隨著城市化進(jìn)程不斷加速，各類設(shè)施建設(shè)正在如火如荼地進(jìn)行。因建設(shè)工程項(xiàng)目具有投資額大、生產(chǎn)周期長(zhǎng)、不可預(yù)見因素多、協(xié)作關(guān)系復(fù)雜等特點(diǎn)，同時(shí)因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同存在未能將實(shí)際施工過程中遇到的所有問題全部囊括的情況，致各類矛盾激化，形成爭(zhēng)議。產(chǎn)生爭(zhēng)議的原因主要有以下幾個(gè)方面：

1、建設(shè)工程合同的內(nèi)容廣泛且復(fù)雜。[1]雖然參與方（業(yè)主、發(fā)包人、承包人、咨詢?nèi)说龋┲g有合同來約束彼此的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，但因工程項(xiàng)目的復(fù)雜性，一份完整的合同無法實(shí)現(xiàn)對(duì)從設(shè)計(jì)到維護(hù)的所有施工環(huán)節(jié)都進(jìn)行明確的規(guī)定，為合同履行過程中產(chǎn)生爭(zhēng)議埋下了隱患；

2、建設(shè)工程合同的履行周期一般較長(zhǎng)。[2]由于建設(shè)工程的特殊性，尤其是大中型工程，在工程建設(shè)的過程中，合同履行的政策、法律、經(jīng)濟(jì)和自然環(huán)境等都有可能發(fā)生變化，簽訂合同時(shí)預(yù)估不足等很可能會(huì)致爭(zhēng)議產(chǎn)生；

3、建設(shè)工程合同涉及的法律主體較多。建設(shè)工程項(xiàng)目具有協(xié)作關(guān)系復(fù)雜的特點(diǎn)，在實(shí)際運(yùn)作過程中，存在大量的分包、轉(zhuǎn)包情況，任何一方法律主體的權(quán)益未得到妥善處理都會(huì)引起爭(zhēng)議。

1、訴訟。訴訟是當(dāng)建設(shè)工程糾紛主要采取的解決方式。隨著此類案件不斷增加，諸多法院專門設(shè)置了合議庭專門處理此類案件。以權(quán)威性強(qiáng)、程序嚴(yán)謹(jǐn)公正、有強(qiáng)制執(zhí)行力的保障等為優(yōu)點(diǎn)的訴訟方式在處理建設(shè)工程糾紛中也凸顯了其不足之處：①容易傷害雙方當(dāng)事人的感情，喪失再度合作的可能性；②訴訟成本較高，一般涉及建設(shè)工程糾紛，需要通過司法鑒定、專家出庭等方式查清案件事實(shí)，需投入相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)成本；③涉外工程案件取證難度大，當(dāng)事人敗訴風(fēng)險(xiǎn)高等。

2、仲裁。仲裁制度具有契約性和司法性的雙重屬性，是解決工程糾紛的主要方法之一。其最大的特點(diǎn)在于當(dāng)事人必須預(yù)先針對(duì)將來可能出現(xiàn)的糾紛選擇適用仲裁這一處理方式。仲裁實(shí)行“一裁終局”制度，有效提高爭(zhēng)議解決的效力。在充分尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，仲裁庭可以由當(dāng)事人選定或者由當(dāng)事人授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)指定的仲裁員組成，除了當(dāng)事人約定公開進(jìn)行之外，仲裁原則上實(shí)行不公開進(jìn)行的方式，這樣更有利于保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密，維護(hù)企業(yè)的社會(huì)形象。

當(dāng)前我國(guó)的建設(shè)工程糾紛還是以訴訟和仲裁為主要解決方式，大體上已構(gòu)建訴訟程序較為完備、仲裁制度適用范圍擴(kuò)大以及解決爭(zhēng)議方式多樣的糾紛解決機(jī)制，但隨著建設(shè)工程糾紛數(shù)量的增加、形式的多樣化，“訴訟爆炸”初露端倪，對(duì)解決爭(zhēng)議的形式也提出了更高的要求。現(xiàn)今，應(yīng)積極探索替代性糾紛解決機(jī)制以滿足不同層次的糾紛解決需求。

ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性糾紛解決機(jī)制,源于美國(guó)，原指從上世界開始逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為世界各國(guó)對(duì)普遍存在著的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制的總稱。[3] 從20世紀(jì)70年代起，ADR在美國(guó)得到發(fā)展，加拿大、澳大利亞、歐洲國(guó)家及日本、韓國(guó)等國(guó)家競(jìng)相效仿與采納。ADR實(shí)則為一程序群，主要類型包括：協(xié)商、調(diào)解、調(diào)停、裁決、小型審理、租借法官等。

1、非正式性：訴訟必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的程序和制度，而ADR程序的啟動(dòng)甚至過程的設(shè)計(jì)系由當(dāng)事人協(xié)商、創(chuàng)設(shè)。

2、靈活性：在ADR機(jī)制中，雙方當(dāng)事人能夠選擇程序的具體安排、適用的規(guī)則以及居中調(diào)停人或裁斷人，且只要不違反強(qiáng)行法的規(guī)定，都能夠由當(dāng)事人合意決定。這種靈活性較高的糾紛解決方式，更能夠促成各方當(dāng)事人就糾紛各方面問題充分地進(jìn)行意見交換，以實(shí)現(xiàn)高效解決糾紛的目的。

3、非強(qiáng)制性：ADR解決爭(zhēng)議是當(dāng)事人自愿的選擇，而非如訴訟般通過強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的。通過使?fàn)幾h雙方更好地認(rèn)識(shí)客觀情況，在本質(zhì)上以當(dāng)事人的合意而不是強(qiáng)制以解決爭(zhēng)議。

基于上述特點(diǎn)，ADR機(jī)制對(duì)于日新月異的民事糾紛類型變化具有比較好的適應(yīng)性，當(dāng)遇到法律規(guī)定相對(duì)滯后無法及時(shí)解決糾紛時(shí)，ADR機(jī)制能夠靈活地為糾紛解決提供可行的途徑，有效促進(jìn)司法資源的合理分配，實(shí)現(xiàn)案件分流。

1、協(xié)商（Negotiation）

協(xié)商指糾紛各方當(dāng)事人通過對(duì)話方式令各方產(chǎn)生共識(shí)、進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，或者說服對(duì)方接受某種條件，最后達(dá)到能自愿、自助地化解糾紛的一種手段。[4]該方式是最簡(jiǎn)單、最廉價(jià)、最快捷的一種糾紛解決方式。一般適用于事實(shí)清楚、爭(zhēng)議金額不大、雙方權(quán)利義務(wù)比較明確的情形。

2、調(diào)解（Conciliation）

調(diào)解指雙方當(dāng)事人自愿在第三方主持下，通過對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行斡旋與勸解，促使雙方自愿達(dá)成協(xié)議，從而公平、合理地解決糾紛的一種方式。[5]當(dāng)事人對(duì)其調(diào)解的適用享有相當(dāng)高程度的控制權(quán)。調(diào)解不同于訴訟，其更著眼于強(qiáng)調(diào)“未來”，注重保持合作關(guān)系的存續(xù)。調(diào)解人不是法官也不是仲裁員，調(diào)解的結(jié)果與調(diào)解人的溝通能力、談判技巧有很大的關(guān)系。

3、早期中立人評(píng)估

早期中立人評(píng)估指糾紛各方當(dāng)事人將有關(guān)事實(shí)和法律依據(jù)提交給一個(gè)中立的、在爭(zhēng)議專題方面有專業(yè)知識(shí)的律師，150天內(nèi)舉行非正式會(huì)議的糾紛解決方式。[6]這種方式可以提前讓當(dāng)事人了解各自的法律地位及可能的訴訟結(jié)果。

4、監(jiān)理工程師決定

這種方式由工程合同中約定工程師具有一定的準(zhǔn)司法權(quán)力，工程師作為中立的第三方利用這些權(quán)力調(diào)解工程糾紛。[7]

