在金融機構(gòu)的借款擔(dān)保合同中，常有關(guān)于混合擔(dān)保（物保與人保并存）中保證人放棄物保先索抗辯權(quán)之約定。比如，債權(quán)人與保證人之間簽訂的《最高額保證合同》中約定：“若借款擔(dān)保中存在借款人自己的資產(chǎn)作抵押、質(zhì)押與保證共存時，保證人不得以存在借款人自己資產(chǎn)作抵押或質(zhì)押應(yīng)先處置抵押物、質(zhì)物為由提出抗辯，保證人同意放棄抗辯權(quán)。債權(quán)人可以要求處置抵押物、質(zhì)押物，也可以直接要求保證人立即履行保證責(zé)任”。諸如此類的約定在金融借款擔(dān)保合同中已屢見不鮮，有些甚至成為擔(dān)保合同的必備條款，故本文擬對此約定的法律性質(zhì)及法律效力的認定，結(jié)合理論觀點以及司法裁判規(guī)則進行梳理整合，以期做到有的放矢、從容應(yīng)對。

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一、何為混合擔(dān)保中保證人的物保先索抗辯權(quán)？

（一）混合擔(dān)保中保證人承擔(dān)保證責(zé)任的法律規(guī)定

（二）混合擔(dān)保的求償順序

總結(jié)上述法律規(guī)定，混合擔(dān)保的求償順序如下：當(dāng)事人之間就順位、份額作出約定的，有約定從其約定；無約定或約定不明時，若債務(wù)人提供物保，則該物保優(yōu)先于人保清償債權(quán)，若第三人提供物保，則該物保與人保清償順序平等，可由債權(quán)人選擇。

（三）保證人的物保先索抗辯權(quán)

本文關(guān)于保證人的物保先索抗辯權(quán)的定義是：在物保與人保并存的混合擔(dān)保中，當(dāng)事人對擔(dān)保順位無約定時，債權(quán)人直接向保證人主張承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，保證人可以債務(wù)人提供物保應(yīng)先承擔(dān)責(zé)任為由進行抗辯。此抗辯的物保作了限縮解釋，特指債務(wù)人提供的物保，不包括第三人提供的物保。這里的保證人特指連帶保證人，因為一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)。故根據(jù)《物權(quán)法》第176條的規(guī)定，連帶保證人享有物保先索抗辯權(quán)，能限制債權(quán)人進行選擇，一定程度上體現(xiàn)了法律對連帶保證人的優(yōu)待主義。

二、保證人的物保先索抗辯權(quán)可約定放棄

（一）物保先索抗辯權(quán)屬于民事實體權(quán)利，尊重當(dāng)事人的意思自治

在債務(wù)人物保與人保共存的混合擔(dān)保中，若當(dāng)事人沒有約定物?；蛉吮?dān)保范圍的，基于公平理念，從保證責(zé)任補充性出發(fā)，《物權(quán)法》第176條采用優(yōu)待主義，限制債權(quán)人進行選擇，而賦予保證人物保先索抗辯權(quán)，即債權(quán)人只有在執(zhí)行債務(wù)人物保未果或仍不足以清償全部債權(quán)的情況下，方可就剩余債權(quán)向保證人主張保證責(zé)任。這從性質(zhì)上講，該抗辯權(quán)屬于民事實體權(quán)利，是否行使由保證人自行決定，并不妨礙當(dāng)事人以意思自治排除該條款的適用。

（二）一般保證人可以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)，舉重以明輕，連帶保證人也可放棄物保先索抗辯權(quán)

根據(jù)《擔(dān)保法》第17條的規(guī)定，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但如果保證人以書面形式向債權(quán)人或者債務(wù)人放棄先訴抗辯權(quán)的，則一般保證人喪失先訴抗辯權(quán)。由此可知，相比于連帶保證人，法律對一般保證人承擔(dān)責(zé)任的保護力度更大?；诜赡茉试S一般保證人放棄先訴抗辯權(quán)，根據(jù)法律解釋的舉重以明輕，法律同樣能允許連帶保證人放棄物保先索抗辯權(quán)。在放棄形式上，建議參照先訴抗辯權(quán)的放棄，以采取書面形式為妥。

