外觀設(shè)計(jì)專利無效認(rèn)定研究

———以（2016）最高法行申360號專利無效行政糾紛案為考察對象

馮曉青

（中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師；

中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副會長）

摘要：外觀設(shè)計(jì)專利無效制度旨在將不符合法律規(guī)定的授權(quán)外觀設(shè)計(jì)排除在專利保護(hù)范圍之外，以維護(hù)公眾的利益和專利法制的權(quán)威性。外觀設(shè)計(jì)專利無效判斷應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者的認(rèn)知水平和能力為準(zhǔn)，以整體觀察、綜合判斷作為認(rèn)定原則，防止將設(shè)計(jì)要素的相似等同于外觀設(shè)計(jì)的相似。在部分設(shè)計(jì)要素相似的情況下，更應(yīng)注重差別部分對于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果帶來的顯著性影響。對于具有特定朝向的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，特定朝向?qū)τ谏姘笇＠c對比設(shè)計(jì)整體視覺效果存在更顯著的影響。（2016）最高法行申360號專利無效行政糾紛案具有一定的代表性，值得研究。

關(guān)鍵詞: 外觀設(shè)計(jì)專利無效；設(shè)計(jì)特征；整體觀察；綜合判斷

一、引 言

外觀設(shè)計(jì)專利無效制度是我國專利無效制度的重要組成部分。該制度為防止不符合法律規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利申請被授權(quán)，保障我國外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)質(zhì)量，發(fā)揮了重要作用。不符合法律規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)被宣告無效，這也符合我國有錯必糾的社會主義法治原則。同時，對于符合法律規(guī)定的授權(quán)外觀設(shè)計(jì)專利被錯誤地宣告無效，則同樣不利于維護(hù)我國專利法律制度的尊嚴(yán)，不利于維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益和公平競爭。（2016）最高法行申360號專利無效行政糾紛案就是一起值得研究的典型案例。該案專利是產(chǎn)品名稱為“植物栽培盆（四角）”的外觀設(shè)計(jì)，證據(jù)1（下稱對比設(shè)計(jì)）涉及產(chǎn)品名稱為“花盤”的外觀設(shè)計(jì)。該案先后經(jīng)過專利復(fù)審委員會作出無效宣告決定和一審、二審法院審理以及最高人民法院再審程序，均以基本相同的認(rèn)定事實(shí)和理由駁回專利權(quán)人柳敏的主張，認(rèn)定涉案外觀設(shè)計(jì)專利應(yīng)當(dāng)被宣告無效。上述行政認(rèn)定及司法判決存在的值得探討的問題主要有：是否沒有引入一般消費(fèi)者評判的概念？是否僅就部分“設(shè)計(jì)特征”相同就主張本專利與對比設(shè)計(jì)之間不具有明顯區(qū)別？是否沒有從“整體觀察、綜合判斷”角度評判兩者是否具有明顯區(qū)別。尤其是，該案是否存在認(rèn)定事實(shí)錯誤，將本專利產(chǎn)品底部隔板的特征描述錯誤，導(dǎo)致對于兩者存在不相同點(diǎn)的判斷上，出現(xiàn)違背客觀事實(shí)的錯誤認(rèn)定。因此，為維護(hù)專利法制的尊嚴(yán)，公平地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，本案很值得進(jìn)行檢討和深入研究。本文將以本案為研究對象，結(jié)合相關(guān)規(guī)定和原理，探討外觀設(shè)計(jì)專利無效問題。

二、專利復(fù)審委員會無效決定、各級法院認(rèn)定事實(shí)、

裁判理由與結(jié)果及相關(guān)當(dāng)事人抗辯理由

（2016）最高法行申360號專利無效行政糾紛案涉及“植物栽培盆（四角）”外觀設(shè)計(jì)專利與在先對比設(shè)計(jì)“花盤”的外觀設(shè)計(jì)。被宣告無效的本專利的申請日是2010年7月26日，授權(quán)公告日為2010年12月22日。本案專利復(fù)審委員會和一、二審法院及最高人民法院認(rèn)定的事實(shí)基本相同，主張專利權(quán)無效的理由也基本相同。以下將簡要介紹和分析該案認(rèn)定事實(shí)與適用法律、主張無效的理由，以及當(dāng)事人訴求和抗辯等情況，以便于細(xì)致地研究該案的問題。

（一）專利復(fù)審委員會認(rèn)定事實(shí)及所做決定

2014年4月10 日，招焯輝針對本專利向?qū)＠麖?fù)審委員會提出了無效宣告請求。其提出無效宣告請求的理由是本專利不符合我國《專利法》第二十三條第一款、第二款的規(guī)定。招焯輝向?qū)＠麖?fù)審委員會提交了三份證據(jù)，其中證據(jù)一（對比設(shè)計(jì)）在本專利申請日之前公開。專利復(fù)審委員會認(rèn)為其可以作為現(xiàn)有設(shè)計(jì)用于評價(jià)本專利是否符合我國《專利法》第二十三條第二款的規(guī)定。同時，專利復(fù)審委員會還認(rèn)定對比設(shè)計(jì)與本專利均屬于用途與功能相同的產(chǎn)品，因而屬于類別相同的產(chǎn)品，可以用于比對本專利。

專利復(fù)審委員會將本專利與對比設(shè)計(jì)的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)進(jìn)行了比較。其認(rèn)為：本專利與對比設(shè)計(jì)相同點(diǎn)是盆體均由相連的相同花瓣?duì)顔卧陀稍摶ò隊(duì)顔卧h(huán)繞的盆底中心構(gòu)成，且花瓣?duì)顔卧g圓滑過渡狀凹處連接部以及盆底自上而下呈倒錐臺形結(jié)構(gòu)相同；盆體上邊緣均為二條裙帶結(jié)構(gòu)；各花瓣單元外側(cè)均具有相同的拱門結(jié)構(gòu)，且底部均有相同位置和結(jié)構(gòu)的漏水空、卡槽和支撐凸臺；在盆體中心均具有圓孔。不同之處在于：（1）二者的花瓣?duì)顔卧獢?shù)量不同，本專利為4個，對比設(shè)計(jì)為3個。(2)盆體內(nèi)底部有無隔板，本專利有隔板，對比設(shè)計(jì)無。

專利復(fù)審委員會在進(jìn)行上述對比后認(rèn)為：盡管柳敏主張兩者的對稱性、花瓣?duì)顔卧獢?shù)量以及相應(yīng)組成部位數(shù)量和底部不同，但兩者在花瓣?duì)顔卧旧淼脑O(shè)計(jì)特征方面相同，本專利花瓣?duì)顔卧獢?shù)量的增加仍然末脫離花瓣?duì)顔卧h(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盆整體的視覺效果，花瓣?duì)顔卧獢?shù)量的不同未產(chǎn)生獨(dú)特的視覺效果。針對二者有無隔板的差異，專利復(fù)審委員會認(rèn)定本專利隔板位于花盤內(nèi)部底部，在花盤整體中所占比重較小，對花盤整體外觀視覺效果影響不大。同時，針對柳敏在復(fù)審期間提出的盆體側(cè)面凹陷程度不同，專利復(fù)審委員會認(rèn)為這些不同不具有實(shí)質(zhì)性，因?yàn)樗怯捎诿枋鼍€條粗細(xì)、觀察角度以及盆體描繪比例大小不同造成的。即使認(rèn)可存在這些不同，這也屬于不會引起消費(fèi)者關(guān)注的產(chǎn)品局部的細(xì)微變化，對花盤的整體視覺效果而言不會產(chǎn)生影響。

專利復(fù)審委員會雖然提到了是“通過整體觀察和比對”，但并沒有就底部具有隔板的本專利和底部沒有隔板的對比設(shè)計(jì)從整體上進(jìn)行觀察和綜合對比，而是直接在上述分別對比的基礎(chǔ)之上，于2014年11月18日作做出第24292號無效宣告請求審查決定，認(rèn)定“本專利與對比設(shè)計(jì)沒有明顯區(qū)別，本專利相對于對比設(shè)計(jì)不符合《專利法》第二十三條第二款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被無效”。

（二）當(dāng)事人對專利復(fù)審委員會決定不服及提起訴訟的理由

專利復(fù)審委員會做出宣告本專利權(quán)無效決定后，本專利權(quán)人柳敏不服該決定，因而在法定時間內(nèi)向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起了訴訟。柳敏起訴狀的觀點(diǎn)和內(nèi)容，歸納和總結(jié)如下：[①]

其一，專利復(fù)審委員會認(rèn)定的本專利盤壁四瓣花造型與對比設(shè)計(jì)三瓣花造型，不是簡單的數(shù)字增加問題，而是在視覺效果上具有明顯的差異性。

柳敏認(rèn)為，專利復(fù)審委員會實(shí)際上是將發(fā)明和實(shí)用新型專利授權(quán)條件中的“創(chuàng)造性”照搬到了外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件之中，違背了我國《專利法》關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件的規(guī)定。如果從創(chuàng)造性角度來衡量，將花盤造型從對比設(shè)計(jì)的三瓣花造型改為四瓣花造型，似乎不需要多少創(chuàng)造性勞動。故單純從技術(shù)角度來看，似乎難以認(rèn)定克服了多少技術(shù)上的難點(diǎn)，技術(shù)上的創(chuàng)造性難以成立。[②] 然而，外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件與技術(shù)上的創(chuàng)造性無關(guān)，它考慮的是與在先設(shè)計(jì)相比在整體上是否具有明顯區(qū)別。也就是說，需要從肉眼來看、從整體外觀上看兩者是否存在明顯區(qū)別，不需要從技術(shù)角度考慮難易程度。從這一點(diǎn)看，本專利“將三瓣改為四瓣本身，整體外觀上帶來的區(qū)別是明顯的”。

柳敏進(jìn)一步認(rèn)為，對于“均勻分布的花瓣或者類似花瓣形的產(chǎn)品或物體”來說，花瓣數(shù)量的增減對于產(chǎn)品或物體整體外觀的影響值得研究。涉案外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品是由120°均角分布的三個花瓣變?yōu)椤笆帧毙蔚乃膫€花瓣，這一改變其實(shí)在技術(shù)上也是具有創(chuàng)造性的。因?yàn)檫@涉及到產(chǎn)品外觀結(jié)構(gòu)的變化，而產(chǎn)品外在結(jié)構(gòu)的變化也會相應(yīng)地帶來其性能、穩(wěn)定性、可靠性和實(shí)用性的變化。因此，可以認(rèn)為花盆壁造型從三瓣到四瓣的變化，即使是從技術(shù)設(shè)計(jì)的角度看，也是具有創(chuàng)造性的，只不過本案對于外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件來說不必考慮是否存在“實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“進(jìn)步”，更不必考慮“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”這類創(chuàng)造性方面的要求。但是，必須重視和關(guān)注花盆壁造型從三瓣到四瓣的變化是產(chǎn)品整體性設(shè)計(jì)的質(zhì)的變化，這種變化是否產(chǎn)生和對比設(shè)計(jì)具有明顯區(qū)別的效果，應(yīng)當(dāng)從消費(fèi)者的眼光和角度去評判，而不是從外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)人員的角度去評判。就本案而言，從一般消費(fèi)者施以普通注意力來看，兩者的區(qū)別是非常明顯的，因?yàn)楫a(chǎn)品的整體外形由對比設(shè)計(jì)的“非對稱”變?yōu)椤笆帧睂ΨQ的形狀（左右、上下均對稱），這種區(qū)別是革命性的，對人類視覺本身來說這個變化是非常明顯的。尤其是我們看慣了像醫(yī)院和慈善等標(biāo)記的“十字”標(biāo)志，這個對稱性明顯的標(biāo)記與三瓣、五瓣等非對稱性形狀相比，其給人產(chǎn)生的視覺差異非常大。換言之，專利復(fù)審委員會無效宣告決定將從本專利從三瓣到四瓣的變化視為簡單的花瓣數(shù)量的變化，認(rèn)為不會改變產(chǎn)品設(shè)計(jì)特征的變化，該事實(shí)認(rèn)定是錯誤的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本專利從三瓣到四瓣的變化體現(xiàn)了整個外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品整體外形狀況和布局的變化，產(chǎn)生了獨(dú)特的視覺效果。

總體上，關(guān)于本專利整體外形由120度均角分別的三個花瓣變?yōu)椤笆帧毙蔚乃膫€花瓣，柳敏主張這不是簡單數(shù)量的增減，從一般消費(fèi)者的眼光看將三瓣變?yōu)樗陌?，使得整體外形由非對稱變成“十字”對稱的形狀，因而在整體外觀上產(chǎn)生的區(qū)別是顯而易見的。

其二，專利復(fù)審委員會只進(jìn)行了單純的相同與不相同之處的對比，而沒有從整體觀察角度進(jìn)行評價(jià)。

柳敏在起訴狀中對此只做了模糊的闡述。其認(rèn)為本專利中俯視圖（對應(yīng)對比設(shè)計(jì)的主視圖），兩者存在的明顯區(qū)別是有無加強(qiáng)肋。本專利中有兩條加強(qiáng)肋。這兩條加強(qiáng)肋也同樣呈“十字相交”造型，與本專利產(chǎn)品整體外部十字架交相輝映。整體上，本專利外內(nèi)十字、大小十字、正斜十字，相互關(guān)聯(lián)，整體上給人以和諧成趣的美感，形成了以“十字”造型為整體視覺效果的印象。反觀對比設(shè)計(jì)，其缺乏“十字”形狀這一整體特征，包括缺乏盆底的加強(qiáng)肋，而在整體上給人以圓弧性外觀造型的印象，柳敏認(rèn)為兩者的區(qū)別是很明顯的。

其三，隔板（十字架）對于兩者區(qū)別視覺效果的影響，由于本專利底部隔板線條也十字相交，與整體外形外部十字相互關(guān)聯(lián)，被訴決定關(guān)于其位于花盤底部且不易被消費(fèi)者主要的認(rèn)定錯誤。

柳敏援引復(fù)審決定“二、決定的理由”部分倒數(shù)第4段倒數(shù)兩行認(rèn)定：本專利隔板“這些部位本身處于盆體中通常不被關(guān)注的地方且在盆體整體結(jié)構(gòu)中所占比重較小，是一般消費(fèi)者不容易注意的部位，不會影響到花盆整體的視覺效果”，認(rèn)為“這種判斷也是不確切的，是不合理的”。其抗辯的理由是：

在實(shí)際花盆使用中，包含有土栽培和無土栽培兩種情況。上述決定只是想到了有土栽培的情況即在有土栽培時當(dāng)盆底被添加土壤后，人們將無法看到有本專利底部的隔板，這樣就使得有無隔板對于評價(jià)與對比設(shè)計(jì)是否具有明顯區(qū)別不具有影響和作用。顯然，被訴決定沒有考慮到無土栽培這一情況，在透明的無土栽培（即水培）的情況下，是能夠看到隔板的。柳敏還提到，“從花盆外觀對一般消費(fèi)者的影響而言，除了使用時影響之外，在花盆本身的銷售和交易中同樣會影響一般的消費(fèi)者；此時，花盆的底部并非是不可見和不被關(guān)注的”。柳敏進(jìn)而認(rèn)為，涉案決定中單獨(dú)摘出“斜十字”隔板，認(rèn)為其“在盆體整體結(jié)構(gòu)中所占比重較小”且“不會影響到花盆整體的視覺效果”，這樣的武斷切割明顯錯誤。

柳敏在起訴狀中對本專利與對比設(shè)計(jì)差別的些微之處也進(jìn)行了對比，尤其是主張本專利底面隔板上有明顯的魚鱗狀圖案與凹槽，與對比設(shè)計(jì)區(qū)別明顯，以及本專利整體格局與對比設(shè)計(jì)不同：“在本專利的仰視圖中（對應(yīng)對比設(shè)計(jì)的后視圖），除了前述三瓣和四瓣帶來的巨大的視覺區(qū)別外，兩者底面的整體格局也不同：——本專利的底部平面廣大，中間的小孔面積明顯小于底部平面本身；上下左右兩側(cè)的花瓣本身相對于底部平面也明顯較小?！獙Ρ仍O(shè)計(jì)的中間小孔占滿了整個底部平面的面積，以至于都顯得根本沒有底部平面；三個花瓣本身相對于底部平面（如果有的話）也顯得碩大無比?！?

