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目前，仍有許多的用人單位認(rèn)為在試用期可以隨時與勞動者解除勞動合同，如果您此時還有這種想法，請找姚律師來洗洗腦吧！根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。即不符合錄用條件、醫(yī)療期、不勝任三種情形，除此之外不得解除。那么，若用人單位以勞動者試用期不符合錄用條件解除勞動合同的，至少應(yīng)當(dāng)符合三個條件:①用人單位對工作崗位已設(shè)置具體的錄用條件；②用人單位能夠提供充足證據(jù)證明勞動者不符合同錄用條件；③用人單位解除勞動合同的決定應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知勞動者。如何認(rèn)定勞動者不符合錄用條件？比如，被查實(shí)不符合公司招聘條件的；提供虛假信息有違誠信的；無法提供解除或終止勞動關(guān)系證明的；不具備政府規(guī)定的就業(yè)手續(xù)的；無法提供公司辦理錄用、社會保險(xiǎn)、住房公積金等所需要的文件證明的；累計(jì)請假（含病假、事假等）缺勤超過五天以上的；與原用人單位存在競業(yè)限制約定且甲方在限制范圍之內(nèi)的；患有精神疾病或按國家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作的傳染病等……將一些條件進(jìn)行列明，以《錄用條件告知書》的形式讓勞動者入職時簽名確認(rèn)知曉；同時，用人單位必須要做到對勞動者進(jìn)行客觀公正的考核，并將最終的考核標(biāo)準(zhǔn)、考核過程、考核結(jié)果等告知勞動者并簽收，以保留相關(guān)的書面證據(jù)；最后，在此提醒用人單位，若用人單位認(rèn)為勞動者在試用期的表現(xiàn)不符合錄用條件，應(yīng)及時將該決定通知勞動者，并在試用期內(nèi)與其辦理相關(guān)離職手續(xù)，一旦試用期屆滿，則用人單位不能再以此為由要求與勞動者解除勞動合同；如果用人單位并沒有設(shè)定相關(guān)的錄用條件，就不要再以這個理由來處理，應(yīng)當(dāng)與勞動者進(jìn)行協(xié)商解除，以避免構(gòu)成違法解除！ 二、如何理解“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”？ 首先，用人單位規(guī)章制度的內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定；其次，用人單位規(guī)章制度必須經(jīng)過民主程序制定，并且已經(jīng)向勞動者進(jìn)行公示告知。只有在符合這兩個條件的前提下，用人單位才可依據(jù)規(guī)章制度來管理員工。1、規(guī)章制度的制定必須要具有可操作性；對何種行為屬“嚴(yán)重”與否，法律上并沒有具體標(biāo)準(zhǔn)。這就需要用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本單位的客觀情況在規(guī)章制度中予以明確，并需做到公平合理。因此，用人單位在制定規(guī)章制度時，一定要根據(jù)企業(yè)自身的實(shí)際情況進(jìn)行量身定做，切不可隨意而為之，羅列一些不好操作的條款，特別是對于“輕微違紀(jì)”、“一般違紀(jì)”、“嚴(yán)重違紀(jì)”等情形進(jìn)行細(xì)化，具有可操作性，比如連續(xù)曠工3天或一年內(nèi)累計(jì)曠工達(dá)15天以上者。還應(yīng)注意其合理性，如果不合理也不能作為處罰的依據(jù)，比如曠工一天視為嚴(yán)重違紀(jì)，予以解除勞動合同。2、對于嚴(yán)重違紀(jì)的員工處理；對于一般違紀(jì)的員工，用人單位可以按照規(guī)章制度的規(guī)定給予勞動者書面警告，并讓勞動者書寫保證書或檢討書，讓其說明違反規(guī)章制度的事實(shí)、勞動者對違紀(jì)行為的認(rèn)識等。同時，作為用人單位一定要將已經(jīng)對勞動者履行教育的證據(jù)資料，如處罰文書、保證書、談話記錄等妥善保存。如果員工在一定期限內(nèi)累計(jì)達(dá)到三次書面警告的，就可以轉(zhuǎn)化成嚴(yán)重違紀(jì)，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》及規(guī)章制度與勞動者解除勞動合同。另外，在于嚴(yán)重違紀(jì)的員工解除勞動合同時，除通知員工本人外，有工會的還應(yīng)當(dāng)通知工會。所以，在司法實(shí)踐中，用人單位以嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由解除與勞動者的勞動合同是否合法，不能單純依據(jù)規(guī)章制度對該行為是否達(dá)到嚴(yán)重程度的認(rèn)定，還應(yīng)綜合考慮用人單位解除勞動合同所依據(jù)的規(guī)章制度制定程序、規(guī)定內(nèi)容是否違反現(xiàn)行法律法規(guī)、政策、司法解釋和雙方簽訂的勞動合同約定。
