2011年10月18日，自然人甲、乙和A公司共同簽訂《借款合同》，約定：一、乙方貸給甲方人民幣650萬(wàn)元整；二、借款期內(nèi)年利率為15%；三、借款期為15天；四、保證條款：（一）A公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；（二）該筆借款以某國(guó)有出讓建設(shè)用地上的房產(chǎn)作為擔(dān)保物（現(xiàn)查明，該房產(chǎn)屬于B公司，甲為該公司的法定代表人。該房產(chǎn)尚未辦理抵押登記）進(jìn)行抵押。2011年10月20日，乙通過(guò)銀行向甲轉(zhuǎn)賬人民幣630萬(wàn)元。2012年3月28日，乙向A公司出具擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任通知書(shū)，現(xiàn)A公司提出要求債務(wù)人甲就抵押房產(chǎn)價(jià)值先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并訴諸法院。

    本案主要涉及兩個(gè)法律問(wèn)題，一是甲、乙之間借款合同成立與否；二是A公司是否能要求債務(wù)人甲就抵押房產(chǎn)價(jià)值先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

    筆者認(rèn)為：甲、乙之間的借款合同依法成立并有效，A公司不能要求債務(wù)人甲就抵押房產(chǎn)價(jià)值先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。理由如下：

    首先，甲、乙之間的借款合同依法成立并有效。本案中，主合同涉及的是自然人之間的借貸合同，屬于實(shí)踐性合同，當(dāng)事人雙方于2011年10月18日所簽訂的《借款合同》，實(shí)際上并未成立，只是達(dá)成了借款合意。當(dāng)事人雙方之間所約定的借款金額為650萬(wàn)，乙向甲支付了630萬(wàn)元，故可直接認(rèn)定借款數(shù)額為630萬(wàn)，當(dāng)乙支付以后即視為合同已經(jīng)成立。

    其次，A公司不能要求債務(wù)人甲就抵押房產(chǎn)價(jià)值先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。本案所涉及的擔(dān)保有物保以及人保，在物保與人保同時(shí)存在的情況下，即可成立混合擔(dān)保。依我國(guó)擔(dān)保法第一百七十六條的規(guī)定，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。本案中，保證人稱(chēng)作為抵押物的房產(chǎn)系屬于B公司，并且該公司的法定代表人系債務(wù)人甲，故其作為保證人在債務(wù)人甲物保的范圍內(nèi)享有先訴抗辯權(quán)。但是依據(jù)我國(guó)民法通則以及公司法的相關(guān)規(guī)定，法人具有獨(dú)立的法律地位，而法定代表人只是法人的一個(gè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，公司的財(cái)產(chǎn)屬于法人，而不屬于法定代表人，故該抵押物并非屬于債務(wù)人所提供的擔(dān)保物，而是屬于第三人所提供的擔(dān)保，故該保證人的先訴抗辯權(quán)是不能得到支持的。  

    此外，本案中抵押人以其國(guó)有出讓建設(shè)用地上的建筑物進(jìn)行抵押，但尚未登記，故該抵押權(quán)尚未設(shè)立。但根據(jù)我國(guó)物權(quán)法所采納的區(qū)分原則，不動(dòng)產(chǎn)抵押未登記雖然不能設(shè)立抵押權(quán)，但是不影響抵押合同的效力，而抵押人尚未履行辦理抵押登記的義務(wù)，故債權(quán)人可以要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。

    從以上論述可知，保證人也不得依混合擔(dān)保中對(duì)債務(wù)人所存在的物保提出先訴抗辯權(quán)，只能要求保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

    （作者單位：西南政法大學(xué) 杭州市蕭山區(qū)人民法院）