柳敏起訴狀關(guān)于本專利底部存在隔板對于與對比設(shè)計(jì)兩者區(qū)別整體視覺效果的上述主張中，筆者認(rèn)為有以下兩點(diǎn)沒有指明：一是外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征或者設(shè)計(jì)特征的組合相比，不應(yīng)當(dāng)是在專利產(chǎn)品已經(jīng)進(jìn)入使用狀態(tài)后的對比，而應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人申請專利時提交的外觀設(shè)計(jì)圖片或者照片，同時可以結(jié)合簡要說明，因?yàn)檫@是我國《專利法》明確規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)之保護(hù)范圍。以實(shí)際使用狀況時的情況比較對比設(shè)計(jì)，顯然與我國《專利法》保護(hù)外觀設(shè)計(jì)專利的宗旨不符，對于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人來說也是不公平的。二是沒有指出被訴決定認(rèn)定事實(shí)存在重大錯誤的問題，因?yàn)楸緦＠撞扛舭宀⒎恰霸谂梵w整體結(jié)構(gòu)中所占比重較小，是一般消費(fèi)者不容易注意的部位”。相信讀者看一下本專利底部和對比設(shè)計(jì)底部，即使不是專門從事知識產(chǎn)權(quán)法研究的人員，也能一眼就能看出本專利底部隔板在在盆體整體結(jié)構(gòu)中所占比重非常大而不是較小。關(guān)于本專利底部隔板在認(rèn)定與對比設(shè)計(jì)視覺效果方面的作用，本文后面將著重進(jìn)行探討。

概括而言，柳敏主張本專利與對比設(shè)計(jì)的上述區(qū)別“并非僅是局部的細(xì)微變化，其區(qū)別是明顯的，對于一般消費(fèi)者而言，使以一般的注意義務(wù)，是非常輕易能夠看出這些明顯的區(qū)別的?！被诖耍湔J(rèn)為“涉案決定認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯誤，請求人民法院在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上依法支持原告的上述訴訟請求，以維護(hù)法律的公平與正義”。

（二）一審法院認(rèn)定事實(shí)、判決理由與結(jié)果

北京知識產(chǎn)權(quán)法院依法受理了柳敏上述起訴狀。該院查明的事實(shí)與前述專利復(fù)審委員會基本相同，只是在對本專利及對比設(shè)計(jì)外部結(jié)構(gòu)的描述和說明上略有差異，不過基于闡述的角度和方式不同，這些描述和說明并不存在矛盾和沖突。以下將介紹北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定的基本事實(shí)：[③]

本專利系名稱為 "植物栽培盆（四角）的第201030249701.1  

號外觀設(shè)計(jì)專利，申請日為2010 年7 月26 曰，授權(quán)公告日為2010

年12 月22日，專利權(quán)人為柳敏。                                      

本專利的產(chǎn)品由主視圖、后視圖和左視圖顯示（見下本專利附圖），其盆體由相連的4個相同花瓣?duì)顔卧陀稍摶ò隊(duì)顔卧h(huán)繞的盆底中心構(gòu)成，花瓣?duì)顔卧g分別以向內(nèi)凹入方式形成圓滑過渡狀凹處連接部，盆體自上而下逐漸內(nèi)收呈倒錐臺形，上邊緣是二條平頂相連的裙帶，外翻裙帶窄，內(nèi)側(cè)裙帶略寬。各花瓣?duì)顔卧鈧?cè)以內(nèi)裙帶下部為頂點(diǎn)各有一向盆體內(nèi)側(cè)凹入的拱門結(jié)構(gòu)，位于盆體底部最外側(cè)部分有二個長方形漏水孔，靠近盆體中心的底部是一近梯形的支撐凸臺，在漏水孔所在底部和支撐凸臺所在底部之間是一近梯形的卡槽。盆體外側(cè)底部中心有一圓孔。盆體內(nèi)部底部是與盆體底部邊緣相適應(yīng)的十字狀隔板，該隔板中心圓孔與盆體中心位置的圓孔相適應(yīng)。隔板延伸至每個花瓣?duì)顔卧幎加幸粭l型深槽，深槽底部具有沿底部長度方向排列的一行多個小孔，條型深槽兩邊分別有一行柵形排列的小縫隙，在條型深槽遠(yuǎn)離中心圓孔的一端靠近兩邊柵形縫隙的末端處具有一長方形孔，在隔板上遠(yuǎn)離中心孔靠近盆體內(nèi)側(cè)的二頂端備具有一個圓形孔。

關(guān)于涉案第三人招焯輝提交的請求宣告本專利無效的三份證據(jù)，法院認(rèn)定其中第一份證據(jù)為200630033157. 0 號中國外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)公告文本打印件。該外觀設(shè)計(jì)專利即對比設(shè)計(jì)外部結(jié)構(gòu)如下：

對比設(shè)計(jì)產(chǎn)品由六面正投影視圖和立體圖顯示（見下對比設(shè)計(jì)附圖），對比設(shè)計(jì)產(chǎn)品盆體由相連的3 個相同花瓣?duì)顔卧陀稍摶ò隊(duì)顔卧h(huán)繞的盆底中心構(gòu)成，花瓣?duì)顔卧g分別以向內(nèi)凹入方式形成圓滑過渡狀凹處連接部，盆體自上而下逐漸內(nèi)收呈倒錐臺形，上邊緣是二條平頂相連的裙帶，外翻裙帶窄，內(nèi)側(cè)裙帶略寬。各花瓣?duì)顔卧鈧?cè)以內(nèi)裙帶下部為頂點(diǎn)各有一向盆體內(nèi)側(cè)凹入的拱門結(jié)構(gòu)，內(nèi)側(cè)在盆體內(nèi)底部均有一條連接相間圓滑過渡凹處的二層階梯形隔段；隔段與拱門結(jié)構(gòu)之間的基部相間處的盆體底部有二個長方形漏水孔。盆底中心在盆體內(nèi)底部中間部位是一近圓形的凸臺，凸臺中心部位有一錐臺，錐臺中心有一圓孔，錐臺沿外表面具有多個縱向條紋。盆體外側(cè)底部各花瓣?duì)顔卧撞扛骶哂幸唤菪蔚目ú酆鸵唤菪沃瓮古_，盆體外側(cè)底部中心有一與內(nèi)錐臺圓孔對應(yīng)的圓孔。

   北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：根據(jù)我國現(xiàn)行《專利法》第二十三條第二款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。由于本專利產(chǎn)品屬于“植物栽培盆（四角）”的外觀設(shè)計(jì)，而對比設(shè)計(jì)是產(chǎn)品名稱為“花盤”的外觀設(shè)計(jì)，因此對比設(shè)計(jì)和本專利兩者在產(chǎn)品功能和用途上相同，屬于類別相同的產(chǎn)品，可以進(jìn)行對比判斷。也就是說，法院認(rèn)可了專利復(fù)審委員會關(guān)于兩者屬于同類產(chǎn)品的觀點(diǎn)。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院同樣將本專利與對比設(shè)計(jì)兩者相同和不同之處分別進(jìn)行了對比。關(guān)于相同及不同之處，肯定了專利復(fù)審委員會的認(rèn)定：相同點(diǎn)在于盆體均由相連的相同花瓣?duì)顔卧陀稍摶ò隊(duì)顔卧h(huán)繞的盆底中心構(gòu)成，且花瓣?duì)顔卧g圓滑過渡狀凹處連接部以及盆體自上而下呈倒錐臺形結(jié)構(gòu)相同；盆體上邊緣均為二條裙帶結(jié)構(gòu)；各花瓣單元外側(cè)均具有相同的拱門結(jié)構(gòu)，且底部均有相同位置和結(jié)構(gòu)的漏水孔，卡槽，支撐凸臺；在盆體中心均具有圓孔。不同之處在于二者的花瓣?duì)顔卧獢?shù)量不同，本專利為4個，對比設(shè)計(jì)為3個。同時，盆體內(nèi)底部有無隔板不同，本專利有隔板，對比設(shè)計(jì)沒有。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院在確認(rèn)專利復(fù)審委員會上述對比基礎(chǔ)之上，認(rèn)為“本專利與對比設(shè)計(jì)在各自花瓣?duì)顔卧旧淼脑O(shè)計(jì)特征上相同，雖然二者在花瓣?duì)顔卧獢?shù)量與對稱性上存在不同，但對比設(shè)計(jì)己經(jīng)公開了植物栽培盆的花瓣?duì)顔卧O(shè)計(jì)特征，且本專利在相同產(chǎn)品上對花瓣?duì)顔卧@個設(shè)計(jì)特征重新進(jìn)行組合亦末脫離花瓣?duì)顔卧h(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盆整體的視覺效果，花瓣?duì)顔卧匦陆M合未產(chǎn)生獨(dú)特的視覺效果。故原告關(guān)于花瓣?duì)顔卧獢?shù)量的增加在整體外觀上產(chǎn)生顯而易見區(qū)別的主張不能成立，本院不與支持?！蓖瑫r，該院還對本專利與對比設(shè)計(jì)存在區(qū)別，即本專利底部有隔板、對比設(shè)計(jì)無隔板對兩者區(qū)別視覺效果的影響做了認(rèn)定：“雖然本專利與對比設(shè)計(jì)存在有無隔板的區(qū)別，但由于隔板位于花盤內(nèi)部的底部，對花盤整體外觀視覺效果影響不大。因此上述區(qū)別屬于局部的細(xì)微變化，對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響。故原告關(guān)于本專利隔板與對比設(shè)計(jì)區(qū)別明顯的主張不能成立，本院不與支持。”該院直接基于以上兩方面認(rèn)定，認(rèn)為“本專利與對比設(shè)計(jì)沒有明顯區(qū)別，被訴決定關(guān)于本專利不符合《專利法》第二十三條第二款規(guī)定的認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以支持”，進(jìn)而維持了專利復(fù)審委員會宣告本專利無效的決定，駁回了原告柳敏的訴訟請求。

（三）柳敏不服一審判決所提出的上訴理由

上述判決作出后，柳敏不服該判決而依法向北京市高級人民法院提起了上訴，要求撤銷原審判決及專利復(fù)審委員會被訴決定。柳敏的上訴理由可以概括如下：[④]

專利復(fù)審委員會被訴決定存在以下錯誤：一是錯誤地描述了本專利的外觀；二是錯誤地評價(jià)了本專利比較對象，因?yàn)楸緦＠怯伞笆帧毙螛?gòu)成的整體，屬于外正四方形，而對比設(shè)計(jì)是內(nèi)“人字”形，外正三角形，差異明顯；三是“被訴決定及原審判決采用了數(shù)量對比而不是整體對比，本專利整體外形由120度角分布的三個花瓣變?yōu)椤笆帧毙蔚乃膫€花瓣不是簡單的數(shù)量增減，從一般消費(fèi)者角度看，將三瓣變?yōu)樗陌暝谡w外觀上產(chǎn)生的區(qū)別顯而易見；四是被訴決定沒有遵循整體觀察、綜合判斷原則進(jìn)行審查，而該原則是《專利審查指南》明確規(guī)定的；五是“本專利隔板上有明顯的魚鱗狀圖案與凹槽，與對比設(shè)計(jì)區(qū)別明顯，本專利底面的整體格局與對比設(shè)計(jì)不同”。[⑤]

從該上訴理由可以看出，柳敏主要是針對被訴決定所持不同觀點(diǎn)。實(shí)際上，由于是不服一審判決提出的上訴，其上訴狀如果能夠明確一審判決的錯誤，則基于二審目的而言更具有針對性。例如，一審關(guān)于本專利底部隔板相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定是否存在同樣的事實(shí)認(rèn)定錯誤，柳敏在上述狀中側(cè)重的是隔板細(xì)微之處。同時，對于整體觀察、綜合判斷原則，不僅是《專利審查指南》有明確規(guī)定，最高人民法院相關(guān)司法解釋也有相關(guān)規(guī)定。對于這些相關(guān)問題，本文后面將進(jìn)行專門的探討。

（四）二審法院認(rèn)定事實(shí)、判決理由與結(jié)果

二審法院北京市高級人民法院認(rèn)可了被訴決定和一審法院認(rèn)定的本專利產(chǎn)品與對比設(shè)計(jì)屬于類別相同的物品，因此可以進(jìn)行比對。

二審法院同樣將本專利與對比設(shè)計(jì)相同與不同之處進(jìn)行了對比。在相同之處方面，認(rèn)定“盆體均由相連的相同花瓣?duì)顔卧陀稍摶ò隊(duì)顔卧h(huán)繞的盆底中心構(gòu)成，且花瓣?duì)顔卧g圓滑過渡狀凹處連接部以及盆體自上而下呈倒錐臺形結(jié)構(gòu)相同；盆體上邊緣均為二條裙帶結(jié)構(gòu)；各花瓣單元外側(cè)均具有相同的拱門結(jié)構(gòu)，且底部均有相同位置和結(jié)構(gòu)的漏水孔、卡槽、支撐凸臺；在盆體中心均具有圓孔”。不同之處則體現(xiàn)于：二者的花瓣?duì)顔卧獢?shù)量不同，本專利為4個，對比設(shè)計(jì)為3個；盆體內(nèi)底部有無隔板不同，本專利有隔板，對比設(shè)計(jì)沒有。[⑥] 由此可見，其對本專利與對比設(shè)計(jì)相同及不同之處的認(rèn)定，和被訴決定及一審判決相同。

