復行刑隊或是電椅等方式。死刑除了是一種刑罰（punishment）外，它的實現(xiàn)依賴于真實世界中的制度設計（a institution in the actual world），它也是哲學論題的一個對象。因此，要討論死刑必須先厘清討論的層次以及問題的對象。

為了正確理解聯(lián)邦地區(qū)法院的這個判決，除了上述具體違憲審查的差異外，問題對象本身也是必須在考量范圍的。聯(lián)邦地區(qū)法院所探討的不是抽象的死刑本身，也不是純粹針對死刑作為一種刑罰本身是否合憲。法院所面對的問題很明確：在加州的死刑制度中，本案被告中是否應該免除死刑的執(zhí)行，以及加州死刑制度的管理與執(zhí)行是否合乎憲法？（注8） 這個探討對象本身有很多開展可能，法院所采取的是采納加州議會所組成的死刑制度調(diào)查委員會所作出的報告作為審查背景的說明。在此，我們僅羅列出幾個數(shù)據(jù)，來拼湊死刑執(zhí)行的圖像。

加州死刑執(zhí)行的數(shù)字圖像

加州從1978年以來，約超過900人被科處死刑定讞，但是至2014年僅有13位執(zhí)行。換算一下，執(zhí)行率約1.4%。根據(jù)調(diào)查，從死刑定讞到執(zhí)行，在加州約需要25年時間，約是全美各州平均的一倍多。這個數(shù)字所引發(fā)的問題是，為何加州死刑執(zhí)行機制如此冗長？法院在判決內(nèi)詳細說明了加州死刑定讞后的檢視制度?；旧峡梢詤^(qū)分為州法院檢視與聯(lián)邦法院檢視制度兩者。在州法院檢視制度中，區(qū)分強制審查（direct appeal）以及附隨審查。關于州法院強制上訴的過程，我們可以從下列數(shù)點說明：

1. 自被告科處死刑之后，直接上訴是強制性質(zhì)，因此法院必須指派辯護人檢視被告的卷宗。光是“指派辯護人”這一個程序時程約是五年。

2. 辯護人指派后，所開啟的是檢視卷宗，并且由辯護人先提出檢視書狀，然后由政府部門提出回應，再由辯護人提出再回應書狀等等。這個過程約是四年。

3. 書狀往返結束后，由法院召開證據(jù)聽證會。從提出聲請到召開聽證會約是三年。

上述這三個過程所花的時間約12年。然而，這僅是州法院的強制上訴程序檢視而已，還有州法所賦予的附隨上訴，以及聯(lián)邦法院的上訴機制等等。這些數(shù)字并沒有辦法告訴我們死刑的執(zhí)行與管理出了什么問題，而從加州議會所做的調(diào)查報告得知，如此冗長的定罪后程序，問題不在于辯護人的尋找困難上，而是在于州政府對于死刑制度的管理與監(jiān)督的預算分配嚴重不足所造成的。上述的時間與數(shù)字在推論上無法告訴我們明確的結論，但是卻為我們開啟了一個思考死刑制度正當性的“新”面向：作為刑罰的死刑在執(zhí)行上若是如此冗長，它的刑罰正當性是否仍存在呢？

死刑拖延執(zhí)行的違憲論證

在美國刑法中，除了對于構成犯罪的諸多要件進行刑法學說的討論與建構外，在實務上更重要的是對于細爭被告究竟“應該”獲得何種刑罰（punishment）進行討論。對于刑罰的討論，在學理層次是刑罰理論，探討刑罰的意義，以及正當性理據(jù)等等，在具體層次，體現(xiàn)為量刑程序的設計以及量刑因子的考量?！昂畏N行為構成犯罪”與“在既有條件下何種刑罰才是正當?shù)男塘P”是兩個不同層次的問題，在這個區(qū)分之下，加州法院探討的是，加州的死刑執(zhí)行與管理系統(tǒng)是否牴觸了美國憲法第八修正案 （注9）。由此，我們可以開始思考法院的違憲論證。