三、如何理解“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”？ 實(shí)踐中，很多用人單位在員工出現(xiàn)所謂的嚴(yán)重失職、營私舞弊、重大損害等行為時，便將其歸結(jié)為嚴(yán)重違紀(jì)，隨之單方與其解除勞動合同。往往有時這種行為最終被認(rèn)定為違法解除，究其原因還是在于規(guī)章制度的缺陷、證據(jù)的缺失等。那么，到底何為嚴(yán)重失職、營私舞弊、重大損害？法律對此并沒有作出明確的規(guī)定和說明，這就要求用人單位要在規(guī)章制度中予以明確。關(guān)于嚴(yán)重失職，就應(yīng)當(dāng)在制度中明確其崗位職責(zé)，如員工玩忽職守、怠于履行本職工作等。營私舞弊，如員工接受供應(yīng)商一定金額的饋贈行為，規(guī)章制度可以要求員工書面告知公司，進(jìn)行備案，否則以舞弊論處，如果員工知曉該規(guī)定以后仍選擇不告知的，顯然存在故意和私心，可認(rèn)定營私舞弊。所以，無論員工是失職還是舞弊，最終的結(jié)果都應(yīng)當(dāng)是造成重大損害。所謂重大損害，就是員工的失職行為，達(dá)到了嚴(yán)重的程度，造成了一定金額的直接經(jīng)濟(jì)損失，且員工的失職行為與用人單位的經(jīng)濟(jì)損失存在直接的因果關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)中，由于企業(yè)性質(zhì)各不相同，損失的金額也不能一概而論。這就要求用人單位應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中明確具體的金額及不同的處理后果，以便于發(fā)生勞動爭議時才有據(jù)可循。同時，在員工出現(xiàn)嚴(yán)重失職或營私舞弊，給公司造成重大損害等后果的發(fā)生時，應(yīng)及時采取有效措施進(jìn)行固定證據(jù)，比如讓員工出具一份簽字的損害事件的情況說明，或談話筆錄等證據(jù)。
四、如何理解“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”？ 在實(shí)際生活中，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，這就是我們通常所說的兼職，這種行為在某些行業(yè)還比較常見，導(dǎo)致一些企業(yè)的人事或老板異常惱火。雖然我國現(xiàn)行勞動方面的法律法規(guī)對勞動者的兼職并沒有明確作禁止性規(guī)定（明確支持的是非全日制用工），但是完成本職任務(wù)是勞動者應(yīng)盡的職責(zé)，也是履行誠實(shí)守信原則最起碼的要求。如果勞動者在業(yè)務(wù)時間從事兼職工作，必然會影響其自身的時間和精力，而不能全心全意的工作，這是企業(yè)所不能容忍和接受的。但是，用人單位也應(yīng)當(dāng)注意，并不是所有的兼職都屬于違紀(jì)，就像廣告詞一樣，不是所有牛奶都叫特侖蘇。所以，在對某些員工適用該條進(jìn)行處理時，只要符合下列情形之一的，用人單位就可以與其解除勞動合同:①勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響。注意，至于什么情形算是嚴(yán)重影響，法律上并沒有作明確的規(guī)定，需要根據(jù)具體情況具體分析。此時的舉證責(zé)任在于用人單位，用人單位必須能夠提供相應(yīng)的證據(jù)，證明是由于勞動者的兼職，對完成單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響。說實(shí)話，根據(jù)姚律師的實(shí)操經(jīng)驗(yàn)來看，用人單位要想證明對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，還是非常困難的。再此種情況下，不要輕易適用該條與勞動者解除勞動合同，除非員工手冊對此有明確的損失金額規(guī)定或證據(jù)充分確鑿。②勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。只要用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者存在兼職行為，無論該行為是否對本職工作造成嚴(yán)重影響，就是對勞動者這種吃著碗里看著鍋里的行為不順眼，均可以要求勞動者進(jìn)行改正。比如，先與員工進(jìn)行面對面的溝通，并書面對其提出改正意見，或者讓員工針對自己的這種行為寫書面的改正意見或檢討書，抑或是向其出具警告信，如果勞動者在此后拒不改正，繼續(xù)我行我素、不知悔改的，就可以解除勞動合同，且不需要支付任何補(bǔ)償。
