發(fā)布日期：2008-07-09    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　1996年7月、10月及1997年1月，當時任河南省偃師市建筑材料公司（屬于國有企業(yè)）經理的郝某伙同該公司兩位副經理預謀后，未向上級主管部門請示和匯報，私自做出決定，3次從該公司財務處分別取出現(xiàn)金16000元、25000元、28000元，以補發(fā)1996年職工工資和獎金的名義，采用發(fā)紅包的形式將上述款額按職工貢獻大小分于本公司全體職工。

　　1997年4月份，偃師市建筑材料公司與偃師市機電化輕公司合并前夕，郝某和該公司兩位副經理因嫌兩公司合并后，其公司以前所積累的資金因而歸為兩公司所有私分，即又和副經理預謀后，從本公司財務上分數(shù)次取出現(xiàn)金91039.63元，又采用發(fā)紅包形式以補發(fā)1996年職工工資和發(fā)放獎金的名義，按貢獻大小將此款分于本公司所有職工。其中郝某和兩位副經理各分得19000元。

　　對本案被告人郝某的行為如何定性，在審理中出現(xiàn)了三種意見：

　　第一種意見認為，被告人郝某的行為構成貪污罪。但在認定貪污的數(shù)額上來看，1996年7月、10月和1997年1月份這3次分款，因被告人郝某和兩位副經理各自從中分得的款額現(xiàn)已無法查清，且其所分的款額也不大，故這3次貪污無法認定。就第4次即1997年4月在建筑材料公司和機電化輕公司合并前夕私分公款91039.63元，應以被告人郝某這次所分得的贓款19000元按貪污罪定罪處罰。

　　第二種意見認為，被告人郝某的行為構成私分國有資產罪。

　　第三種意見認為，被告人郝某的行為不構成犯罪。

　　筆者認為第三種意見是正確的。因為按第一種意見認定為貪污罪，這顯然混淆了貪污罪和私分國有資產罪二者之間的關系。因為貪污罪和私分國有資產罪最根本的區(qū)別在于私分國有資產罪屬于一種單位犯罪，它是經單位決策機構集體研究決定，以單位名義為單位全體的利益而實施，國有資產是分給單位每一個職工的；而貪污罪是單位內部少數(shù)領導人員之間共同決策，將公共財物在其領導之間共同瓜分，從而占為己有的行為，獲取利益者只是領導階層，單位職工并未得到任何好處，且根本就不知情。本案中被告人郝某伙同公司其他領導集體研究后將公司的國有資產分給公司全體職工，而不是在領導內部共同瓜分，所以本案定貪污罪顯然不妥。第二種意見認為定私分國有資產罪，雖然被告人郝某的行為符合私分國有資產罪的四個構成要件，但此種意見忽略了我國刑法從舊兼從輕的刑罰原則。因為被告人私分國有資產的行為是修訂后刑法實施中的行為，故修訂后刑法對其以前的行為不具有溯及力。所以認定郝某的行為構成私分國有資產罪顯然也不妥當。
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　　綜上所述，認定被告人郝某的行為不構成犯罪，于法有據(jù)。理由是被告人郝某伙同公司其他領導，經他們集體研究決定按全體職工貢獻大小給職工以及他們領導者本人補發(fā)工資和獎金，并由他們3人經手將款從財務上提出來，從領導到科級干部以及職工多少不等逐一以紅包形式進行了發(fā)放，特別是1997年4月份這次在兩公司合并前夕由領導集體研究，以該單位名義給職工發(fā)放，所以此種行為完全符合私分國有資產罪的主、客觀特征。但在適用法律上認為定私分國有資產罪不能成立。因為私分國有資產罪是修訂后刑法中規(guī)定的新罪名。而此案中被告人郝某等人預謀并私分國有資產是修訂后刑法實施以前的行為，按照該法第十二條的規(guī)定，即“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律。”所以本案不能按照修訂后刑法追究郝某的刑事責任，而應適用當時的法律。故此案應宣告郝某無罪。

【案情】

    徐某系某市國有黃河商貿公司的經理，顧某系該公司的副經理。2005年，黃河商貿公司進行產權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產管理部門委托某資產評估所對黃河商貿公司的資產進行評估，資產評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產管理部門經研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產權過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。 