二審法院也是按照被訴決定和一審判決的思路，認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)雖然在花瓣?duì)顔卧獢?shù)量與對稱性上存在不同，但在各自花瓣?duì)顔卧旧淼脑O(shè)計(jì)特征上相同。由于對比設(shè)計(jì)己經(jīng)公開了植物栽培盆的花瓣?duì)顔卧O(shè)計(jì)特征，且本專利在相同產(chǎn)品上對花瓣?duì)顔卧@個設(shè)計(jì)特征重新進(jìn)行組合亦末脫離花瓣?duì)顔卧h(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盆整體的視覺效果，花瓣?duì)顔卧匦陆M合未產(chǎn)生獨(dú)特的視覺效果。被訴決定及原審判決并未僅采用數(shù)量對比。柳敏關(guān)于花瓣?duì)顔卧獢?shù)量上增加在整體外觀上產(chǎn)生顯而易見區(qū)別的主張不能成立，本院不予支持。[⑦]

針對柳敏提出的評價(jià)本專利的比較對象錯誤，即本專利整體是內(nèi)“十字”形、外正四方形，而對比設(shè)計(jì)是內(nèi)“人字”形、外正三角形，差異明顯，二審法院認(rèn)為：本專利與對比設(shè)計(jì)相比，兩者的花瓣?duì)顔卧O(shè)計(jì)弧度、流線、風(fēng)格和外形基本一致，本專利主要設(shè)計(jì)改進(jìn)即將花瓣?duì)顔斡?個組合成4個，而該數(shù)量的變化引起外形的變化是常規(guī)排列方式的改變，并未產(chǎn)生設(shè)計(jì)要素的實(shí)質(zhì)性區(qū)別，柳敏的上述主張缺乏依據(jù)，本院不予支持。

針對本專利底部有隔板而對比設(shè)計(jì)無隔板，二審法院認(rèn)同了被訴決定和一審的認(rèn)定的事實(shí)“隔板位于花盤內(nèi)部的底部，對花盤整體外觀視覺效果影響不大”，因而“上述區(qū)別屬于局部的細(xì)微變化，對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響?！?至于柳敏提出的被訴決定沒有按照《專利審查指南》的規(guī)定采用整體觀察、綜合判斷的方式審查本專利，屬于適用規(guī)章錯誤，二審法院認(rèn)為該主張缺乏事實(shí)依據(jù)，不予以支持。

（五）相關(guān)當(dāng)事人再審申請的理由

本案二審判決后，柳敏不服而在法定時間內(nèi)向最高人民法院提起了再審申請。其申請應(yīng)當(dāng)駁回被訴決定及一、二審判決的主要理由如下：[⑧]

第一，專利復(fù)審委員會以及一、二審法院未根據(jù)一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)對對比設(shè)計(jì)進(jìn)行比對。在本案中，專利復(fù)審委員會以及一、二審法院對于應(yīng)按照一般消費(fèi)者的認(rèn)知水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評判，沒有做任何介紹，甚至幾乎沒有提及。實(shí)際上，最高人民法院和北京市高級人民法院很多涉及外觀設(shè)計(jì)無效或侵權(quán)糾紛案例都強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照一般消費(fèi)者認(rèn)知能力和認(rèn)識水平予以判斷。在本案中，一般消費(fèi)者是對本專利“植物栽培盆（四角）”相同或者相近似類別的產(chǎn)品有常識性的了解，通曉申請日前與花盤相關(guān)的外觀設(shè)計(jì)狀況，熟悉相關(guān)產(chǎn)品的通常設(shè)計(jì)的人。一般消費(fèi)者不能降格為對涉案相關(guān)產(chǎn)品一無所知，他對本專利設(shè)計(jì)要素的變化施加的是一般的注意力和分辨力，而不會關(guān)注局部的細(xì)微變化或者功能或者技術(shù)效果的變化?；蛘哒f，其更關(guān)注的是外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果。在本案中，專利復(fù)審委員會以及一、二審法院卻不是按照上述一般消費(fèi)者認(rèn)知能力和知識水平進(jìn)行對比和判斷的。

第二，專利復(fù)審委員會以及一、二審法院未能區(qū)分功能性設(shè)計(jì)和裝飾性設(shè)計(jì)，將功能性設(shè)計(jì)相同或者實(shí)質(zhì)相同直接視為本專利與對比設(shè)計(jì)不具有明顯區(qū)別的事實(shí)證據(jù)。在被訴決定以及一、二審法院判決中，連功能性設(shè)計(jì)和裝飾性設(shè)計(jì)的字眼都沒有出現(xiàn)，更遑論在本案中就功能性設(shè)計(jì)和裝飾性設(shè)計(jì)進(jìn)行區(qū)分，以及在此基礎(chǔ)之上進(jìn)而判斷本專利與對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征或者設(shè)計(jì)特征的組合是否存在明顯區(qū)別。

第三，專利復(fù)審委員會以及一、二審法院均未能按照整體觀察、綜合判斷的方法確認(rèn)本專利與對比設(shè)計(jì)是否存在明顯區(qū)別，而是孤立地分別判斷兩者相同部分與不同部分，直接認(rèn)定兩者的差別對于整體視覺效果沒有顯著性影響。而且，被訴決定和一、二審判決對于兩者差異部分的歸納和事實(shí)認(rèn)定存在不全面和錯誤的情況。被訴決定和一、二審判決概括的兩者區(qū)別限于花瓣數(shù)量不同（一個為三個，一個為四個），以及有無隔板（本專利有，對比設(shè)計(jì)無），而且將涉案花盤底部隔板的大小及對消費(fèi)者視覺的影響認(rèn)定事實(shí)完全錯誤，即“隔板位于花盤內(nèi)部的底部，對花盤整體外觀視覺效果影響不大”，因而“上述區(qū)別屬于局部的細(xì)微變化，對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響。”

具體而言，本專利和對比設(shè)計(jì)均是由盆壁（盆體）和盆底兩個方面構(gòu)成的完整的外在結(jié)構(gòu)，兩者共同構(gòu)成了花盤不可分割的組成部分。因此，在認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)是否具有明顯區(qū)別這一問題上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照“整體觀察、綜合判斷”原則，而不是分別對比相同和不同點(diǎn)之后，直接作出結(jié)論。本案中，“被訴決定和一、二審判決均沒有提及和討論本專利與對比設(shè)計(jì)中，由'花瓣?duì)顔卧M成的盆壁加上盆底，在整體視覺效果上，兩者是否存在明顯區(qū)別。這種孤立對比方式，無疑會造成認(rèn)定結(jié)論錯誤。專利復(fù)審委、一審及二審法院未按整體觀察、綜合判斷的要求分析相同點(diǎn)與不同點(diǎn)對整體視覺效果的區(qū)別的影響，未全面闡明相同點(diǎn)與不同點(diǎn)對整體視覺效果的影響，而采取'要素組合’方法來判斷整體視覺效果，將對比設(shè)計(jì)的特征鎖定在花瓣?duì)顔卧?，將拆解的花瓣?duì)顔卧{入專利權(quán)保護(hù)范圍，認(rèn)定三個花瓣?duì)顔卧剿膫€花瓣?duì)顔卧淖兓幻黠@，是運(yùn)用發(fā)明或者實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性判斷邏輯來定義外觀設(shè)計(jì)的整體觀察綜合判斷，不適當(dāng)?shù)靥岣吡送庥^設(shè)計(jì)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”。又根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍不是以該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的構(gòu)成要素為準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立足于外觀進(jìn)行判斷。本專利簡要說明已經(jīng)明確其設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于形狀，而非割裂的形狀單元。專利復(fù)審委員會、一審及二審法院未按圖片或者照片來解釋該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，而是均強(qiáng)調(diào)“花瓣?duì)顔卧敝O(shè)計(jì)特征相同，增加一個花瓣?duì)顔卧粫斐蓛烧哒w視覺效果的明顯差異，這種做法實(shí)際上是將設(shè)計(jì)要素相同等同于形狀的相同。[⑨]

進(jìn)言之，被訴決定和一、二審判決對于本專利和對比設(shè)計(jì)不同之處的概括及其對兩者整體視覺效果的影響也出現(xiàn)錯誤。兩者區(qū)別點(diǎn)不限于被訴決定和一、二審判決提到的花瓣數(shù)量不同以及底部有無隔板，而是完整地包括以下幾方面：其一，二者主視圖、后視圖所表示的整體外形存在區(qū)別，本專利整體是內(nèi)“十字”形，而對比設(shè)計(jì)是內(nèi)“人字”形；其二，二者立體圖所表示的整體外形存在區(qū)別，對比設(shè)計(jì)是三角倒梯形立體圖形，本專利是四邊倒梯形物體；其三，二者的設(shè)計(jì)溝圖來源不同，對比設(shè)計(jì)源自一種三角倒梯形立體圖形，經(jīng)頂角圓滑處理，三邊分別內(nèi)凹，圓滑過渡形成，而本專利源自一種四邊，經(jīng)四個頂角圓滑化處理，四個邊分別向內(nèi)凹，并圓滑過渡形成；其四，二者的中心線夾角不同，本專利夾角90度，對比設(shè)計(jì)120度；其五，二者花瓣?duì)顔卧獢?shù)量不同，本專利為4個，對比設(shè)計(jì)為3個；其六，盆體內(nèi)底部有無十字狀隔板不同，本專利有隔板，對比設(shè)計(jì)無。上述差異中，尤其值得重視的是最后一個，因?yàn)椤暗撞繀^(qū)域是植物栽培盆的兩個重要部位之一”，整個植物栽培盆就是由盆壁和盆底構(gòu)成的完整的整體。底部區(qū)域有無隔板是一個非常重要的變化，而且隔板的顏色，與內(nèi)盆壁其他部分的對比明顯，對整體視覺效果的影響比較顯著。

總體而言，再審申請人柳敏認(rèn)為本專利與對比設(shè)計(jì)具有明顯區(qū)別，專利復(fù)審委，一、二審法院在判斷主體、區(qū)別特征判斷、對比方法上均存在錯誤。因此，其請求最高人民法院依法撤消一、二審判決，判令專利復(fù)審委員會重新做出決定。

（四）再審法院認(rèn)定事實(shí)、裁定理由與結(jié)果

最高人民法院依法受理上述再審申請后，組成了合議庭對該案再審申請進(jìn)行審查，并最終下達(dá)了行政裁定書。該院在行政裁定書中指出：“本院經(jīng)審查查明，一審、二審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。”也就是說，最高人民法院對該案再審申請進(jìn)行審查時，全部接受了一審和二審“查明的事實(shí)”，包括對本專利底部隔板位置、大小及其對視覺效果的認(rèn)定。該院在裁定書中，首先將再審期間的爭議焦點(diǎn)歸納為本專利與對比設(shè)計(jì)相比是否具有明顯區(qū)別。接著，法院針對本案適用的法律做了分析：本案應(yīng)適用2008年修訂的《專利法》。在2000年修訂《專利法》時，外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件規(guī)定為該專利與申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。[⑩] 2008年《專利法》第三次修訂時則改為授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。[11] 經(jīng)對比可以發(fā)現(xiàn)，2008修改《專利法》后對外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件做了一定的提高，主要是在原來的“不相同和不相近似”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步要求“具有明顯區(qū)別”。在裁定書中還再次肯定了本專利與對比設(shè)計(jì)屬于類別相同的產(chǎn)品，可以進(jìn)行對比。

與前述被訴決定、一審和二審判決不同，該裁定書闡明了進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行對比時，“應(yīng)當(dāng)基于外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力，對外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)的整體視覺效果進(jìn)行整體觀察和綜合判斷”。該裁定書還提到并簡要闡述了按照整體觀察和綜合判斷的原則進(jìn)行判斷，并對什么是整體觀察和綜合判斷做出了定義。其中，整體觀察是指“一般消費(fèi)者應(yīng)關(guān)注外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果，而不應(yīng)關(guān)注外觀設(shè)計(jì)與對比設(shè)計(jì)間的局部細(xì)微差別，來判斷外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)的視覺效果是否具有明顯區(qū)別”；綜合判斷，是指“在判斷時，一般消費(fèi)者對于外觀設(shè)計(jì)與對比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)均會與以關(guān)注，并綜合考慮各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對整體視覺效果的影響的大小和程度”。

該裁定書提到了以“整體觀察”進(jìn)行對比，并就本專利與對比設(shè)計(jì)之間的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)進(jìn)行了描述：“通過整體觀察和比對，本專利與對比設(shè)計(jì)的相同點(diǎn)在于：盆體由相同狀的花瓣?duì)顔卧噙B而成，盆底中心均由花瓣?duì)顔卧h(huán)繞，每個花瓣單元間均為圓滑過渡，盆體自上而下均呈倒錐臺形，盆體上邊緣均為兩條裙邊結(jié)構(gòu)，各花瓣?duì)顔卧鈧?cè)均有相同的拱門結(jié)構(gòu)，花瓣內(nèi)側(cè)盆底均有相同的梯形隔段，相同位置上均有結(jié)構(gòu)相同的漏水孔，盆體內(nèi)底部中間部位均有相同形狀的凸臺、錐臺及圓孔，盆體外側(cè)底部各花瓣?duì)顔卧邢嗤目ú?，凸臺和圓孔。不同之處在于，二者的花瓣?duì)顔卧獢?shù)量不同，本專利為4個，對比設(shè)計(jì)為3個；本專利在盆體內(nèi)底部有無隔板不同，本專利有隔板，對比設(shè)計(jì)無。”[12] 由此可見，該裁定書對于本專利與對比設(shè)計(jì)之間相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的認(rèn)定與前述被訴決定以及一、二審判決的認(rèn)定沒有什么區(qū)別。

針對再審申請人柳敏在再審申請中提到的本專利與對比設(shè)計(jì)存在的前述六處不同，裁定書認(rèn)為：前四點(diǎn)區(qū)別，“其實(shí)質(zhì)為第五處花瓣數(shù)不同所帶來的不同表現(xiàn)形式，并未增加新的差異”?；诖朔N觀點(diǎn)，裁定書認(rèn)為前四處區(qū)別實(shí)質(zhì)上為一處區(qū)別，也就是四花瓣與三花瓣的區(qū)別。法院同時強(qiáng)調(diào)在此前被訴決定和一審及二審法院對此已做認(rèn)定，在此只是予以確認(rèn)。裁定書進(jìn)一步肯定了被訴決定和一審及二審關(guān)于本專利與對比設(shè)計(jì)花瓣數(shù)量增減對整體視覺效果的影響，即“二者雖然花瓣數(shù)量不同，但花瓣設(shè)計(jì)弧度、流線、風(fēng)格、整體結(jié)構(gòu)與布局基本一致。本專利花瓣數(shù)量的增加并未脫離對比設(shè)計(jì)由花瓣單元環(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盆整體的視覺效果，花瓣數(shù)量體現(xiàn)出的對稱性、形狀、夾角度數(shù)的不同，并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，對花盤整體視覺效果影響與限?！?[13]

此外，最高人民法院再審裁定書對于本專利底部有隔板而對比設(shè)計(jì)無這一重要區(qū)別，幾乎同樣重復(fù)了被訴決定及一審和二審提出的觀點(diǎn)“盆體內(nèi)部有無十字隔板不同，因隔板在盆體底部，一般消費(fèi)者不容易注意，不會影響花盤整體的視覺效果”。