5、DRB

DRB(爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì))的實(shí)質(zhì)是雙方當(dāng)事人邀請(qǐng)第三方進(jìn)行中間調(diào)解，不過其組織和工作程序更為完善。DRB成立于項(xiàng)目開始之前，在中標(biāo)通知簽發(fā)后28天內(nèi)合同雙方各推選1名審議委員會(huì)，再由這兩名審議委員會(huì)推選第3為委員作為委員會(huì)主席，DRB從工程一開工就介入工程，并定期訪問現(xiàn)場(chǎng)，能夠及時(shí)了解工程進(jìn)展、有關(guān)合同執(zhí)行情況、索賠事宜及潛在的爭(zhēng)議。[8]世界銀行提出DRB取代工程師決定解決爭(zhēng)議，大大促進(jìn)了DRB的普及與推廣。

6、DAB

DAB(爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì))是國(guó)際咨詢師聯(lián)合會(huì)FIDIC受到了DRB的啟發(fā)于1995年提出的解決爭(zhēng)議的新機(jī)制，以此取代傳統(tǒng)的工程師決定。DAB與DRB的總體框架，但DAB是將爭(zhēng)議提請(qǐng)仲裁的先決條件，其決定對(duì)當(dāng)事人具有約束力，且DAB作出決定的時(shí)限為84天，而DRB時(shí)限是56天。

7、爭(zhēng)議評(píng)審小組

這是我國(guó)07版《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中提出的爭(zhēng)議解決方式，我國(guó)的建設(shè)工程合同范本基本參照FIDIC合同范本編制的，爭(zhēng)議評(píng)審小組也是參照DRB和DAB模式建立起來的。爭(zhēng)議評(píng)審小組多用于中外合資或中外合作的大型復(fù)雜基建項(xiàng)目，如黃河小浪底水利樞紐工程、黃河萬家寨大壩工程等。 [9]

8、仲裁

仲裁，也稱“公斷”，是指發(fā)生爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)糾紛發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成的協(xié)議，自愿將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，并由仲裁機(jī)構(gòu)作出具有法律約束力的裁決以解決糾紛的一種爭(zhēng)議解決方式。[10]仲裁的基本概念是“或裁或?qū)?，一裁終局”。

在眾多建設(shè)工程糾紛中，并不是每個(gè)爭(zhēng)議都要經(jīng)過上述過程。不同的爭(zhēng)議解決途徑都有不同的適用情形，本文所附比較表對(duì)各種爭(zhēng)議解決途徑的特點(diǎn)進(jìn)行了比較，以便了解各種解決途徑的適用性。

通過比較分析可以發(fā)現(xiàn)

（1）協(xié)商和調(diào)解可以快速、經(jīng)濟(jì)、保密、和諧地解決糾紛，但受當(dāng)事人意愿及調(diào)解人能力的限制，通常只在事實(shí)清楚、責(zé)任歸屬較為明確、爭(zhēng)議金額較小、當(dāng)事人注重合作關(guān)系時(shí)可行。

（2）早期中立人評(píng)估引入具有工程建設(shè)專業(yè)知識(shí)的律師進(jìn)行訴訟前的預(yù)演，可以在當(dāng)事人協(xié)商不成后進(jìn)行責(zé)任劃分。但實(shí)際操作難度大，評(píng)估結(jié)果的專業(yè)性和公平公正性難以保證。

（3）監(jiān)理工程師決定無成本、專業(yè)性強(qiáng)、操作簡(jiǎn)單且不影響合作關(guān)系，但其與業(yè)主的代理關(guān)系使得處理結(jié)果的公正性無法保證，現(xiàn)已被DRB、DAB等方式取代。

（4）DRB、DAB、爭(zhēng)議評(píng)審小組都適用于協(xié)商不成、調(diào)解無效的情況，專業(yè)性、公正性較強(qiáng)，普遍問題在于專業(yè)評(píng)審員費(fèi)用高、時(shí)間長(zhǎng)，僅適用于大型基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目、超高層建筑等大型復(fù)雜工作。

概而言之，現(xiàn)有的ADR解決途徑各有長(zhǎng)短，目前還缺一種介于調(diào)解和仲裁之間，適用于一般建設(shè)工程項(xiàng)目的替代性糾紛解決機(jī)制。