三、司法審判中的三種裁判思路

（一）約定放棄有效，由債權(quán)人選擇清償

由于當(dāng)事人在《最高額抵押合同》、《最高額質(zhì)押合同》和《最高額保證合同》中均約定了債權(quán)人有權(quán)選擇向所有擔(dān)保人主張權(quán)利的順序，保證人明確放棄要求先履行債務(wù)人物保的抗辯。該約定并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。故根據(jù)合同約定，債權(quán)人可自行選擇清償順序。

案例索引：重慶市第一中級人民法院（2015）渝一中法民初字第01123號“重慶三峽銀行股份有限公司北部新區(qū)支行與重慶國奧電梯有限公司、王婧等借款合同糾紛”；泉州市中級人民法院（2014）泉民初字第1040號“中國民生銀行股份有限公司泉州分行與陳瑞英、丁輝、丁燦陽、林玉珍金融借款合同糾紛”

（二）加重對方責(zé)任，格式條款無效

通過將涉訟保證條款認定為格式條款，并將該條款“放棄抗辯權(quán)”視為《合同法》第40條“提供格式條款一方加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”的情形，據(jù)以認定涉訟格式條款無效，保證人仍可以物保先索抗辯權(quán)對抗債權(quán)人要求其先承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主張。

案例索引：福建省高級人民法院（2014）閩民申字第2284號“中信銀行股份有限公司福州分行與金輝集團有限公司、陳敏林等金融借款合同糾紛”

（三）以約定改變法定清償范圍，約定無效

在債務(wù)人抵押責(zé)任、第三人抵押責(zé)任、保證人連帶保證責(zé)任并存的情況下，保證人雖約定承擔(dān)獨立擔(dān)保責(zé)任的，亦應(yīng)按《擔(dān)保法》第28條第1款的規(guī)定（未賦予當(dāng)事人以約定改變法定清償范圍的權(quán)利），將獨立保證轉(zhuǎn)化為有效的從屬性連帶保證，并以優(yōu)先以物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)后，就不足清償部分，由保證人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

案例索引：巴彥淖爾市中級人民法院（2007）巴民二初字第34號“中國銀行股份有限公司巴彥淖爾市分行與維信深喜（臨河）絨毛紡織有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛”

四、律師風(fēng)險提示

（一）對金融機構(gòu)的風(fēng)險提示

實踐中，金融機構(gòu)往往是將“保證人放棄物保先索抗辯權(quán)的約定”作為金融借款擔(dān)保合同中的固定條款。鑒于此條款的性質(zhì)屬于免責(zé)、限責(zé)條款，金融機構(gòu)理應(yīng)盡到合理的提示、說明義務(wù)，尤其是在履行提示義務(wù)時，有著更為嚴格的要求。金融機構(gòu)僅僅是對條款的字體、字號進行區(qū)別，并不意味著已經(jīng)履行了提示義務(wù)，其提示程度須足以引起合同接受方的充分注意才行。為避免被法院認定格式條款未盡合理提示及說明義務(wù)而歸于無效的情況發(fā)生，建議金融機構(gòu)對此條款在形式上進行更為明顯的特殊標(biāo)志，并另行就此條款簽訂一份《確認函》或者《聲明書》，保留相關(guān)證據(jù)，以便在訴訟中能舉證其已盡到合理提示及說明義務(wù)。

（二）對保證人的風(fēng)險提示

鑒于保證人的物保先索抗辯權(quán)是可以約定放棄的，保證人應(yīng)在被動適用格式條款時加強自我風(fēng)險意識、合同審查意識以及認真聽取合同提供方對格式合同的各種解釋和說明，以免疏忽大意造成自己權(quán)益受損并得不到司法支持。另外，如果保證人同意放棄物保先索抗辯權(quán)，建議跟債務(wù)人協(xié)商能否提供反擔(dān)保，或者與債務(wù)人或其他擔(dān)保人約定內(nèi)部擔(dān)保比例，為之后追償權(quán)的行使奠定基礎(chǔ)。

實習(xí)編輯/王林