最終，該裁定書一方面注意到了應(yīng)“以一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力，對本專利與對比設(shè)計(jì)的相同點(diǎn)，不同點(diǎn)以及對整體視覺效果的影響，進(jìn)行整體觀察，綜合判斷”，另一方面則強(qiáng)調(diào)本專利與對比設(shè)計(jì)相比“雖然花瓣數(shù)量上有所變化，從而導(dǎo)致整體形狀存在一定的差異”，但本專利實(shí)質(zhì)性地利用了對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)方案，也就是花瓣?duì)顔卧O(shè)計(jì)特征，進(jìn)而認(rèn)為簡單的數(shù)字變化導(dǎo)致的差異“對于整體視覺效果的影響細(xì)微而局部，二者整體視覺效果不具有明顯區(qū)別，屬于相近似的設(shè)計(jì)”。

在上述事實(shí)認(rèn)定和論證基礎(chǔ)之上，最高人民法院認(rèn)為柳敏的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規(guī)定的情況，遂裁定駁回了柳敏的再審申請。

三、關(guān)于本案的分析

本案歷經(jīng)專利復(fù)審委員會復(fù)審、一審、二審法院審理以及最高人民法院再審審查程序，雖然被訴決定和三級法院均認(rèn)定本專利不符合現(xiàn)行《專利法》第二十三條第二款的規(guī)定，即授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別，但筆者經(jīng)仔細(xì)研究本案以及其他眾多外觀設(shè)計(jì)專利糾紛案后認(rèn)為并非如此。

本文擬結(jié)合我國外觀設(shè)計(jì)專利無效審查制度之基本原理和規(guī)則，立足于本案事實(shí)，合理借鑒最高人民法院等關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利糾紛案裁判法理，以上述被訴決定、一審和二審判決以及最高人民法院再審申請裁定為考察對象，探討究竟應(yīng)如何正確認(rèn)識該案以及如何正確審理該案，旨在公平、合理地維護(hù)當(dāng)事人之合法權(quán)益，提高我國外觀設(shè)計(jì)專利審判水平和理論研究水平。

以下擬探討的內(nèi)容主要有：本案事實(shí)之還原，尤其是本案中本專利與對比設(shè)計(jì)相同點(diǎn)與不同點(diǎn)的歸納及在認(rèn)定整體視覺效果方面的作用，以及本案相關(guān)設(shè)計(jì)特征究竟是功能性設(shè)計(jì)特征還是裝飾性設(shè)計(jì)特征抑或兼而有之；一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)及其在本案中的適用，尤其是本案中一般消費(fèi)者應(yīng)具備什么樣的認(rèn)知能力與知識水平；“整體觀察、綜合判斷”原則及其在本案中的適用，包括本案兩者不同之處是否對兩者之間的整體視覺效果達(dá)到了顯著程度。筆者總體感受是該案無效宣告程序和司法程序的處理沒有遵循《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》及《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，也沒有遵循最高人民法院在（2010）行提字第3號判決書、（2011）行提字第1號判決書、（2012）行提字第14號判決書、（2014）民提字第34號判決書等典型案例所確立的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，需要重新進(jìn)行檢視。

（一）關(guān)于本案認(rèn)定事實(shí)及設(shè)計(jì)特征問題

案件事實(shí)無疑是處理案件的客觀基礎(chǔ)，也是人民法院審理案件的根據(jù)。無論是外觀設(shè)計(jì)無效案件還是其他類型的案件，正確認(rèn)定案件事實(shí)是公正處理案件的根本保障。如果案件事實(shí)認(rèn)定發(fā)生根本性錯誤，依據(jù)錯誤認(rèn)定事實(shí)適用法律，作出的判決無疑也是錯誤的。基于此，我國相關(guān)法律將認(rèn)定事實(shí)錯誤作為改判的重要依據(jù)。

就本案而言，關(guān)于本專利的描述，被訴決定及三級法院均主要是將涉案植物栽培盆專利與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行對比時間接闡述的。其共同特點(diǎn)是創(chuàng)立一個所謂“花瓣?duì)顔卧钡母拍睿⒁源烁拍顬楹诵?，在對比本專利與對比設(shè)計(jì)在花瓣數(shù)量變化后，認(rèn)定花瓣數(shù)量的改變并沒有產(chǎn)生獨(dú)特的視覺效果，尤其是最高人民法院再審裁定書將花瓣?duì)顢?shù)量的改變帶來的其他表現(xiàn)形式的變化認(rèn)定為并未增加新的差異。除此之外，被訴決定及三級法院對本專利與對比設(shè)計(jì)兩者相同之處不惜“濃墨重彩”地描述，而對于兩者不同之處則只提到了花瓣數(shù)量的差別和花盤底部有無隔板的差別，其他一些重要差別要么被忽視，要么被認(rèn)定為是基于花瓣數(shù)量的改變帶來其他表現(xiàn)形式的變化而并未增加新的差異。更嚴(yán)重的是，在對本專利隔板位置、占據(jù)植物栽培盆空間大小，尤其是對整體視覺效果的影響認(rèn)定方面，不符合客觀事實(shí)，導(dǎo)致對于本專利與對比設(shè)計(jì)具有極端重要差別的這一區(qū)別性設(shè)計(jì)特征被忽視、低估，從而造成認(rèn)定事實(shí)錯誤。對此將在后面重點(diǎn)闡述。

基于正確認(rèn)定事實(shí)極端重要，以下將首先對本專利和對比設(shè)計(jì)外在特征、本專利與對比設(shè)計(jì)相同之處和不相同之處進(jìn)行闡述和說明：[14]

本專利的產(chǎn)品可以通過主視圖、后視圖和左視圖顯示。其由盆壁和盆底構(gòu)成，兩者缺一不可。其中，盆壁主視圖由4個凹凸相間的圓弧狀曲線十字對稱形成一個封閉的曲線而構(gòu)成本專利的盆壁結(jié)構(gòu)[15]，盆壁的前、后、左、右視圖呈倒梯形結(jié)構(gòu)。盆壁上邊沿翻邊設(shè)計(jì)形成一個裙邊結(jié)構(gòu)，盆壁的每個凸弧狀曲線切割設(shè)計(jì)，形成一個拱門結(jié)構(gòu)。本專利后視圖（仰視圖，為盆底的外表面）呈“十字”對稱形狀，每個“十字”形狀的端點(diǎn)都有一條凹槽，靠近凹槽部分有2個漏水孔。

隔板是本專利底部的主要設(shè)計(jì)，其位于盆底內(nèi)表面，呈“十字”狀，顯示“十字”對稱形。該“十字”對稱形與本專利整體“十字”對稱形結(jié)構(gòu)形成一個交相輝映的給消費(fèi)者以“十字”對稱結(jié)構(gòu)的深刻印象。隔板上有4個凹槽，凹槽底部具有沿底部長度方向排列的一行魚鱗狀多個小孔。并且隔板中心圓孔與盆體中心位置的圓孔相適應(yīng)。本專利名稱的4角描述用以說明本產(chǎn)品在疊加使用的時候其使用空間的多少。

對比設(shè)計(jì)系第200630033157.0號中國外觀設(shè)計(jì)專利，其專利產(chǎn)品則由六面正投影視圖和立體圖顯示，其中主視圖由三個凹凸相間的圓弧曲線形成一個封閉的盆壁結(jié)構(gòu)，該專利的前、后、左、右視圖呈倒梯形結(jié)構(gòu)。對比設(shè)計(jì)的專利產(chǎn)品由盆壁的上邊沿翻邊設(shè)計(jì)形成一個裙邊結(jié)構(gòu)，盆壁的每個凸弧進(jìn)行切割設(shè)計(jì)形成一個拱門結(jié)構(gòu)。盆底的主視圖呈“人字”形結(jié)構(gòu)，盆底中心有一個圓錐形的凸臺結(jié)構(gòu)。凸臺中心有一圓孔，錐臺沿外表面具有多個縱向條紋。盆體外側(cè)底部各圓弧底部各具有一近梯形的卡槽和一近梯形支撐凸臺，盆體外側(cè)底部中心有一與內(nèi)錐臺圓孔對應(yīng)的圓孔。每個凸弧狀盆壁和盆底連接處均有漏水孔。該專利的仰視圖（盆底的外表面）呈“人字”型結(jié)構(gòu)。

根據(jù)專利文獻(xiàn)檢索的結(jié)果，對比設(shè)計(jì)來源于美國專利US 2007/0180766 A1，申請日期2006年2月7日，公開日期：2007年8月9日。而本專利的專利權(quán)人柳敏早在2005 年9 月12 日就完成了文件名為STACKINGTUBS-2. exe 的花盆疊加效果圖，這可以用于證明本專利被訴決定所描述的四瓣花結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)特征來源于柳敏的獨(dú)創(chuàng)，而非移植他人的相同設(shè)計(jì)。[16] 當(dāng)然，討論植物栽培盆所謂花瓣?duì)钤O(shè)計(jì)特征是否來源于柳敏自身獨(dú)創(chuàng)還是移植了在先的此類設(shè)計(jì)特征，并不是解決本案的關(guān)鍵事實(shí)，因?yàn)閷τ谠O(shè)計(jì)特征對本專利和對比設(shè)計(jì)整體視覺效果是否存在顯著性影響，還必須結(jié)合相關(guān)設(shè)計(jì)特征是功能性設(shè)計(jì)特征還是裝飾性設(shè)計(jì)特征抑或兼而有之等設(shè)計(jì)特征的性質(zhì)加以研究，單純地、孤立地就某個設(shè)計(jì)特征相同就做出不產(chǎn)生獨(dú)特的視覺效果的結(jié)論是片面的。[17] 對此，下文還將就設(shè)計(jì)特征的性質(zhì)及其在本案中認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)是否具有明顯差別中的作用進(jìn)行探討。

如前所述，本專利和對比設(shè)計(jì)均由盆壁和盆底兩部分構(gòu)成，缺一不可。由于植物栽培盆是用于栽培植物的，而從植物栽培的自然規(guī)律以及日常生活經(jīng)驗(yàn)法則看，植物栽培盆必須是“底朝天”，而不是底部被覆蓋或者肉眼不能看到。被訴決定及三級法院雖然均談到了隔板位于本專利花盆內(nèi)部底部，但錯誤地認(rèn)定其在花盆整體中所占比重較小，或者一般消費(fèi)者不容易注意，進(jìn)而認(rèn)為有無隔板的區(qū)別屬于局部的細(xì)微變化，對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響，對花盤整體外觀視覺效果影響不大或者不會影響花盤整體的視覺效果。[18] 由于隔板是本專利與對比設(shè)計(jì)十分重要的區(qū)別性特征，其在認(rèn)定兩者是否具有明顯差別方面具有重要作用，因此必須還原事實(shí)真相。

從本專利提交的申請文件以及授權(quán)文件看，被訴決定和三級法院對本專利隔板及其對整體視覺效果產(chǎn)生影響的上述認(rèn)定事實(shí)錯誤體現(xiàn)于：

第一，認(rèn)定隔板占花盤整體比重“比較小”。從以下本專利主視圖可以清楚地看出，隔板占花盤整體比重非常大，絕對不是“比較小”。具體而言，其占據(jù)了整個底部，面積完全覆蓋。以下是花盆和隔板的尺寸對比圖：花盤上表面最大長度：345.0mm，花盤下底面最小長度：203.5mm，隔板的長度：250.64mm。隔板所占花盆的比例為：從72.5%到123.2%;( 250.64/345.0=72.5%; 250.64/203.5=123.2%。隔板有個高度，所以隔板長度要比花盆下底面長度大，否則放不進(jìn)去。因此，被訴決定認(rèn)定“隔板在花盤整體中所占比重較小”屬于認(rèn)定事實(shí)重大錯誤。在此基礎(chǔ)上進(jìn)而認(rèn)定“對花盤整體外觀視覺效果影響不大”當(dāng)然也是錯誤的。遺憾的說，一、二審及再審申請法院均對上述錯誤認(rèn)定的事實(shí)未予以糾正，違背了有錯必糾的法制原則。

第二，認(rèn)定區(qū)別屬于局部的細(xì)微變化，對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響。這是一審及二審判決的主張。

本專利底部隔板，不僅是與對比設(shè)計(jì)對比所具有的重要區(qū)別點(diǎn)，而且其本身基于上述占據(jù)底部巨大空間、具有個性化的創(chuàng)新設(shè)計(jì)和與盆壁迥然不同的顏色，足以使其與對比設(shè)計(jì)相比具有重大的變化，對整體視覺效果會產(chǎn)生顯著性影響。也即本專利用與對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相比具有明顯區(qū)別。在該案中，本專利的底部隔板采用十字架的設(shè)計(jì)，且有螺紋，屬于具有個性化特色的創(chuàng)新設(shè)計(jì)。而對比設(shè)計(jì)盆底根本不存在隔板或者類似的底部固定物，從一般消費(fèi)者的眼光看，兩者的區(qū)別是非常明顯的，絕不是限于局部的細(xì)微變化，而是對整體視覺效果足以產(chǎn)生顯著性影響——也就是說，一般消費(fèi)者能夠?qū)⒈緦＠c對比設(shè)計(jì)很清晰地區(qū)分開來，絕對不會產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。此外，本專利雖然沒有聲明保護(hù)顏色，但該隔板的圖案可以作為圖案的部分受到保護(hù)，因?yàn)槲覈秾＠ā返谖迨艞l第二款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。本專利底部隔板存在的與盆壁顏色相對應(yīng)的顏色，從肉眼來看形成了非常強(qiáng)烈的視覺上的區(qū)別性效果，僅就此點(diǎn)而言都可以認(rèn)為能夠?qū)φw視覺效果產(chǎn)生顯著性影響，何況隔板在空間上占據(jù)了本專利的大部分。

第三，認(rèn)定一般消費(fèi)者不容易引起注意，不會影響花盤整體的視覺效果。這是最高人民法院再審裁定書中的主張。

涉案隔板固然位于“花盤內(nèi)部底部”。但是，位于花盆內(nèi)部底部并非一定造成“一般消費(fèi)者不容易引起注意”。這要看一般消費(fèi)者是通過什么方式看到底部的。如果該底部隔板不是主視圖范圍，或者位于一般消費(fèi)者施加一般注意力難以看到的位置，例如底部與消費(fèi)者肉眼視線存在其他遮擋物或者其他限制視線的因素，就確實(shí)會導(dǎo)致一般消費(fèi)者不容易引起注意。但是，本專利底部隔板完全不屬于上述情況，而恰恰是該專利主視圖展示的核心部位。這是因?yàn)?，本外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品是植物栽培盆，從一般消費(fèi)者使用看，如前所述，必須是底部垂直朝上，因而底部反而成為對視覺效果影響最大的部分（一般消費(fèi)者肉眼直視這個隔板，而看到對比設(shè)計(jì)時則沒有留下印象，因?yàn)閷Ρ仍O(shè)計(jì)不存在隔板）。由此可見，最高人民法院裁定認(rèn)定由于隔水版位于花盆內(nèi)底部，“一般消費(fèi)者不容易引起注意，不會影響花盤整體的視覺效果”，是缺乏事實(shí)依據(jù)的。[19]

