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隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，糾紛的數(shù)量不斷增多，將訴訟作為唯一的解紛機制已經(jīng)不能滿足社會的需求。而非訴訟糾紛解決機制(ADR)開始登上社會的舞臺，對分流訴訟案件、減緩審判壓力產(chǎn)生了重要的積極影響。律師是法制事業(yè)的重要參與者，也是糾紛解決的重要力量。充分重視律師的作用，發(fā)揮律師這種特殊的社會資源，對于推動我國ADR的發(fā)展、促進“大調(diào)解”格局的形成均具有重要意義。 在我國，由于律師參與ADR的制度發(fā)展時間短，積累不多，理性的反思和評價非常少?？陀^來講，律師參與ADR制度存在著諸多發(fā)展難題，如律師與當事人的關系無法厘清、職業(yè)行為規(guī)范不健全、利用率不高等。這些問題不解決，將損害當事人的自治權，挫傷律師參與ADR的積極性，降低ADR程序的正義性，也將嚴重影響到律師參與ADR的未來發(fā)展。 引入“合作式參與”模式 理順律師與當事人之間的關系 依照糾紛解決的原理，糾紛主體對于糾紛的態(tài)度和在糾紛解決過程中做出自己認為合適的選擇擁有一種自主性權力。根據(jù)自主性的要求，對于糾紛是否需要解決、通過何種方式解決、是否放棄權益還是堅持訴求等，都由糾紛主體自行決定，其他外部力量無權進行干預。從理論上講，糾紛主體的自主性應當是貫徹于一切糾紛解決形式的(包括訴訟和ADR)，即使委托人聘請了代理律師，委托人對于糾紛的解決仍然具有最終的、絕對的自主權。但是，在現(xiàn)實中，委托人的這種自主權卻會因律師的介入而受到明顯的影響。 在實務中，有些律師認為，通過ADR來解決糾紛，容易讓人產(chǎn)生軟弱無能的印象，會降低自己在同行中的評價，因此不愿意提供和解方案。而有些時候，律師因為選擇ADR會使得其法律服務利益減低，而阻撓委托人對ADR的選擇。這在律師與委托人簽訂了訴訟風險代理合同的情形中尤其常見。上述情形都反映出:律師對糾紛解決的控制權很有可能妨礙合意的形成，阻礙雙贏局面的實現(xiàn)。 因此，在ADR中，有必要引入“合作式參與”的模式，對律師與委托人之間的關系進行調(diào)整。在“合作式參與”的關系模式中，委托人對ADR的最終自主權不容動搖，律師不得逾越代理范圍，去限制委托人調(diào)解或和解。但律師與委托人應當具有平等的地位，雙方共同參與ADR的進程，討論ADR的方案，共享控制與職責。該種模式也要求律師應當改變自己“人權斗士”的傳統(tǒng)觀念，著重于自身積累處理ADR的良好聲譽，著眼于與委托人的長遠關系。 明確中立型律師職業(yè)行為規(guī)范 提升當事人利用ADR處理糾紛的信心 在糾紛解決中，律師參與ADR基本上可以被劃分為“受托型參與”和“中立型參與”。前者主要指的是律師作為代理人參與調(diào)解、和解、談判等；后者主要指律師作為第三人如調(diào)解員、仲裁員參與調(diào)解、仲裁等。中立型參與的律師與審判者一樣，需要不偏不倚、客觀中立，公正地判斷事實和解決糾紛。是否具有一套約束中立型律師的職業(yè)行為規(guī)范，是衡量ADR機制完善與否的重要標志。 從整體上看，一個社會的糾紛解決系統(tǒng)，無論是訴訟還是ADR，都需要體現(xiàn)程序的公正。在ADR中，中立型律師處于一種第三方的地位對糾紛進行裁斷，這種特殊的地位決定了律師始終處于一種被審視和評價的過程中。律師如果嚴格地依照職業(yè)行為規(guī)范客觀、中立地行事，那么將提升當事人對中立型律師的評價和看法。而社會心理學的研究表明，爭端方對裁判者的看法越是趨于積極和肯定，他們對程序公正性的判斷就會越強。