法院的法律論證其實由許多命題所構成 （注10）。第一個命題（T1）可稱之為“重要義務命題”：政府負有一個重要的義務，確保死刑的執(zhí)行并非恣意，此外亦能促進社會利益。法院認為，雖然死刑存廢有許多爭議，但是基本上沒有人會反對，政府負有這個重要義務。（R1-1） 這個義務根基在死刑與其他刑罰（例如自由刑）的性質(zhì)相異之處，政府必須確定在具體個案中死刑是合適的刑罰。（R1-2）。因此，政府負有一個重要義務確保死刑的執(zhí)行在個案中是非屬恣意，能促進社會利益，且具可靠性。

這個第一命題在制度上的落實取決在量刑的設計。在程序設計理念上，法院給出了第二個命題（T2），我稱之為“量刑恣意禁止命題”：死刑的裁量不能夠依賴會一道以恣意或善變的方式產(chǎn)生實質(zhì)風險的裁決程序。支持“量刑恣意禁止命題”的理由主要為兩個美國聯(lián)邦最高法院的判決。在1972年的Furman v. Georgia判決中，聯(lián)邦最高法院認為，如果陪審團或是法官的量刑是具有不受拘束的裁量，這樣的量刑程序是違憲的，因為死刑將是隨機地施加在某些被告身上。（R2-1）此外，在Gregg v. Georgia一案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，當量刑程序以恣意且善變的方式為被告創(chuàng)造了實質(zhì)風險時，則死刑是違反第八修正案的 。（R2-2）至此，我們可以見到死刑作為一種制度性刑罰的特色，死刑的宣告不僅僅是標示出被告的犯罪而已，死刑是必須基于一道公平且公正的量刑程序才能科處在刑事被告身上。

在論述完前兩個命題之后，法院將討論提升到對于刑罰正當性的論證上，法院認為對于量刑恣意禁止的命題顯示出美國法院的一個想法：恣意科處死刑無法公正地促進社會采用刑罰的目的：應報與預防目的。這第三個命題我稱之為“刑罰目的正當化要求命題”。法院所采用的理由大抵上跟第二命題一樣，引用Furman v. Georgia以及Gregg v. Georgia兩案作為論據(jù)。在前三個命題之后，法院開始具體地檢視加州的死刑是否具有恣意性因而違反美國憲法第八修正案以及是否能達成應報與預防目的。幾個審視結果羅列如下：

1. 自1978年以來，共有超過900人死刑定讞，但是僅有13個執(zhí)行。然而，相同死刑犯中，加州每執(zhí)行1人的死刑，就有7人因其他原因死亡。

2. 此外，將剩下的748名死囚“逐一執(zhí)行”也是實踐上不可能，因為未來14年中加州政府必須每個星期執(zhí)行一人才行。更遑論，現(xiàn)在僅有17名死刑犯完成定罪后檢視程序。因此，從現(xiàn)實角度來看，加州的死刑制度所產(chǎn)生的效果是對于死刑犯的終生監(jiān)禁。

3. 從選擇執(zhí)行死刑的角度觀察，加州死刑選擇誰要執(zhí)行的程序也具有恣意性。這個選擇程序并非基于被告所殺害的人數(shù)，或是任何具有刑罰價值的標準，而是取決在被告所無法控制的因素之中。

4. Jones的例子可以告訴我們這個恣意性。他現(xiàn)在在聯(lián)邦檢視程序的第五年，預計在今年聯(lián)邦法院可以作出裁決。根據(jù)統(tǒng)計，第九巡回法院作出裁決的時間約2.2年（約26個月） （注11），預計如果他的上訴聲請都被駁回，大概再過3到4年，他會面臨死刑的執(zhí)行，約2018年。這個執(zhí)行距離他死刑定讞距離23年。然而，對照組是在380個死囚犯中，有285位等待的時間比Jones還要久，在考量加州死刑監(jiān)理制度的遲緩，可以預見285位中的多數(shù)人可能根本無法面對死刑的執(zhí)行。從這個角度來看，考量到加州死刑制度的失靈情況下，被告Jones的執(zhí)行是隨機的而且違反了美國憲法對他們的保障。