1、建設(shè)工程糾紛爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

從司法實(shí)例的判決依據(jù)來看，當(dāng)前建設(shè)工程糾紛中的主要爭(zhēng)議點(diǎn)為工程款、合同、違約、利息和損失。

（1）工程款爭(zhēng)議：工程款包括：預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款、質(zhì)量保證金等，解決關(guān)鍵在于計(jì)算依據(jù)的認(rèn)定、價(jià)款數(shù)額的確定以及款項(xiàng)的給付；

（2）合同相關(guān)問題：主要問題在于合同效力的確定，解決難點(diǎn)在于確認(rèn)合作方是否取得企業(yè)資質(zhì)、是否屬于法律規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)、是否取得規(guī)劃、施工等行政許可證件、是否涉及非法轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠等；

（3）利息爭(zhēng)議：利息的產(chǎn)生主要源于逾期付款、拖欠工程款和扣留保證金等，解決難點(diǎn)在于利息的賠償認(rèn)定以及起算日期的確定；

（4）違約爭(zhēng)議：不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，如逾期付款、拖延工期、工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、保修責(zé)任履行不及時(shí)等，問題關(guān)鍵在于違約責(zé)任的認(rèn)定以及違約金的賠付；

（5）損失爭(zhēng)議：損失源于違約，體現(xiàn)在因?qū)Ψ竭`約造成的損失或?yàn)閺浹a(bǔ)對(duì)方違約造成的后果而多花的費(fèi)用，難點(diǎn)在于損失的責(zé)任認(rèn)定和賠償金額的確定。

此外，優(yōu)先受償權(quán)、連帶清償責(zé)任等問題也是建設(shè)工程中頻繁出現(xiàn)的爭(zhēng)議內(nèi)容。

2、非訴訟方式解決建設(shè)工程糾紛的關(guān)鍵

傳統(tǒng)的替代性糾紛解決機(jī)制側(cè)重尋找建設(shè)工程領(lǐng)域的專家進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成往往是因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)責(zé)任認(rèn)定或金額確定分歧嚴(yán)重。根據(jù)上述對(duì)建設(shè)工程糾紛爭(zhēng)議焦點(diǎn)的分析可知，目前工程款項(xiàng)是糾紛的主要爭(zhēng)議點(diǎn)。非訴訟方式下解決建設(shè)工程糾紛的關(guān)鍵在于能對(duì)爭(zhēng)議款項(xiàng)進(jìn)行準(zhǔn)確計(jì)算并對(duì)涉及的法律問題做出專業(yè)的解釋。

但是，由于雙方當(dāng)事人缺乏專業(yè)的法律知識(shí)，故而對(duì)合同、協(xié)議內(nèi)容的解讀、法律效力的認(rèn)知不準(zhǔn)確，需要熟悉工程法的專家進(jìn)行解釋說明并正確判斷合同的法律效力。對(duì)利息、違約金、損失的索賠也以歸責(zé)認(rèn)定為前提，需要法律專家明確責(zé)任歸屬。

我國(guó)建設(shè)工程糾紛涉及主體較多、持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)以及對(duì)調(diào)解者或裁決者的專業(yè)化程度要求較高。目前，糾紛解決的主要方式主要包括訴訟、仲裁和調(diào)解等。就訴訟而言，其雖然具有權(quán)威性和強(qiáng)制性，但一般持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、訴訟成本較高，難以解決目前數(shù)量眾多的建設(shè)工程糾紛；就仲裁而言，盡管仲裁因一裁仲裁使糾紛的解決更具有效率，但因工程項(xiàng)目結(jié)算時(shí)間較長(zhǎng)、工程仲裁等市場(chǎng)機(jī)制尚未完全形成等種種因素，其暫時(shí)無法實(shí)現(xiàn)對(duì)建設(shè)工程糾紛的完全分流。