進(jìn)言之，如果說本專利隔板位于花盆底部，一般消費(fèi)者不容易引起注意，從而不會影響花盤整體的視覺效果的話，根據(jù)本案的事實(shí)，則只能如此認(rèn)為：消費(fèi)者使用狀況下，由于消費(fèi)者在花盆中添加了土壤或者栽培了植物，在使用后，該消費(fèi)者以及其他任何人就不可能看到底部的隔板了。但是，上述按照外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品使用后再去對比和評判本專利與對比設(shè)計(jì)是否存在明顯的區(qū)別，該方法和思路是違背我國《專利法》規(guī)定精神和法理的，因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利為準(zhǔn)，不能以實(shí)際已使用狀況來作為對比的基礎(chǔ)。當(dāng)然，即使按照使用狀況這一錯誤方法進(jìn)行，仍然可以認(rèn)為一般消費(fèi)者在開始使用時能夠憑借本專利底部存在的具有個性化設(shè)計(jì)和占據(jù)盆底巨大空間的隔板，在整體視覺效果上與對比設(shè)計(jì)形成顯著性的區(qū)別。

由上可見，由于被訴決定和三級法院對于本案具有關(guān)鍵性區(qū)別點(diǎn)的隔板的事實(shí)認(rèn)定存在重大錯誤，必然會導(dǎo)致認(rèn)定對花盤整體視覺效果影響不大或者不會影響花盤整體的視覺效果的錯誤結(jié)論。筆者認(rèn)為，從被訴決定以及一、二審判決看，存在此種錯誤的原因之一可能是沒有以一般消費(fèi)者眼光來評判，忽視了本外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品底部形狀設(shè)計(jì)對該外觀設(shè)計(jì)專利整體視覺效果的強(qiáng)烈的顯著性影響。從最高人民法院再審裁定來看，則并非沒有考慮到引入一般消費(fèi)者眼光評判的理念和方法，而是沒有仔細(xì)查明本專利底部隔板的具體位置、占據(jù)空間大小以及這類專利產(chǎn)品使用時消費(fèi)者肉眼觀察的特點(diǎn)等情況進(jìn)行綜合考慮，從而錯誤地得出了“一般消費(fèi)者不容易引起注意，不會影響花盤整體的視覺效果”的結(jié)論。

                       圖-1：本專利主視圖

來源：本專利授權(quán)公告

         本專利                 對比設(shè)計(jì)

來源：被訴決定和上述法院判決。

關(guān)于涉及本案事實(shí)認(rèn)定部分，還必須指出和探討一個相關(guān)問題，即相關(guān)設(shè)計(jì)特征的性質(zhì)：是否為功能性設(shè)計(jì)特征還是裝飾性設(shè)計(jì)特征，抑或兼具功能性設(shè)計(jì)特征與裝飾性設(shè)計(jì)特征的屬性。從外觀設(shè)計(jì)無效認(rèn)定制度之一般原理和相關(guān)既判案例（尤其是最高人民法院司法判決）來看，上述三方面特性在認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)是否存在顯著性區(qū)別方面發(fā)揮的作用是不同的。但很遺憾，正如本專利權(quán)人柳敏在本案相關(guān)文書中所指出的：“本案中，設(shè)計(jì)特征是比較功能性設(shè)計(jì)征，還是裝飾性設(shè)計(jì)特征，沒有做出明確的司法釋明”?；诖?，以下擬立足于功能性特征和裝飾性特征原理，以最高人民法院相關(guān)既判案例為指導(dǎo)，結(jié)合本案探討相關(guān)設(shè)計(jì)特征在本案中對認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)是否存在顯著性差別。

從一般意義上說，外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品的設(shè)計(jì)特征可以分為功能性設(shè)計(jì)特征、裝飾性設(shè)計(jì)特征以及功能性設(shè)計(jì)特征與裝飾性設(shè)計(jì)特征兼而有之的設(shè)計(jì)特征。這種區(qū)分，也是基于任何外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品通常都包含功能因素與美學(xué)因素。其中，所謂功能性特征，根據(jù)專利復(fù)審委員會與張迪軍、慈溪市鑫隆電子有限公司外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛再審案[20]中最高人民法院闡述的觀點(diǎn)，功能性設(shè)計(jì)特征是指“那些在該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者看來，由所要實(shí)現(xiàn)的特定功能所唯一決定而并不考慮美學(xué)因素的設(shè)計(jì)特征”。不過，在該案中，最高人民法院認(rèn)為對功能性特征的認(rèn)定不能做過于狹窄的解釋，將功能性特征理解為外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品中實(shí)現(xiàn)某種功能的唯一設(shè)計(jì)。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中存在多種設(shè)計(jì)方案去實(shí)現(xiàn)某種特定的功能。一方面，可以認(rèn)定該設(shè)計(jì)特征僅由所要實(shí)現(xiàn)的特定功能所決定而與美學(xué)因素考慮缺乏關(guān)聯(lián)，則仍可以認(rèn)定為屬于功能性設(shè)計(jì)；另一方面，也需要考慮兩種或者兩種以上替代設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征納入功能性設(shè)計(jì)的范圍，從而避免外觀設(shè)計(jì)專利申請人將有限的替代設(shè)計(jì)分別申請專利從而實(shí)現(xiàn)壟斷特定功能。這樣才符合專利立法保護(hù)具有美感的創(chuàng)新性設(shè)計(jì)方案的立法目的。換言之，功能性設(shè)計(jì)特征存在一定的可選擇性空間，功能性設(shè)計(jì)特征與該設(shè)計(jì)特征的可選擇性存在一定的關(guān)聯(lián)性。當(dāng)一種功能性設(shè)計(jì)成為實(shí)現(xiàn)某種特定功能的唯一設(shè)計(jì)，在這種情況下就不存在考慮美學(xué)因素的空間，這種功能性設(shè)計(jì)特征是典型的功能性設(shè)計(jì)特征。[21] 當(dāng)某種設(shè)計(jì)是實(shí)現(xiàn)某種特定功能有限的設(shè)計(jì)方式之一時，則該設(shè)計(jì)也能成為功能性設(shè)計(jì)?；谏鲜隹紤]，該判決強(qiáng)調(diào)：“功能性設(shè)計(jì)特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不在于該設(shè)計(jì)特征是否因功能或技術(shù)條件的限制而不具有可選擇性，而在于在一般消費(fèi)者看來，該設(shè)計(jì)特征是否僅僅由特定功能所決定，從而不需要考慮該設(shè)計(jì)特征是否具有美感”。[22] 當(dāng)然，功能性設(shè)計(jì)特征并非不能受到專利保護(hù)，因?yàn)橹饕杉夹g(shù)功能決定的設(shè)計(jì)特征可以通過實(shí)用新型或者發(fā)明專利實(shí)現(xiàn)對該設(shè)計(jì)特征的保護(hù)，只是在外觀設(shè)計(jì)專利上，保護(hù)的不是基于功能性設(shè)計(jì)特征。

在外觀設(shè)計(jì)專利無效糾紛案件中，區(qū)分本專利與對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征屬于上述何種性質(zhì)的設(shè)計(jì)，具有十分重要的意義。根據(jù)最高人民法院上述提審案例，在一般情況下功能性設(shè)計(jì)特征對于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果不具有顯著性影響，而裝飾性特征對于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果則具有影響。如果某個設(shè)計(jì)特征兼具功能性與裝飾性，則評判該設(shè)計(jì)特征對于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果的影響大小，應(yīng)當(dāng)考慮裝飾性特征在整個設(shè)計(jì)特征中所處的地位，即如果裝飾性越弱，則設(shè)計(jì)特征對于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果的影響要小一些，反之亦然。[23] 也就是說，在設(shè)計(jì)特征兩者都具備的情況下，應(yīng)仔細(xì)評判裝飾性設(shè)計(jì)特征的強(qiáng)弱。在裝飾性特征非常強(qiáng)的情況下，功能性特征就會受到很大限制。

無疑，就本案而言，被訴決定及三級法院歸納的本專利及對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征具有上述何種性質(zhì)，是解決本專利與對比設(shè)計(jì)是否具有明顯區(qū)別的重要手段和方法。但遺憾的是，被訴決定及三級法院并未對歸納的本專利及對比設(shè)計(jì)的相同或者不同的設(shè)計(jì)特征的性質(zhì)，做出任何定性，甚至根本未出現(xiàn)功能性設(shè)計(jì)特征與裝飾性設(shè)計(jì)特征的字眼。

從本案被訴決定和法院裁判文書的認(rèn)定看，由于均沒有出現(xiàn)功能性設(shè)計(jì)特征與裝飾性設(shè)計(jì)特征的字眼，也就是沒有從功能性設(shè)計(jì)特征或者裝飾性設(shè)計(jì)特征方面對本專利與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果是否存在明顯區(qū)別方面進(jìn)行任何論證，而是泛泛地抽象出一個盆壁的“花瓣?duì)顔卧痹O(shè)計(jì)特征以及拱門設(shè)計(jì)和裙邊設(shè)計(jì)特征，并認(rèn)為兩者相同之處對于整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響。值得注意的是，所謂“花瓣?duì)顔卧辈⒉皇菍Ρ緦＠蛯Ρ仍O(shè)計(jì)盆壁設(shè)計(jì)特征的準(zhǔn)確描述，本專利和對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征并非是“花瓣?duì)顔卧?，而是凸凹弧對稱的圓弧形、屬于盆壁的設(shè)計(jì)特征。根據(jù)本專利設(shè)計(jì)人柳敏的描述，其實(shí)質(zhì)是“盆底的一個圓弧拉伸設(shè)計(jì)后形成的一個圓弧狀的盆壁的特征，是盆壁的局部，從俯視圖即主視圖看，其本質(zhì)就是凸圓弧”。由于被訴決定和法院裁判文書始終沒有明確提及所謂“花瓣?duì)顔卧O(shè)計(jì)”究竟是功能性設(shè)計(jì)還是裝飾性設(shè)計(jì)，而是從圓弧狀的本專利和對比設(shè)計(jì)的盆壁結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)特征中抽象出來，肢解盆壁的整體結(jié)構(gòu)，并且脫離整體觀察、綜合判斷的原則，機(jī)械地就“花瓣?duì)顔卧睌?shù)量變化論證兩者的差異不會導(dǎo)致整體視覺效果產(chǎn)生顯著性影響：“本專利花瓣數(shù)量的增加并未脫離對比設(shè)計(jì)由花瓣環(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盤整體的視覺效果”。固然，這里的“由花瓣環(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盤整體的視覺效果”，是盆壁以圓弧狀為設(shè)計(jì)要素的所有植物栽培盆的共同特征，是植物栽培盆一類產(chǎn)品基于功能目的必須有的，否則以圓弧為設(shè)計(jì)單元的植物栽培盆就無法制成。正因如此，它就絕不能被對比設(shè)計(jì)專利權(quán)人所壟斷，而屬于功能性特征、被任何人就產(chǎn)品進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)都可以使用的范疇。這也就是為何產(chǎn)品功能性決定的設(shè)計(jì)特征不能成為外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果判斷因素的原因。本專利和對比設(shè)計(jì)相同的特征被簡單地描述為數(shù)個花瓣單元組合而成，整體視覺效果被從功能性特征方面確定，實(shí)際上是將設(shè)計(jì)單元、設(shè)計(jì)要素局部特征的相同等同于外觀設(shè)計(jì)整體判斷。

其實(shí)，如本文所指出的，正是因?yàn)樗^“花瓣?duì)顔卧睌?shù)量的變化，導(dǎo)致了本專利在整體結(jié)構(gòu)上與對比設(shè)計(jì)產(chǎn)生了巨大的視覺差異：尤其是整體上“人字”形造型。[24] 雖然最高人民法院裁定書注意到了“三瓣花”改為“四瓣花”設(shè)計(jì)造成的三個不同點(diǎn)，但又認(rèn)為這些不同點(diǎn)并未產(chǎn)生兩者之間的差異。應(yīng)當(dāng)說，這是一種自相矛盾的說法。而且沒有從整體觀察和綜合判斷的角度看因?yàn)檫@一改變產(chǎn)生的整體的巨大的視覺效果差異。同時，被訴決定和法院裁判文書提到的拱門設(shè)計(jì)和裙邊等特征相同之處屬于功能性設(shè)計(jì)范疇，其本身不應(yīng)用于評判對兩者整體視覺效果具有顯著影響，而且它們又均屬于圓弧狀盆壁設(shè)計(jì)特征的局部，一般也不能用于認(rèn)定對兩者整體視覺效果具有顯著影響。

從上述設(shè)計(jì)特征性質(zhì)分類來說，真正具有對兩者整體視覺效果具有顯著影響的區(qū)別性設(shè)計(jì)特征，尤其是本專利的產(chǎn)品底部隔板的設(shè)計(jì)，雖然有一定的功能性設(shè)計(jì)成分，但主要屬于裝飾性設(shè)計(jì)特征，這一不同點(diǎn)對于兩者整體視覺效果具有顯著影響毫無疑問應(yīng)受到重視。為此，后文將沿用功能性設(shè)計(jì)和裝飾性設(shè)計(jì)的概念，對本案有關(guān)設(shè)計(jì)特征進(jìn)行分析，結(jié)合“整體考察、綜合判斷”的原則，做出結(jié)論。

（二）關(guān)于一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)在本案中的適用

1.外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案件中引入一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的合理性和相關(guān)規(guī)定

一般消費(fèi)者無不是我國外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案件中使用的重要概念。該概念內(nèi)涵在我國相關(guān)司法判例中得到了明確。例如，最高人民法院有關(guān)提審案件持以下觀點(diǎn)：從知識水平的角度而言，一般消費(fèi)者對于與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同或者相近類別的產(chǎn)品具有常識性的了解，其通曉申請日之前相關(guān)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況，熟悉相關(guān)產(chǎn)品上的慣常設(shè)計(jì)。[25] 所謂“常識性的了解”，是指通曉相關(guān)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)狀況而不具備設(shè)計(jì)的能力，而非局限于基礎(chǔ)性、簡單性的了解。從認(rèn)知能力的角度而言，一般消費(fèi)者對于形狀、色彩、圖案等設(shè)計(jì)要素的變化僅具有一般的注意力和分辨力，其關(guān)注外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果，不會關(guān)注外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)之間的局部細(xì)微變化。[26] 上述觀點(diǎn)也表明，一般消費(fèi)者在進(jìn)行相近似判斷與本領(lǐng)域普通技術(shù)人員總是從技術(shù)角度考慮問題不同，因?yàn)橐话阆M(fèi)者主要關(guān)注的是外觀設(shè)計(jì)視覺效果的變化，而不是技術(shù)效果或者功能的變化。同時，一般消費(fèi)者也不會基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變而對該設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注。