5. 在預防效果的討論上，法院認為任何處罰的預防效果是以科以處罰的確定性（certainty）與適時性（timeliness）為條件的。而在死刑脈絡中，若死刑未真正執(zhí)行，則處罰是不具預防效果的。由于加州的死刑執(zhí)行制度如此冗長，因此加州死刑制度無法促進預防效果。

6. 此外在應報目的上，法院認為冗長與延遲的執(zhí)行機制使得應報的目的受挫，加州死刑犯的執(zhí)行完畢約25年，無疑地是打擊了這個應報目的。

上述的1到6點約是法院的實質(zhì)論據(jù)，我省略了一些程序上的討論，例如法院對于政府書狀的回應等等。接下來我們必須要問的是，法院的論證有哪些問題？以及建立在哪些前提之上。

法院的價值判斷隱晦與論證跳躍

在這個判決中，法院指出了許多的經(jīng)驗資料來佐證加州的死刑執(zhí)行與管理機制冗長與延遲的嚴重現(xiàn)象。而當前在死刑作為刑事處罰之一的條件下，大抵上一個刑事案件進入法院審理后，可以區(qū)分為幾個程序：定罪與科刑。然而，我們可以見到法院在這個案件中是處理執(zhí)行的問題。雖然法院引用了Furman v. Georgia與Gregg v. Georgia兩案，但是卻未明確指出究竟執(zhí)行層次與美國憲法第八修正案的關系為何？法院對于死刑的執(zhí)行乍看之下是采取審慎處理，但是卻可能隱藏了一個嚴重的論證跳躍。當本案法院以Furman v. Georgia作為死刑在量刑上的審慎重要，他必須說明這樣的基本原則是否會延伸到死刑的執(zhí)行與管理層面。這個論證跳躍所體現(xiàn)的不僅僅是論證上缺陷，畢竟法院是在論證理性遭到時間壓縮下的判決機關，因此論證跳躍或許是不可避免的。但是，更嚴重的是這個論證跳躍隱藏了法院背后的價值判斷或是價值矛盾。

從T1到T3，其背后所體現(xiàn)的基本價值之一是對于程序正義的堅持，而這個程序正義不僅是從“定罪”到“量刑”，也包含了執(zhí)行程序。這也是為什么一旦死刑定讞后，強制檢視程序是需要發(fā)動的規(guī)范理由之一。然而，當法院透過加州死刑的實證資料論述其運作無法達成應報與預防目的時，卻將適時（timeliness）視為達成上述目的的重要因素之一。在此凸顯了可能的價值沖突：程序正義需要“良善制度”與“時間”作為實現(xiàn)條件，但是這個判決內(nèi)的應報與預防等想法卻可能是被解釋為希望將“時間”壓縮。在此，法院在此體現(xiàn)出深層的價值矛盾在于，如何一方面指出死刑與其他刑罰的差異，另一方面堅持“適時性”是實現(xiàn)預防與應報目的要素之一（注12） 。這個問題其實需要深入的研究探討，因為這不僅僅涉及到規(guī)范性理論的提出而已，也涉及到在真實世界中“死刑制度的存在”與“個案死刑的執(zhí)行”是否真能產(chǎn)生預防效果，或是威嚇效果。而作為實踐論證之一的法律論證，法院或是法官負有義務在關鍵的價值判斷上給出一致與充分的理由說明。這個說明在這個判決中是欠缺的。

讓我們從這一個欠缺關鍵價值論證的地方出發(fā)，思考一下死刑執(zhí)行的倫理論證。首先，法院正確地指出在量刑程序上應該具有一套公正的程序，而非讓量刑結果產(chǎn)生于恣意的因素。這個規(guī)范理據(jù)也適用于執(zhí)行程序。然而，問題在于，為何我們無法接受執(zhí)行制度是以“隨機方式”挑選受刑人呢？假設一個被告經(jīng)由正當審判程序，被科處死刑定讞，那么為何我們無法允許國家依照隨機方式選出被執(zhí)行的人呢？在此，礙于篇幅無法進行深度說明，僅借著法理學所建構起的想法進行說明。這里涉及到的是“棋盤式執(zhí)法”。然而允許“棋盤式執(zhí)法”時，其實也已放棄了政治權力運作的整全性要求。此外，允許了“棋盤式執(zhí)法”時也同時默許了執(zhí)法者的個人思考可以凌駕于對于政治權力運作的正當性要求上，這對于政治權力運作的正當性皆是一種莫大的傷害。