五、如何理解“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效”？ 所謂“欺詐”是指一方當(dāng)事人故意告知對方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實(shí)的情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的行為；“脅迫”是指以給公民及其親人的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的行為；“乘人之?！笔侵敢环疆?dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的行為。以欺詐、脅迫手段或者乘人之危訂立或變更勞動合同違背了勞動合同訂立、變更的平等自愿、誠實(shí)守信原則，勞動合同即使訂立，也非對方當(dāng)事人的真實(shí)意思的表示，因其不具有法律效力而無效。在司法實(shí)踐中，比較常見的是因勞動者的欺詐而產(chǎn)生相應(yīng)的糾紛，如虛假學(xué)歷、虛假工作經(jīng)歷等。那么，即使勞動者在入職時存在欺詐行為，就一定導(dǎo)致勞動合同無效嗎？未必！勞動者在入職時存在欺詐行為顯然是違背基本的誠實(shí)信用原則，沒有盡到如實(shí)告知與勞動合同相關(guān)信息的義務(wù)，所以，如果在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者存在欺詐行為，可以認(rèn)定合同無效；如果實(shí)在勞動者正常轉(zhuǎn)正后的某一個時間段發(fā)現(xiàn)存在欺詐或者是因其他的原因發(fā)現(xiàn)存在欺詐行為而主張無效的，不應(yīng)當(dāng)予以支持，原因在于在這段時間內(nèi)雖然勞動者存在欺詐但其能力應(yīng)當(dāng)是足以勝任原工作。因此，為預(yù)防此種情形的出現(xiàn)，用人單位應(yīng)當(dāng)在入職前后做好相應(yīng)的調(diào)查審核工作，如背景調(diào)查；同時進(jìn)一步完善《入職登記表》的內(nèi)容，并注明“本人在本表中所涉及的個人信息、學(xué)歷證明、資格證明、身份證明、工作經(jīng)歷等個人資料均真實(shí)有效，本人已充分了解、知曉上述資料的真實(shí)性是雙方訂立勞動合同的前提條件，如有弄虛作假或隱瞞的情況，屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，同意公司有權(quán)解除勞動合同或?qū)趧雍贤鰺o效認(rèn)定處理，公司因此遭受的損失，員工有對此賠償?shù)牧x務(wù)?！弊寙T工簽字確認(rèn)，并注意相關(guān)證據(jù)的留存。
六、如何理解勞動者“被依法追究刑事責(zé)任”？ 根據(jù)規(guī)定，勞動者“被依法追究刑事責(zé)任”是指以下三種情形：①被人民檢察院免予起訴的；②被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)）的；③被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的，以及勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的。若員工因涉嫌違法，被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施而刑事拘留的，因此時無法判定員工最終是否犯罪，用人單位在此期間不得解除勞動合同；只有等到人民法院依法作出生效判決后，才可以根據(jù)實(shí)際情況作出相應(yīng)的處理。另外，若員工因違法亂紀(jì)被行政拘留的，不得以曠工或行政拘留而解除，但是對此情形，如果用人單位的規(guī)章制度有明確規(guī)定，因出現(xiàn)行政處罰等行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)的，可以解除。那么，如果員工在刑事拘留期間，勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何處理呢？江蘇省則規(guī)定，勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的，勞動合同處于中止?fàn)顟B(tài)，在勞動合同中止期間，勞動關(guān)系保留，勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報(bào)酬并停止繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動合同中止期間不計(jì)算為勞動者在用人單位的工作年限。原勞動部文件也規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)拘留或逮捕的，用人單位在勞動者限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。若勞動者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。所以，當(dāng)勞動者因涉嫌犯罪被采取措施的，不要著急出具解除通知。如果員工雖涉嫌違法犯罪，但并未被刑事拘留而是被取保候?qū)彽模藭r員工回到崗位繼續(xù)工作的，用人單位應(yīng)支付其工資等待遇。最后，即使員工被依法追究刑事責(zé)任而解除勞動合同，要注意解除通知的送達(dá)程序。 |
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