無疑，中立型律師的職業(yè)行為規(guī)范將有助于加強當事人的程序公正性判斷，從而提升當事人利用ADR處理糾紛的信心。 完善機制 提高律師ADR的利用率 就我國目前推行律師ADR的幾個地區(qū)來看，律師ADR的利用效果實際上并不理想。如果不正視律師ADR的利用問題，可能會陷入“鏡中花、水中月”的理論空幻陷阱。因此，當下如何真正提高律師ADR的利用率，使律師參與ADR的機制有效地運作起來，具有急迫的現(xiàn)實意義。筆者認為，建立和完善以下機制可能是有幫助的: 1.確立律師對ADR選擇的告知義務。 在當事人咨詢或委托律師后，律師基于糾紛解決的目的或其他合法目的，應當與當事人討論ADR的選擇。根據(jù)糾紛的具體情況，律師與當事人進行充分商討，可以使當事人從時間、精力、金錢等各方面權衡利弊采用ADR，而不是一味地希望通過法院實現(xiàn)“正義”，從而便捷地解決糾紛。在法律和律師職業(yè)行為規(guī)范中確立律師的ADR告知義務，有助于提高ADR的利用率。 2.建立訴訟費用的不利分配機制。 除了在解紛機制的設計上對糾紛或案件進行分流外，法院在訴訟過程中也應當告知或提議當事人及其律師使用ADR。當事人一方或代理律師如果拒絕采納ADR，而裁判結果又與ADR的初始方案沒有明顯差異的，那么即使拒絕方當事人勝訴，也不能享受訴訟費用的補償利益。通過強制性的訴訟費用不利分配機制，可以使當事人或代理律師真正考慮ADR的采用，避免一味通過訴訟來實現(xiàn)己方的目的。 3.設立專業(yè)的非訴訟解紛機構。 在機構設置方面，可以考慮:一是在律師協(xié)會下面設立律師調(diào)解中心，由專門的律師接受當事人或其他機構的委托，從事調(diào)解服務；二是在大型的律師事務所內(nèi)部設立“非訴訟糾紛解決部”或“ADR部”，由專業(yè)的糾紛解決律師運用ADR的專門技能，為當事人提供ADR的法律服務；三是借鑒美國的做法，由律師協(xié)會聯(lián)系轄區(qū)內(nèi)的律師事務所和相關公司企業(yè)，設立由律師事務所和公司企業(yè)代表作為成員所組成的糾紛解決協(xié)會，該協(xié)會設置在律師協(xié)會下，專門解決成員之間的糾紛和爭議。并確立ADR的“首選規(guī)則”，即協(xié)會的成員承諾在與其他成員發(fā)生糾紛時首先使用ADR。 4.銜接訴前調(diào)解、委托調(diào)解。 現(xiàn)在，越來越多的地方法院建立了訴前調(diào)解機制，對訴訟案件在訴前進行有效地分流，從而緩解法院的審判壓力。甚至很多法院在立案大廳就設立調(diào)解工作室，滿足當事人的調(diào)解需求?？梢钥紤]通過法律援助的形式，讓律師進駐法院的調(diào)解工作室，對前來訴訟的當事人提供調(diào)解服務。另外，還應考慮讓人民法院、勞動仲裁委員會、消費者權益保護協(xié)會等有關機構，與委托律師調(diào)解進行對接和融通。 5.營造積極的市場氛圍。 在很多西方國家，隨著法律服務的專業(yè)化、細分化，已經(jīng)有不少專職律師從事專門的ADR業(yè)務。在我國，如果要擴大律師在ADR中的參與問題，必須要考慮到將專門的律師ADR納入法律服務市場之后律師的生存和發(fā)展問題。筆者認為，在我國這樣一個律師參與ADR剛剛起步的國家，除了要有費用激勵機制之外，市場氛圍的營造尤其重要，應鼓勵適度的ADR宣傳。同時，應當將律師參與ADR以及化解糾紛的情況加入績效評價的標準中，以資對律師事務所和律師參與ADR的激勵。(作者系浙江工業(yè)大學法學院副教授，法學博士 來源:人民政協(xié)網(wǎng)) |
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