有些人或許提出偏向政治哲學的論證反駁說，一旦被告被證實無正當理由殺人，且經(jīng)由適當?shù)牧啃坛绦虮豢铺幩佬獭Ｄ敲词欠裼许б鈭?zhí)行便不再重要，因為他已經(jīng)撕毀了自身與其他公民（或政府）的社會契約，內(nèi)國的法律正當性是基于社會契約而來，既已撕毀，國家也不用再遵守對他的生命保障。姑且不論社會契約論的說法本身具有的理論爭議，這種說法（其實有許多更站不住腳的變形）將“違法行為”視為契約失效的要件之一，卻忽視了假使契約已失效，那么將連帶地取消受刑人的政治義務，這包含了遵守判決的義務，因此他根本沒有政治義務服從一個會讓他喪失生命的判決。如此一來，受刑人可以“正當?shù)亍痹姜z，“正當?shù)亍狈纯古袥Q等等。從國家角度來看，契約既已撕毀，死刑執(zhí)行與否也無政治上對錯可言。從受刑人的角度來看，既然已回自然狀態(tài)，何苦再將枷鎖綁在自己身上？然而，這真是可以接受的嗎？此外，到底是哪一種“犯罪”表彰了撕毀契約這個意圖？是生命法益的犯罪？財產(chǎn)法益犯罪算嗎？所謂的國家法益犯罪算嗎？例如內(nèi)亂外患罪等等。

法院在關鍵價值上的無言，更可能引發(fā)了一種想法：若被告無正當理由殺人，且已透過適當量刑程序而死刑定讞，何不即刻執(zhí)行，如此一來既不會使得死刑的預防效果喪失，也讓執(zhí)行體系不再塞車。我想，若將法院的判決解釋為支持這種想法的理由，則忽視了法院如何重視檢視加州死刑制度的缺陷。從法院的判決來看，即便每星期執(zhí)行一位死刑犯，仍舊無法改善拖延的問題。此外，從各國死刑定讞后的檢視與執(zhí)行程序相比，我想很少會有國家是定讞后即刻執(zhí)行的。相反地，基于死刑作為一種剝奪生命的刑罰，是否“應該執(zhí)行”與是否“可以執(zhí)行”皆須經(jīng)過相當程序的審視。若要透過此判決論證死刑定讞后應立即執(zhí)行，根本是忽視了法院判決的脈絡。此外，法院所提的預防與應報目的，在多大程度上與死刑有關聯(lián)與產(chǎn)生何種關聯(lián)，目前仍然有許多爭論，即便在實證資料的檢視與詮釋上都還有很多需要討論的空間。要透過一個法院判決說明適時性與“預防”跟“應報”的關系，我想是有點期待過高！

最后，這個判決出現(xiàn)的價值隱晦以及論證跳躍不應該阻礙了它對于臺灣相關議題的反思貢獻。從判決內(nèi)容來看，法院大量依賴加州議會的調(diào)查報告，而這些對于死刑犯管理與執(zhí)行的調(diào)查報告在臺灣是欠缺的。這阻礙了我們對于制度的實相認識，而這認識是制度反思最重要的前提之一。其次，細致的量刑程序與討論仍然是當前臺灣司法很欠缺的一個過程。相較過去當然有進步，例如已有量刑系統(tǒng)的建立。但是，這套系統(tǒng)如何運作以及如何提供可靠的量刑參考標準仍有待檢驗，這或許有待比較刑法學以及刑事法的深入研究了。在此以筆者能力無法提供更多想法。但是必須注意到一點的是，量刑的決定本身涉及到被告在具體個案中正當刑罰的科處，要透過實證統(tǒng)計系統(tǒng)來正當化法官在個案中的量刑決定，這里面有許多重要的爭議，不僅是系統(tǒng)設置的規(guī)范性理據(jù)，也包含了量刑因子本身所可能蘊含的意識形態(tài)，以及透過簡單統(tǒng)計分析掩飾了實質(zhì)論證的需求。