至于在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛案件中，人民法院運(yùn)用一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被控侵權(quán)設(shè)計(jì)是否構(gòu)成侵害外觀設(shè)計(jì)專利更是常見。例如，在再審申請人洛陽晨諾電氣有限公司因與被申請人天津威科真空開關(guān)有限公司、張春江、一審被告、二審被上訴人天津市智合電器有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案中，最高人民法院判決認(rèn)為：“作為外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷主體的一般消費(fèi)者，應(yīng)對該類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識性的了解，對于外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上除微小變化之外的區(qū)別具有一定的分辨力?！?a name="_ftnref27">[27]

在另一起外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院判決認(rèn)為：作為判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的主體的一般消費(fèi)者，其應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有設(shè)計(jì)中的慣常設(shè)計(jì)和常用設(shè)計(jì)手法具有一定了解。在一般消費(fèi)者的這種知識水平和認(rèn)知能力的前提下，不同外觀設(shè)計(jì)之間在慣常設(shè)計(jì)或者常用設(shè)計(jì)手法上的相同或者相近似之處對于二者的整體視覺效果不具有顯著影響。以現(xiàn)有設(shè)計(jì)中的慣常設(shè)計(jì)或者常用設(shè)計(jì)手法為坐標(biāo)，找出外觀設(shè)計(jì)專利與慣常設(shè)計(jì)或者常用設(shè)計(jì)手法的區(qū)別點(diǎn)，考慮這些區(qū)別點(diǎn)對整體視覺效果的影響，在此基礎(chǔ)上再運(yùn)用整體觀察、綜合判斷的方法對二者的整體視覺效果進(jìn)行比較。[28]

在外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案件中引入一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，既具有理論上的合理性，也具有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。

從理論上看，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的目的是通過賦予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人以專有權(quán)，使其獲得獨(dú)占性市場利益，以此激勵外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新，豐富和美化人們生活，促進(jìn)設(shè)計(jì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。[29] 這就需要在外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品消費(fèi)市場避免消費(fèi)者被同類產(chǎn)品混淆、誤認(rèn)。這也是我國《專利法》第二十三條第二款規(guī)定授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別的重要原因。為此，在判斷和認(rèn)定某項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利申請是否符合專利保護(hù)條件時，應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)者的眼光去衡量，而不是以專業(yè)設(shè)計(jì)人員或者外觀設(shè)計(jì)專利申請審查員的眼光去認(rèn)定。

從相關(guān)規(guī)范來看，《專利審查指南》第四部分第五章規(guī)定：在判斷外觀設(shè)計(jì)是否符合《專利法》第二十三條第一款、第二款規(guī)定時，應(yīng)基于本專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價(jià)。此外，有關(guān)外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)司法解釋也特別明確了司法實(shí)踐中應(yīng)以外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力來判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似。例如，2010年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似?！?016年4月1日起施行的《最高人法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十七條規(guī)定：人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計(jì)相同或者相似，應(yīng)從一般消費(fèi)者的角度全面觀察設(shè)計(jì)特征，綜合判斷整體視覺效果。一般消費(fèi)者，是指被訴侵權(quán)產(chǎn)品的直接購買者。雖然外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛與外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛性質(zhì)完全不同，其中前者解決的是確權(quán)問題，后者解決的是侵權(quán)問題，但由于確權(quán)的目的也是為了有效地實(shí)施對外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)，并且是存在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛的前提（外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)如果失效，則原來的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人不能提起侵權(quán)訴訟），因此外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛案件中一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛中確立的消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一致的，也只有保持一致，才能使外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)制度在確權(quán)階段和法律保護(hù)階段保持內(nèi)在的連貫性?？傮w上，無論是外觀設(shè)計(jì)專利無效還是侵權(quán)糾紛案件，引入一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)都是為了使外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)符合其立法保護(hù)宗旨，防止擴(kuò)大或者縮小對外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)。無論是從學(xué)理還是有關(guān)規(guī)范來看，一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)是抽象判斷主體。

2.本案被訴決定、三級法院未確立一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的缺憾

在本案中，被訴決定和一、二審和再審法院盡管偶爾提到了一般消費(fèi)者字樣，但均未確立本案中一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，也未按照一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)比對外觀設(shè)計(jì)，沒有引入一般消費(fèi)者作為判斷主體的規(guī)定和慣例。無論是在被訴決定，一、二審判決和再審裁定書中，均只字未提本專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征組合的對比應(yīng)當(dāng)采取一般消費(fèi)者作為判斷主體規(guī)定和慣例，更遑論對本案中的判斷主體一般消費(fèi)者應(yīng)具有什么樣的特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，無論是從學(xué)理還是從《專利審查指南》以及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，抑或最高人民法院和北京市高級人民法院等涉及外觀設(shè)計(jì)專利無效案的判決或裁定看，都明確了應(yīng)當(dāng)以一般消費(fèi)者作為判斷主體。本案被訴決定、一、二審判決和再審裁定，由于缺乏對本專利與對比設(shè)計(jì)區(qū)別性特征從一般消費(fèi)者的角度進(jìn)行評判，必然導(dǎo)致關(guān)于近似判斷的主體標(biāo)準(zhǔn)模糊不清。由于未能確立一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)是否具有顯著差別上，既存在著以外觀設(shè)計(jì)設(shè)計(jì)人員的標(biāo)準(zhǔn)替代一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的錯誤，也存在將局部設(shè)計(jì)因素的相似上升為整體視覺效果的差別不具有顯著性的認(rèn)定錯誤。

3.本案一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)及其對本專利與對比設(shè)計(jì)之間差別整體視覺效果的影響

本案屬于外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛，自然也應(yīng)引入一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。如上所述，雖然上述法院判決偶爾提到了一般消費(fèi)者術(shù)語，但并沒有依一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)比對外觀設(shè)計(jì)，也沒有引入一般消費(fèi)者作為判斷主體的規(guī)定和慣例。為了合理判斷本專利與對比設(shè)計(jì)在設(shè)計(jì)特征或者設(shè)計(jì)特征組合上是否具有明顯差別，筆者認(rèn)為自當(dāng)引入本專利之一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)。以下將提出本案中一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的特征以及上述法律文書未引入一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的問題。

第一，本案一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對與“植物栽培盆（四角）”或者相近類別的產(chǎn)品有常識性的了解，應(yīng)當(dāng)通曉申請日之前與植物栽培盆相關(guān)的外觀設(shè)計(jì)狀況，熟悉相關(guān)產(chǎn)品上的慣常設(shè)計(jì)。

令人遺憾的是，上述被訴決定及三份訴訟文書在對本專利與對比設(shè)計(jì)的異同進(jìn)行全面對比后，沒有闡述該相關(guān)產(chǎn)品的常識性知識與慣常設(shè)計(jì)。這意味著其將近似判斷的主體設(shè)定為對該相關(guān)產(chǎn)品一無所知的人，降低了抽象主體的知識水平。這一標(biāo)準(zhǔn)會擴(kuò)大對比設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍，降低本專利具有新穎性、創(chuàng)新性設(shè)計(jì)要點(diǎn)的顯著性。

第二，本案一般消費(fèi)者對于“植物栽培盆（四角）”的設(shè)計(jì)要素的變化僅具有一般的注意力和分辨力，其主要關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是該產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果，而不是局部細(xì)微的變化，也不是功能或者技術(shù)效果的變化。上述特點(diǎn)非常重要，在外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案中，它可以避免專利復(fù)審委員會或者有關(guān)人民法院在對本專利與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行對比時，忽視外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品整體視覺效果，而糾纏于局部的設(shè)計(jì)元素、設(shè)計(jì)特征及其變化。

令人遺憾的是，本案中由于專利復(fù)審委員會及三級法院均未明確一般消費(fèi)者比對標(biāo)準(zhǔn)，而是均一再強(qiáng)調(diào)本專利與對比設(shè)計(jì)的基本判斷是各自在“花瓣?duì)顔卧北旧淼脑O(shè)計(jì)特征上相同，數(shù)量上的增加不產(chǎn)生“顯而易見”的區(qū)別或者“獨(dú)特的視角效果”。[30] 如此一來，其假定的判斷主體主要看到的是產(chǎn)品的花瓣?duì)顔卧捌鋽?shù)量的變化，而不是花瓣?duì)顔卧獦?gòu)成的產(chǎn)品的整體變化。這種觀察是對產(chǎn)品的解剖式觀察，而不是施加普通注意力的觀察，違反了抽象主體通常注意的是外觀設(shè)計(jì)的整體視角效果的假定。以最高人民法院的裁定為例，雖然其注意到了再審申請人提出的花瓣?duì)顔卧?a name="_ftnref31">[31]的變化，但認(rèn)為因?yàn)榛ò隊(duì)顔卧煌瑢?dǎo)致的本專利主視圖和后視圖表示的整體外形的區(qū)別（分別是“十字”形和“人字”形）、兩者立體圖表示的整體外形的區(qū)別（分別是四邊及倒梯形物體和三角倒梯形物體）、中心夾角不同（分別是90度和120度）等，“其實(shí)質(zhì)為第五處花瓣數(shù)不同所帶來的不同表現(xiàn)形式，并未增加新的差異”，進(jìn)而認(rèn)為前面的幾處差別實(shí)質(zhì)上為一處別，也就是四花瓣與三花瓣的區(qū)別。筆者認(rèn)為，這是未確立和按照一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比對的典型體現(xiàn)，雖然其在裁定書中多處明確提到了要根據(jù)一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)加以比對。上述認(rèn)定存在問題還在于，法院沒有看到正是因?yàn)槿昊ǜ臑樗陌昊ㄟ@一設(shè)計(jì)格局，導(dǎo)致本專利植物栽培盆在整體的視覺效果上有了很大的改變。植物栽培盆領(lǐng)域一般消費(fèi)者憑借普通的注意力是能夠感覺到花瓣?duì)顔卧獦?gòu)成的產(chǎn)品的整體變化的。

由此可見，專利復(fù)審委員會、三級法院并沒有按照一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)來比對本專利與對比設(shè)計(jì)，而是將一般消費(fèi)者的知識水平降低到一無所知，將一般消費(fèi)者的認(rèn)知能力提高到專業(yè)人員標(biāo)準(zhǔn)。這樣做的后果可能是，人為提高了外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的難度，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了對比設(shè)計(jì)權(quán)利人的利益保護(hù)范圍，相應(yīng)地會損害本專利權(quán)人的合法權(quán)益。

可以設(shè)想一下，本案如能確立一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，并按照一般消費(fèi)者的知識水平與認(rèn)知能力來進(jìn)行整體觀察與綜合判斷，所得出的結(jié)論就會完全不同。在本案中，一般消費(fèi)者就是購買和使用花盆的人，這些人具有植物栽培盆相關(guān)領(lǐng)域通常的知識水平和認(rèn)知能力。如上所述，他們不大注意產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)局部細(xì)微的變化，而關(guān)注產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果。在購買和使用花盆方面，基于實(shí)用考慮，他們關(guān)注花盆整體的立體造型，包括花盆使用空間數(shù)量、大小以及花盆整體形狀等。至于花盤產(chǎn)品的具體設(shè)計(jì)元素、設(shè)計(jì)單元和具體細(xì)節(jié)，在施加普通注意力的場合一般不會予以關(guān)注。從本專利與對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征或者設(shè)計(jì)特征的組合的差別性來說，一般消費(fèi)者不會像外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)人員一樣將盆壁的設(shè)計(jì)特征從花盤整體中拆分開來進(jìn)行盆壁設(shè)計(jì)特征、拱門設(shè)計(jì)特征、裙邊設(shè)計(jì)特征等的比較，而是在整體視覺上進(jìn)行評判。[32] 由于兩者在整體視覺效果上差別十分明顯，如本專利時“十字”形花盤，而對比設(shè)計(jì)是“人字”花盤；本專利有前述區(qū)別特征十分明顯的底部隔板，而對比設(shè)計(jì)沒有，而且隔板與本專利的整體造型相同，即也是“十字”形，以致在整體上形成了一種“疊加”“十字”形的立體造型，進(jìn)一步加大了本專利與對比設(shè)計(jì)的區(qū)別。作為一個視力正常的人施加普通的注意力和辨別力，一眼就能看出本專利和對比設(shè)計(jì)之間存在十分明顯的區(qū)別。正如本案再審申請人柳敏從一般消費(fèi)者的角度所評判的：“無論從花盤的使用空間的數(shù)量的多少，還是從每個使用空間的大小的區(qū)別來看，一般消費(fèi)者很明顯能感受到這個區(qū)別，而不會產(chǎn)生混淆，同時也不會關(guān)注這個花盤的設(shè)計(jì)特征，而只會從花盤的整體來比較花盤的總的使用空間數(shù)的多少，總的使用空間的大小來進(jìn)行比較，而不會過多地關(guān)注花盤的盆底和盆壁的設(shè)計(jì)特征，更不會把花盤的盆壁的設(shè)計(jì)特征拆開后進(jìn)行設(shè)計(jì)特征的比較?！?