通過前文的介紹與比較分析，可以看出ADR機(jī)制不僅可以彌補(bǔ)訴訟、仲裁方式在實(shí)踐中的不足和制度上的限制，同時(shí)可以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)糾紛解決機(jī)制多元化的需求。但在現(xiàn)有的法律框架及建設(shè)工程領(lǐng)域的現(xiàn)狀下，哪種方式更為適宜，還需進(jìn)行更多的論證工作?；诖?，對(duì)ADR機(jī)制在我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域的適用問題，本文擬從機(jī)制構(gòu)建、制度設(shè)計(jì)、專業(yè)隊(duì)伍的建立等方面進(jìn)行簡(jiǎn)單的探討。

1、我國(guó)建筑工程領(lǐng)域ADR機(jī)制的構(gòu)建方式

從目前國(guó)內(nèi)外有關(guān)制度來看，在建設(shè)工程領(lǐng)域，ADR機(jī)制的構(gòu)建方式主要有以下三種：①法律規(guī)定；②合同約定；③第三方設(shè)置。 [11]

筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有的法律制度、合同管理體系和工程爭(zhēng)議現(xiàn)狀來看，有必要加快我國(guó)建設(shè)工程替代性糾紛解決機(jī)制的立法工作，確立其他介于調(diào)解、仲裁和訴訟之間的ADR方式的法律地位，明確其規(guī)則體系及相關(guān)文書的效力。如，可在建筑法以及相關(guān)法律法規(guī)中，鼓勵(lì)積極使用ADR機(jī)制解決工程糾紛；同時(shí)在施工合同及工程相關(guān)合同示范文本中，將ADR機(jī)制納入爭(zhēng)議解決條款。

2、我國(guó)建筑工程領(lǐng)域ADR機(jī)制下具體方式的選用

在建設(shè)工程糾紛數(shù)量迅速增加、訴訟以及仲裁無法完全分流的情況下，需要加快建設(shè)工程糾紛解決的制度設(shè)計(jì)的步伐。 

在合理評(píng)價(jià)我國(guó)現(xiàn)行的糾紛解決制度的基礎(chǔ)上，借鑒國(guó)外建設(shè)工程領(lǐng)域中使用的各種ADR方式，嘗試創(chuàng)建多層次多渠道的的ADR程序和規(guī)范，設(shè)計(jì)出符合我國(guó)工程習(xí)慣的工程糾紛解決制度。

基于現(xiàn)有的法律框架及建設(shè)工程合同管理體制下，哪種ADR方式更為適宜我國(guó)環(huán)境，還需進(jìn)行更多的論證工作。在目前ADR機(jī)制尚無法律支撐，也未與訴訟、仲裁等機(jī)制相銜接的情況下，筆者更傾向于“調(diào)解”。

中國(guó)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“中價(jià)協(xié)”)于2017年7月28日設(shè)立了中國(guó)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì)工程糾紛調(diào)解委員會(huì)，并成立了糾紛調(diào)解中心，這一舉措，已經(jīng)初步發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)在糾紛調(diào)解中的基礎(chǔ)性、專業(yè)性優(yōu)勢(shì)?！爸袃r(jià)協(xié)”作為ADR制度中典型的、具有代表意義的行業(yè)調(diào)解組織，是當(dāng)前除了訴訟、仲裁之外解決糾紛的另一重要方式。其構(gòu)建的行業(yè)調(diào)解方式主要包括：調(diào)解、調(diào)解與訴訟結(jié)合、爭(zhēng)議評(píng)審方式。在未來的發(fā)展中，“中價(jià)協(xié)”應(yīng)積極貫徹調(diào)解解決糾紛的理念，并將行業(yè)調(diào)解與訴訟合理對(duì)接，引領(lǐng)建設(shè)工程案件訴訟分流，實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程糾紛能夠更加合理、公平、高效的得到解決。

3、設(shè)立工程糾紛解決的“專家?guī)臁?/p>

在ADR機(jī)制中，專家是處理爭(zhēng)議的核心。專家的資質(zhì)、能力、水平等是直接關(guān)系其程序能否順利進(jìn)行、調(diào)解能否成功、結(jié)果能否得當(dāng)事人認(rèn)可的重要因素。因而，筆者認(rèn)為，政府或行業(yè)應(yīng)積極建立工程糾紛解決的“專家?guī)臁?，以使ADR機(jī)制的適用更具專業(yè)性、科學(xué)性。