    【分歧】

    本案中對徐某與顧某的行為定性有兩種不同的觀點。一種觀點認為徐某與顧某利用職務上的便利，采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的構成要件應定貪污罪；另一種觀點認為徐某與顧某采取集體討論的方式，以單位名義將國有資產100萬元分配給包括自己在內的本單位的干部職工符合私分國有資產罪犯罪構成要件，應定私分國有資產罪。

    【評析】

    筆者同意第二種觀點，理由如下：

    一、從犯罪構成主觀意志的外在形態(tài)表現(xiàn)分析，共同貪污罪主觀意志的外在形態(tài)表現(xiàn)為自然人的個體犯罪意志，具有將公共財產非法據(jù)為己有的目的。而私分國有資產罪主觀意志的外在形態(tài)表現(xiàn)為個體犯罪意志集合的一種群體犯罪意志，這種群體犯罪意志通常是通過單位的決策機構將個體犯罪意志集中，直接表現(xiàn)為由單位的決策機構作出犯罪決定，具有非法將國有資產為單位謀利的目的，在單位內部具有一定的公開性。首先，本案中，徐某與顧某以及公司其他領導班子成員經商量后，決定將國有資產100萬元予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人，也就是說該100萬國有資產首先是轉化為了改制后股份有限公司的資產。因而，徐某與顧某以及公司其他領導班子成員集體討論作出的決定，具有非法為改制后的股份有限公司謀利的目的。其次，改制后的股份有限公司雖為管理層控股，但其中有30％股份屬其他15名干部職工所有，也即是說徐某與顧某并非只為其個人謀利，其外在形態(tài)表現(xiàn)不是一種自然人的個體犯罪意志形態(tài)，而是一種符合私分國有資產罪的群體犯罪意志的形態(tài)表現(xiàn)。最后，本案中，將國有資產100萬轉入改制后的公司，按股份分配給個人的決定，是經單位班子集體研究決定的，這個決定明確了100萬元是按股份分配，按照公司法相關規(guī)定公司的注冊、增資擴股等重大事項需對外公開，且改制后的公司中有30%的股份屬于干部職工所有，這就意味著徐某與顧某以及公司其他領導班子成員集體討論作出的分配100萬元決定不僅在管理層內部是完全公開的，在職工之中也應是公開的。故本案應認定為是以單位名義進行的集體犯罪行為，而不是少數(shù)幾個人的共同貪污犯罪行為。

    二、從犯罪主體分析，共同貪污罪的犯罪主體均是身為國家工作人員的自然人，而私分國有資產罪的犯罪主體只能是國有單位。自然人在單位犯罪中，是否承擔刑事責任取決于單位這一犯罪主體的行為在法律上是否能夠判定為有罪，自然人在單位犯罪中承擔的是依附于單位的刑事責任，不能脫離單位被判定為有罪的前提下單獨承擔刑事責任。因而，區(qū)別貪污罪與私分國有資產罪的關健要看是個人行為，還是單位行為。本案中，改制過程中的黃河商貿公司是國有公司，黃河商貿公司決策管理層由徐某與顧某以及公司其他領導班子成員組成，該決策機構對內是企業(yè)的最高決策機構，通過其決策所作出的行為即該公司的行為，故徐某與顧某以及公司其他領導班子通過集體討論決定非法將國有資產100萬元轉入改制后的公司的行為是一種單位行為，而非個人行為。

    三、從主客觀相統(tǒng)一的角度分析，徐某與顧某以及公司其他領導班子成員經商量，決定將虛列的100萬國有資產予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人。該決定的作出是機構決策，所分配的對象也非徐某與顧某二人，故不能因徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，即推定其二人主觀上具有侵吞公款，共同貪污的犯罪故意。相反，從客觀事實看，因改制后的公司有30%的股份屬于改制后的公司干部職工享有，故經徐某與顧某以及公司其他領導班子集體討論決定的方案一旦實施，即是改制后公司的絕大部分人受益，故根據(jù)主客觀相一致原則，也應定徐某與顧某私分國有資產罪。

作者：吉安市中級人民法院 彭璇