（三）“整體觀察、綜合判斷”原則在本案適用中的缺失及其評價(jià)

1.“整體觀察、綜合判斷”原則的內(nèi)涵及其相關(guān)規(guī)范

整體觀察、綜合判斷，是外觀設(shè)計(jì)專利確權(quán)和處理侵權(quán)糾紛的基本原則。該原則的適用又是和前述一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)緊密結(jié)合在一起的，離開一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)去適用整體觀察、綜合判斷會偏離該原則的適用范圍和目的?；诖耍罢w觀察、綜合判斷”原則，要求一般消費(fèi)者不能僅從局部細(xì)微之處，而應(yīng)當(dāng)從外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品整體的設(shè)計(jì)變化來評判本專利與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行對比產(chǎn)生的視覺效果是否具有明顯的區(qū)別。也就是說，不應(yīng)當(dāng)限于本專利與對比設(shè)計(jì)局部要素與設(shè)計(jì)特征

進(jìn)行比較，而應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上從本專利與對比設(shè)計(jì)的整體加以判定。

一般消費(fèi)者在進(jìn)行本外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)可視部分對比時，通常對兩者的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)都會給予關(guān)注，這就需要考慮兩者的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)對整體視覺效果的影響大小和程度。[33] 換言之，本專利與對比設(shè)計(jì)相同之處與不同之處對于兩者整體的視覺效果均會存在影響，因而需要對相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)分別進(jìn)行比較。但是，就兩者整體視覺效果的差異而已，尤其是本專利與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行對比產(chǎn)生的視覺效果是否具有明顯的區(qū)別而言，更應(yīng)重視兩者的不同之處。在實(shí)踐中，也需要重點(diǎn)評判兩者不同對整體視覺效果的影響程度，尤其是對兩者整體視覺效果的影響達(dá)到顯著程度。[34] 原則上說，只有區(qū)別點(diǎn)對整體視覺效果的影響程度更為顯著，超過了相同之處對整體視覺效果的影響，才能認(rèn)為外觀設(shè)計(jì)與對比設(shè)計(jì)之間存在明顯區(qū)別。

我國相關(guān)規(guī)范和司法解釋對外觀設(shè)計(jì)專利確權(quán)及外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛解決適用“整體觀察、綜合判斷”原則均進(jìn)行了規(guī)定。例如，《專利審查指南》第四部分第5.2.4規(guī)定：對比時應(yīng)當(dāng)采用整體觀察、綜合判斷的方式。整體包括產(chǎn)品可視部分的全部設(shè)計(jì)特征而非其中某特定部分，綜合是指對能夠影響產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的所有因素的綜合。在確定涉案專利與相同或者相近種類產(chǎn)品現(xiàn)有設(shè)計(jì)相比是否具有明顯區(qū)別時，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：（1）對涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)進(jìn)行整體觀察時，應(yīng)當(dāng)更關(guān)注使用時容易看到的部位，使用時容易看到部位的設(shè)計(jì)變化相對于不容易看到或者看不到部位的設(shè)計(jì)變化，通常對整體視覺效果更具有顯著影響。（2）當(dāng)產(chǎn)品上某些設(shè)計(jì)被證明是該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)（如易拉罐產(chǎn)品的圓柱形狀設(shè)計(jì)）時，其余設(shè)計(jì)的變化通常對整體視覺效果更具有顯著的影響。（3）由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀對整體視角效果通常不具有顯著的影響。（4）若區(qū)別點(diǎn)僅在于局部細(xì)微變化，則其對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響。根據(jù)上述規(guī)定，整體觀察、綜合判斷，應(yīng)由本專利與對比設(shè)計(jì)的整體來判斷，而不從外觀設(shè)計(jì)的部分或者局部出發(fā)得出判斷結(jié)論。

最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條則規(guī)定：人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)、被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，以外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷。對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計(jì)特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當(dāng)不予考慮。下列情形，通常對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響：（1）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（2）授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征。被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者相同；在整體視覺效果上無實(shí)質(zhì)性差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者近似。

上述關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛中如何適用整體觀察、綜合判斷，對于外觀設(shè)計(jì)無效行政糾紛案中判斷和認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)之間的區(qū)別是否具有顯著特征也具有適用價(jià)值。這是因?yàn)?，兩者的基本理念和追求的目?biāo)一致，都是為了依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，使符合法律規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)能夠得到法律有效保護(hù)，同時避免不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的利益而損害公眾利益、破壞正常的市場競爭秩序。正因如此，本文在援引案例進(jìn)行實(shí)證分析和研究時，并不完全局限于外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案例，而是也包括部分較為典型的外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛案例。

2.“整體觀察、綜合判斷”原則的在本案適用中的缺失及其后果

“整體觀察、綜合判斷”作為評判外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)是否具有顯著性差別的重要原則，在近些年來我國涉及外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛和侵權(quán)糾紛案件中被廣泛運(yùn)用。例如，在廣東美的電器股份有限公司訴專利復(fù)審委員會、第三人珠海格力電器股份有限公司外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案中，最高人民法院指出：對外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相近似判斷時，應(yīng)當(dāng)基于外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力，對外觀設(shè)計(jì)專利與在先設(shè)計(jì)的整體視覺效果進(jìn)行整體觀察、綜合判斷。所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費(fèi)者從整體上而不是僅依據(jù)局部的設(shè)計(jì)變化，來判斷外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)的視覺效果是否具有明顯區(qū)別。[35] 在專利復(fù)審委員會與人LG電子株式會社、寧波奧克斯空調(diào)有限公司外觀設(shè)計(jì)權(quán)專利權(quán)行政糾紛再審案（改判）中，最高人民法院判決指出：本案的焦點(diǎn)問題在于本專利與對比設(shè)計(jì)是否屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)：在判斷兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似時，首先是以一般消費(fèi)者的角度，對外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行比較以確定二者之間的區(qū)別，然后通過整體觀察將所述區(qū)別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果是否具有顯著的影響進(jìn)行綜合判斷。在確定是否具有顯著影響時，使用時容易看到部位的設(shè)計(jì)變化相對于不容易看到或者看不到部位的設(shè)計(jì)變化，通常對整體視覺效果更具有顯著影響。本案中，立式空調(diào)柜使用時通常背靠墻面或放置在墻角，產(chǎn)品的底部、頂部和背面屬于使用時不容易看到的部位，產(chǎn)品的正面和側(cè)面屬于更加能夠引起一般消費(fèi)者關(guān)注的部位。[36]

本案中，被訴決定及三級法院并沒有遵照整體觀察與綜合判斷原則，確認(rèn)本專利與對比設(shè)計(jì)的全部不同點(diǎn)以及整體視覺效果是否具有顯著影響。其主要原因，一方面在于前述沒有真正引入一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，另一方面在于被訴決定及三級法院始終沒有跳出將虛構(gòu)的植物栽培盆盆壁“花瓣?duì)顔卧钡脑O(shè)計(jì)元素“相同”等同于兩者整體視覺效果相同的怪圈，以及忽視了體現(xiàn)兩者整體視覺效果具有顯著性差別的“花瓣”數(shù)量增加及本專利底部具有隔板這一重大區(qū)別性特征。被訴決定及三級法院均強(qiáng)調(diào)，重新組合亦未脫離花瓣?duì)顔卧h(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盆整體的視覺效果；[37] 本專利與對比設(shè)計(jì)的花瓣?duì)顔卧O(shè)計(jì)弧度、流線、風(fēng)格、外形基本一致，本專利的主要改進(jìn)是數(shù)量變化，并未產(chǎn)生設(shè)計(jì)要素的實(shí)質(zhì)性區(qū)別。[38] 筆者認(rèn)為，上述分析和結(jié)論至少存在以下問題：

第一，沒有全面闡釋相同點(diǎn)與不同點(diǎn)對整體視覺效果的影響，而是采取“要素組合”方法來判斷整體視覺效果，將設(shè)計(jì)元素相同（“花瓣?duì)顔卧保┑韧谡w視覺效果相同。二審法院雖然使用了“整體視覺效果”這一術(shù)語，但是將對比設(shè)計(jì)的特征鎖定在“花瓣?duì)顔卧鄙?，然后將拆解的花瓣?duì)顔卧{入專利權(quán)保護(hù)范圍。其分析邏輯不符合外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿绻凑者@一觀點(diǎn)，任何在相關(guān)植物栽培盆產(chǎn)品上使用“花瓣?duì)顔卧钡耐庥^設(shè)計(jì)都落入對比設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍，在先對比設(shè)計(jì)專利權(quán)人可以憑借在先的“三瓣花”造型的花盆外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)阻止任何“花瓣?duì)顔卧弊鳛榛ūP盆壁造型的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品出現(xiàn)，從而在事實(shí)上獨(dú)占“花瓣?duì)顔卧痹煨偷囊磺谢ㄅ琛＿@顯然是對他人正常利用現(xiàn)有設(shè)計(jì)資源設(shè)計(jì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的不公平限制，明顯極不合理。其實(shí)，上述錯誤認(rèn)識的出現(xiàn)，與被訴決定及三級法院始終沒有引入設(shè)計(jì)特征的類型和性質(zhì)（前述功能性設(shè)計(jì)特征及裝飾性設(shè)計(jì)特征）有極大關(guān)系。事實(shí)上，所謂“花瓣?duì)顔卧?，?zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是“圓弧形”。就花盤產(chǎn)品之設(shè)計(jì)來說，考慮實(shí)用、美觀和日常生活經(jīng)驗(yàn)等因素，其必然包含盆壁和盆底，其中盆壁的設(shè)計(jì)無非包括圓弧性和非圓弧性（如四邊形、三角形等），其中圓弧形可以體現(xiàn)為不同角度和流線，但總體上仍屬于功能性設(shè)計(jì)特征或者功能性設(shè)計(jì)特征與裝飾性設(shè)計(jì)特征兼?zhèn)洹?a name="_ftnref39">[39] 被訴決定和三級法院均以盆壁設(shè)計(jì)要素相同替換整體視覺效果，忽視了從一般消費(fèi)者角度看，由三瓣花改為四瓣花造成的整體視覺效果的巨大變化，如前述的“十字”形與“人字”形的巨大變化。

進(jìn)言之，被訴決定和三級法院均認(rèn)定本專利盆壁設(shè)計(jì)從三個花瓣?duì)顔卧剿膫€花瓣?duì)顔卧淖兓幻黠@，未脫離花瓣?duì)顔卧h(huán)繞盆底中心構(gòu)成花盆整體的視覺效果，進(jìn)而認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)相比不具有明顯區(qū)別。該認(rèn)定存在概念不周延問題，具體說是運(yùn)用發(fā)明或者實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性判斷邏輯來重新定義外觀設(shè)計(jì)專利上的整體觀察與綜合判斷。這已經(jīng)實(shí)質(zhì)性改變了外觀設(shè)計(jì)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即將發(fā)明或者實(shí)用新型專利領(lǐng)域通過技術(shù)特征確定保護(hù)范圍并通過非顯而易見性確定創(chuàng)造性的方法適用到外觀設(shè)計(jì)上。這會不適當(dāng)?shù)靥岣咄庥^設(shè)計(jì)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，混淆發(fā)明專利、實(shí)用新型專利與外觀設(shè)計(jì)專利的應(yīng)有界限，也違背了最高人民法院諸多案例的判決邏輯。同時，根據(jù)《專利法》第五十九條第二款規(guī)定，“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)”，而不是以該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的構(gòu)成要素為準(zhǔn)；本專利的簡要說明已經(jīng)解釋其設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于形狀，而不是割裂的形狀單元。外觀設(shè)計(jì)的區(qū)別判斷應(yīng)當(dāng)是立足于產(chǎn)品外觀進(jìn)行整體觀察、綜合判斷，而不是深入到外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的抽象要素，如本案中所謂“花瓣?duì)顔卧薄?

第二，沒有按照簡要說明來解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。前述《專利法》第五十九條第二款還規(guī)定，“簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)”。本專利的簡要說明明確指出“最能表明設(shè)計(jì)要點(diǎn)的是主視圖”。從主視圖觀察，“十字”形狀隔板這一設(shè)計(jì)要點(diǎn)非常明顯，并不是前述法院認(rèn)為的“隔板位于花盆內(nèi)部的底部，對花盆整體外觀視覺效果影響不大，屬于局部細(xì)微變化，對整體視覺不足以產(chǎn)生顯著影響”。[40] 有此結(jié)論的根源在于被訴決定和三級法院均沒有按照確立一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，也沒有確立其具有的知識水平與認(rèn)知能力。正是因?yàn)楸辉V決定和三級法院將一般消費(fèi)者的知識水平降低到一無所知，本專利的這一設(shè)計(jì)特征才會因?yàn)槠湓诋a(chǎn)品中的設(shè)計(jì)位置而被忽視。對于具有植物栽培盆產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)常識的一般消費(fèi)者而言，其不可能不知道該類產(chǎn)品的設(shè)計(jì)只可能存在外盆壁（盆體）與內(nèi)底部區(qū)域。只要觀察主視圖，就會關(guān)注內(nèi)底部區(qū)域，就會注意到位于內(nèi)底部的隔板這一如此明顯的改變。反過來說，如果只將外盆壁作為主要的、具有重大影響的觀察對象，則無疑縮小了該類產(chǎn)品的設(shè)計(jì)范圍，任何花盆類產(chǎn)品的內(nèi)底部區(qū)域都無法成為外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍。這種忽視花盆底部設(shè)計(jì)特征對于本專利與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果的顯著影響的觀點(diǎn)，實(shí)際上也是違背了“整體觀察、綜合判斷”原則，因?yàn)樵撛瓌t要求一般消費(fèi)者對可視部分的“全部設(shè)計(jì)特征而非其中某特定部分”進(jìn)行觀察，同時對“能夠影響產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的所有因素”進(jìn)行判斷?；诒緦＠漠a(chǎn)品底部包括隔板設(shè)計(jì)而對比設(shè)計(jì)沒有這一區(qū)別性設(shè)計(jì)，而底部又是本專利最能表示設(shè)計(jì)要點(diǎn)的主視圖中最顯眼的位置，該區(qū)別點(diǎn)對于兩者整體視覺效果具有十分重要的顯著性影響，這也是本文在多處不厭其煩地從不同角度對之進(jìn)行探討的重要原因。

3.通過整體觀察、綜合判斷原則，可以認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)存在明顯區(qū)別，對整體視覺效果具有顯著影響

最高人民法院（2014）民提字第34號判決書指出：判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利是否相同或者相近似，應(yīng)當(dāng)遵循整體觀察、綜合判斷的規(guī)則，即一般消費(fèi)者從整體上而不是僅依據(jù)局部的設(shè)計(jì)變化，來判斷外觀設(shè)計(jì)專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；在判斷時，一般消費(fèi)者對于外觀設(shè)計(jì)專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷，既要考慮兩者的相同點(diǎn)對整體視覺效果的影響，又要注意兩者的區(qū)別點(diǎn)對整體視覺效果的影響，最后得出兩者在整體視覺效果上是否存在差異及所存在的差異是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性差異的結(jié)論。該判決還指出：在對外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行整體觀察、綜合判斷時，要注意以下幾點(diǎn)：（1）產(chǎn)品的不同部位對于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果所產(chǎn)生的影響有所不同。產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位對整體視覺效果更具有影響。（2）不同性質(zhì)的設(shè)計(jì)特征對于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果所產(chǎn)生的影響有所不同。該院在按照一般消費(fèi)者運(yùn)用整體觀察、綜合判斷方法進(jìn)行認(rèn)定后認(rèn)為，由于本案中被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利的相同點(diǎn)對整體視覺效果影響較小，而兩者的不同點(diǎn)對整體視覺效果影響較大，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利在整體視覺效果上具有實(shí)質(zhì)性差異，不構(gòu)成相同或者相近似的設(shè)計(jì)。二審判決認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利屬于相近似的設(shè)計(jì)，適用，法律錯誤，應(yīng)予糾正。[41]

本案雖然是外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案，不涉及外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)問題，但最高人民法院上述提審案件明確的兩者相同點(diǎn)對整體視覺效果影響較小、兩者不同點(diǎn)對整體視覺效果影響較大，從而使得兩者在整體視覺效果上具有實(shí)質(zhì)性差異的觀點(diǎn)，與本案的情況具有一致性。

筆者通過適用一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)并運(yùn)用“整體觀察、綜合判斷原則”，借助于外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征的定性，在明確本專利與對比設(shè)計(jì)相同點(diǎn)以及不同點(diǎn)對整體視覺效果影響的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)本案中兩者不同點(diǎn)對整體視覺效果影響較大，從而也可以得出兩者在整體視覺效果上具有實(shí)質(zhì)性差異，進(jìn)一步可以認(rèn)定本專利的授予符合我國《專利法》第二十三條規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)條件的結(jié)論。以下先從兩者相同點(diǎn)和不同點(diǎn)分析對本專利與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果是否存在顯著影響，再進(jìn)一步從整體觀察、綜合判斷的角度進(jìn)行評判。