實證調(diào)查本身是理解制度運作的重要前提，然而實證調(diào)查本身并不足以證成法律行動（包含法官裁決），我們?nèi)匀恍枰邪l(fā)更多有理的規(guī)范性論據(jù)。最后，在死刑的執(zhí)行層面，透過上述的簡介與短評可以知悉，“執(zhí)行死刑”本身不是單純的就是讓被告伏法而已，而是一連串的決策進行與篩選機制的運作，背后蘊涵著涉及倫理學爭議的歧見。當我們在討論制度上的死刑是否具有正當性的時候，要謹記在心的是，“死刑”這個詞所指涉的是在真實世界中的法律體系，官僚制度，與權力角力的運作等等。 縱使被定罪的案件事實曾經(jīng)令人流淚，讓人氣憤，或是使人對于人性失望。但是，若因此將執(zhí)行與管理層面的諸多法律倫理學與體制爭議給拋開，使得諸多議題不能納入論題之中，我們所喪失的不會是知性的可能而已，我們所喪失的是一個社會自我尊重，所失去的是社會成員對于自身與他人的平等尊重。這個他人當然包含具有死刑犯身份的人！

【本文注釋】

注1：美國憲法第八修正案通過于1791年通過，禁止過高的保釋金與罰款，以及禁止殘酷或異常的刑罰。（The Eighth Amendment: Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.）

注2：在大眾媒體上，例如洛杉磯時報（Los Angeles Times）的報導，，CNN報導，華盛頓郵報等等。

注3：風傳媒的報導嚴格來說有不精確之處，例如第一句話，“美國加州聯(lián)邦法院”便是不精確的使用，從法律觀點來看，法院管轄權以及審級是理解判決觀點拘束力的關鍵。本案是由聯(lián)邦法院體系內(nèi)的初審法院所管轄，因此可以算是被告在死刑審視程序的最初階段。參考，楊芬瑩，處決要拖25年，加州死刑遭判“違憲”，風傳媒，2014年7月18日。

注4：timeliness或許更適合從“適時”來理解。當然，討論判決不應該只是討論判決所用的詞匯而已，探討判決內(nèi)所提出的命題以及論證更有討論意義。

注5：從法院層級來看，這個判決是由美國聯(lián)邦地區(qū)法院所做成的，在聯(lián)邦法院的層級屬于初審法院，所以法律見解是否會被維持能有待觀察。而美國共有94個聯(lián)邦地區(qū)法院，包含哥倫比亞特區(qū)以及波多黎各等等?？蓞⒖?/span>此篇文章。

注6：See Jaime Fuller, How Many States Have Abolished the Death Penalty Since 2000?, The Washington Post, May 14, 2014 

注7：學術討論的文獻非常豐富，如果以我熟悉領域（法哲學與政治哲學），例如近年來Claire Finkelstein發(fā)表了一篇 A Contractarian Argument Against the Death Penalty，便很值得一讀。她從政治哲學的基礎立場論證為何基于個人自身的理性考量，死刑不會被允許存在。

注8：或許只有前者才是該法院最主要處理的問題，但是這個判決的法院也花了相當篇幅討論加州死刑制度合憲性的問題。

注9：法院認為，即使對于死刑是否違反第八修正案有許多爭議，但是，合理的人不會質(zhì)疑，政府具有一個神圣的義務（而且也唯有政府有這個義務）必須確保刑罰不會恣意的執(zhí)行，此外政府也必須確保執(zhí)行刑罰能促進社會利益。（p. 15）

注10：T是指命題，R是理由，1-1是指第一命題的第一個理由。以此類推，R2-1是指第二命題的第一個理由。

注11：若是這個案件的對造（加州州監(jiān)獄的典獄長）提起上訴，那么本案將系屬于美國聯(lián)邦第九巡回法院，第九巡回法院所管理的州包含了美國西部各州，例如加州，華盛頓州，奧瑞剛州，愛達荷州，蒙大拿州，內(nèi)華達州，雅利桑納州，以及在海外的阿拉斯加州。

注12：其實這也是個法理學問題！