（1）從相同點(diǎn)和不同點(diǎn)方面評價(jià)

第一，相同點(diǎn)對整體視角效果的影響相對較小。

本專利產(chǎn)品由主視圖、后視圖和左視圖顯示，對比設(shè)計(jì)的產(chǎn)品由六面正投影視圖和立體圖顯示。為闡述簡便，筆者仍以被訴決定和三級法院概括的本專利與對比設(shè)計(jì)的四個相同點(diǎn)[42]作為討論的基礎(chǔ)，盡管筆者并不贊同“花瓣?duì)顔挝弧钡扔谜Z。

相同點(diǎn)1（“盆體均由相連的相同花瓣?duì)顔卧陀稍摶ò隊(duì)顔卧h(huán)繞的盆底中心構(gòu)成，且花瓣?duì)顔卧g圓滑過渡狀凹處連接部以及盆體自上而下呈倒錐臺形結(jié)構(gòu)”）是通過觀察立體圖得到的視覺效果。從一般消費(fèi)者的視角觀察，這些內(nèi)容是有限的設(shè)計(jì)方式，屬于功能性設(shè)計(jì)。首先，植物栽培盆的整體外形選擇通常只有錐臺、棱臺、圓柱、長方體等形狀，本專利與對比設(shè)計(jì)選擇倒錐臺形，并未脫離上述常見形狀。其次，為了實(shí)現(xiàn)栽培植物的功能，該類產(chǎn)品必須具有盆壁與盆底這些組成部分。盆壁上邊緣通常的選擇也只有直線段、圓弧或者不規(guī)則曲線段，花瓣?duì)顔卧獙?shí)際就是一段圓弧，是有限的設(shè)計(jì)方式。再次，花瓣?duì)顔卧嗷ブg圓滑過渡狀凹處連接也是圓弧連接的有限設(shè)計(jì)方式，主要是為了實(shí)現(xiàn)立體空間封閉的功能。美國第5309671號（1994年5月10日）、第3686791號（1972年8月29日）外觀設(shè)計(jì)專利也使用了圓弧狀的設(shè)計(jì)方式。因此，相同點(diǎn)1對整體視覺效果的影響應(yīng)當(dāng)相對較小。

相同點(diǎn)2（“盆體上邊緣均為二條裙帶結(jié)構(gòu)”）位于盆壁內(nèi)邊緣頂部。一般消費(fèi)者對于形狀、色彩、圖案等設(shè)計(jì)要素的變化僅具有一般的注意力和分辨力，不容易直接觀察到局部。這個相同點(diǎn)是局部的，對整體視覺效果的影響應(yīng)當(dāng)相對較小。

相同點(diǎn)3（“各花瓣單元外側(cè)均具有相同的拱門結(jié)構(gòu)，且底部均具有相同位置和結(jié)構(gòu)的漏水孔、卡槽、支撐凸臺”）涉及的拱門結(jié)構(gòu)是產(chǎn)品局部的設(shè)計(jì)特征，位于相對不顯著的位置，一般消費(fèi)者不容易直接觀察到；漏水孔、卡槽與支撐凸臺是為了上下通透與排水，具有功能性，一般消費(fèi)者也不會將這個相同點(diǎn)視為裝飾性設(shè)計(jì)，因而對整體視覺效果的影響比較小。

相同點(diǎn)4（“在盆體中心均具有圓孔”）主要是為了吊裝而設(shè)計(jì)，同時有通透效果，屬于功能性設(shè)計(jì)特征，一般消費(fèi)者也不會將這一中心圓孔作為裝飾性設(shè)計(jì)來看待，對整體視覺效果的影響也相對較小。

由此可見，被訴決定和三級法院概括的本專利和對比設(shè)計(jì)具有的四個相同點(diǎn)，要么屬于功能性設(shè)計(jì)特征，要么屬于產(chǎn)品局部的設(shè)計(jì)特征，從而導(dǎo)致其對整體視覺效果不具有實(shí)質(zhì)性影響或者說顯著影響。

第二，不同點(diǎn)對整體視角效果的影響比較顯著。

如前所述，不同點(diǎn)在整體視覺效果上無疑具有重要作用。[43] 尤其是在相同點(diǎn)對于整體視覺效果的影響不具有顯著性的情況下，更應(yīng)高度重視不同點(diǎn)對本專利整體視覺效果具有何種影響。然而，被訴決定和三級法院對于本專利與對比設(shè)計(jì)不同點(diǎn)的概括，非常不完整，只列舉了“花瓣?duì)顔卧睌?shù)量和底部有無隔板這兩個區(qū)別，遺漏了另外一些十分重要的區(qū)別點(diǎn)。就其原因，仍然是沒有站在一般消費(fèi)者角度，采用整體觀察、綜合判斷的方法提煉這些不同點(diǎn)。因此，評判不同點(diǎn)對整體視角效果的影響，不能局限于前述兩個區(qū)別特征，而應(yīng)當(dāng)全面完整把握。

筆者認(rèn)為，本專利與對比設(shè)計(jì)相比，存在的區(qū)別特征有：其一，二者主視圖、后視圖表示的整體外形存在重要區(qū)別，即本專利呈粗“十字”形，而對比設(shè)計(jì)呈粗“人字”形（以下稱區(qū)別點(diǎn)1）；其二，二者立體圖所表示的整體外形存在區(qū)別，對比設(shè)計(jì)是呈三角倒梯形物體，本專利是呈四邊、倒梯形物體（以下稱區(qū)別點(diǎn)2）；其三，二者設(shè)計(jì)構(gòu)圖來源不同，對比設(shè)計(jì)源自一種三角倒梯形立體圖形，經(jīng)頂角圓滑處理、三邊分別內(nèi)凹、圓滑過渡形成，本專利源自一種四邊、倒梯形立體圖形，經(jīng)四個頂角圓滑化處理、四個邊分別向內(nèi)凹、并圓滑過渡形成（以下稱區(qū)別點(diǎn)3）；其四，二者中心線夾角不同，本專利夾角90度，對比設(shè)計(jì)120度（以下稱區(qū)別點(diǎn)4）；其五，二者“花瓣?duì)顔卧睌?shù)量不同，本專利為4個，對比設(shè)計(jì)為3個（以下稱區(qū)別點(diǎn)5）；其六，盆體內(nèi)底部有無十字狀隔板不同，本專利有隔板，對比設(shè)計(jì)沒有（以下稱區(qū)別點(diǎn)6）。其中，前述第一至第四個不同點(diǎn)沒有在被訴決定和三級法院裁判文書中確認(rèn)，最后兩個均得到了確認(rèn)。以下將對這些不同區(qū)別性特征對本專利與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果影響進(jìn)行分析和評判。

區(qū)別點(diǎn)1是通過整體觀察主視圖與后視圖直接得到的直觀結(jié)果，主要涉及產(chǎn)品的整體外形，沒有任何功能性考慮，是裝飾性設(shè)計(jì)特征。本專利的“十字”形造型并非被訴決定和三級法院認(rèn)定的由三瓣花改為四瓣花不會產(chǎn)生整體視覺效果差異的結(jié)果，因?yàn)樗潜緦＠饕晥D最為顯眼的立體造型，一般消費(fèi)者在正常使用該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品時不僅僅是容易觀察到的問題，而且可以說是一眼便知，對整體視覺效果的影響非常大。比較而言，對比設(shè)計(jì)主視圖顯示的整體造型是“人字”形造型。因此，一般消費(fèi)者以普通注意力觀察，其與對比設(shè)計(jì)的區(qū)別是非常明顯的。還值得一提的是，根據(jù)本專利設(shè)計(jì)人的介紹，本專利正四邊形鑲嵌的“十字”形外觀，是經(jīng)過創(chuàng)造性的思考和設(shè)計(jì)才最后確定的。設(shè)計(jì)人對比了通過圓、正三邊形、正四邊形和多邊形設(shè)計(jì)的外觀，最后發(fā)現(xiàn)通過正四邊形進(jìn)行設(shè)計(jì)創(chuàng)新才是最美觀的設(shè)計(jì)。這一特征不僅為了實(shí)現(xiàn)植物栽培的功能，而且更體現(xiàn)了美感構(gòu)思，因?yàn)槲鍌€、六個甚至更多單元都能實(shí)現(xiàn)栽培空間的需要。這一特征給一般消費(fèi)者帶來整體視角效果的變化，也體現(xiàn)了對稱美與簡約美。在一般消費(fèi)者看來，其與對比設(shè)計(jì)“人字”形造型之區(qū)別是非常明顯的，而這與本專利產(chǎn)品主視圖是主要觀察部位直接相關(guān)。正如本專利的所有人柳敏所指出的一樣：“一般消費(fèi)者即購買者和使用者從本專利的俯視圖即主視圖來觀察產(chǎn)品的區(qū)別和使用，因?yàn)楸緦＠a(chǎn)品俯視圖才是購買者和使用者關(guān)注的部位?！?a name="_ftnref44">[44] 他因此認(rèn)為將一個整體呈“人字”形，一個整體呈“十字”形的整體視覺效果視為環(huán)繞的視覺效果而沒有明顯區(qū)別，是不成立的。

         本專利                                                 對比設(shè)計(jì)

區(qū)別點(diǎn)2是通過整體觀察立體圖直接得到的整體外形區(qū)別，是一般消費(fèi)者正常使用產(chǎn)品是容易觀察到的部位，但是形狀是有限設(shè)計(jì)方式，一般消費(fèi)者不會將其作為裝飾性設(shè)計(jì)，對整體視覺效果影響相對較小。

      本專利                                                  對比設(shè)計(jì)

區(qū)別點(diǎn)3雖然涉及設(shè)計(jì)過程，但是其所體現(xiàn)的結(jié)果依然顯示出較大區(qū)別。植物栽培盆類產(chǎn)品的形狀主要由底面決定，如果底面是三邊形、四邊形、多邊形，產(chǎn)品形狀就是多邊形；如果底面是圓形，那么無論怎么變化產(chǎn)品形狀也是來自于圓。正是由于設(shè)計(jì)過程的不同，產(chǎn)品表現(xiàn)出來的整體形狀才會存在顯著差別。根據(jù)《專利審查指南》第5.2.6.1的規(guī)定，對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)整體形狀而言，圓形和三角形、四邊形相比，其形狀有較大差異，通常也不能認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相同。

上欄為本專利，下欄為對比設(shè)計(jì)

區(qū)別點(diǎn)4是通過整體觀察主視圖得到的視覺效果。這一變化非常明顯，一般消費(fèi)者容易觀察到，也會施加較大的注意力。這一變化不是為了實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的功能，一般消費(fèi)者也會將其作為裝飾性設(shè)計(jì)來看待，對整體視覺效果的影響比較大。

         本專利                                                  對比設(shè)計(jì)

區(qū)別點(diǎn)5是通過整體觀察主視圖得到的視覺效果。雖然這一區(qū)別被訴決定和三級法院裁判文書表述為數(shù)量變化，但并不能從數(shù)量變化來推理外觀變化。因?yàn)閿?shù)量是抽象意義的，是對事物的抽象化描述而不是具象描述，而外觀是具象的，是對事物的直觀描述。將數(shù)量變化等同于外觀變化，是對直觀變化進(jìn)行抽象化，也是利用抽象描述來替代視覺效果變化，違背了外觀設(shè)計(jì)判斷的基本要求。因?yàn)楦鶕?jù)《專利法》第二條規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)，強(qiáng)調(diào)的是具體形象之新，而不是抽象特點(diǎn)之新。如果將這一區(qū)別認(rèn)定為是從3個花瓣?duì)顔卧?個花瓣?duì)顔卧淖兓?，?shí)際上就是去掉了3、4這些數(shù)字所描述的直觀形象。3個花瓣?duì)顔卧w現(xiàn)的直觀形狀與4個花瓣?duì)顔卧w現(xiàn)的直觀形狀是完全不同的。從一般消費(fèi)者的角度進(jìn)行整體觀察，這一區(qū)別是比較容易觀察到的部位，對整體視覺效果的影響比較大。

         本專利                                         對比設(shè)計(jì)

區(qū)別點(diǎn)6是通過整體觀察主視圖可以直接得到的區(qū)別，是兼具功能性與裝飾性的設(shè)計(jì)特征。在花盆內(nèi)部底部，設(shè)計(jì)者的發(fā)揮空間是存在的，隔板的功能性并沒有完全決定隔板的形狀，裝飾性特點(diǎn)比較明顯。而且，一般消費(fèi)者以通常的注意力就可以觀察到，屬于明顯的區(qū)別特征。其理由是：

第一，本設(shè)計(jì)的圖片包括主視圖、后視圖與左視圖，根據(jù)《專利法》第五十九條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，也即這些視圖都構(gòu)成觀察外觀設(shè)計(jì)區(qū)別點(diǎn)的基礎(chǔ)。從主視圖觀察，隔板位于內(nèi)底部中央?yún)^(qū)域，呈十字狀，占據(jù)主視圖的主要部分，一般消費(fèi)者不需要付出超過通常應(yīng)當(dāng)付出的注意力就可以容易觀察到，是非常明顯的區(qū)別點(diǎn)。

第二，從產(chǎn)品構(gòu)成看，植物栽培盆類產(chǎn)品通常由盆壁與盆底構(gòu)成，兩者相互連接形成的空間是該類產(chǎn)品發(fā)揮功能的關(guān)鍵。對于植物栽培盆產(chǎn)品容易觀察到的部位與不容易觀察到的部位的區(qū)分，不能采用處于內(nèi)部還是外部、處于頂部還是底部這種簡單標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)采用是否構(gòu)成產(chǎn)品的重要部位這一標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，重要部位對選擇產(chǎn)品具有重要的決定意義，是一般消費(fèi)者都會觀察到的部位，也是其識別產(chǎn)品是否具有區(qū)別與審美意義的重點(diǎn)。這一標(biāo)準(zhǔn)符合一般消費(fèi)者的通常認(rèn)知觀念。底部區(qū)域是植物栽培盆的兩個重要部位之一，雖然是植物栽培盆內(nèi)部，但并非產(chǎn)品的內(nèi)部構(gòu)成或者非顯著部位，也并非一般消費(fèi)者不容易觀察到的部位，而應(yīng)當(dāng)是其在觀察該類產(chǎn)品時不可能忽視的區(qū)域。位于內(nèi)底部區(qū)域的“十字狀”隔板是否存在是非常重要的變化，也是顯著部位的比較容易觀察到的變化。而且，隔板的顏色與內(nèi)盆壁其他部分的對比明顯，對整體視覺效果的影響比較顯著。[45  對比設(shè)計(jì)

綜合來看，本專利與對比設(shè)計(jì)的4個相同點(diǎn)對整體視覺效果的影響均相對較小，而在區(qū)別點(diǎn)中，除區(qū)別點(diǎn)2影響較小之外，其他5個區(qū)別點(diǎn)對整體視覺效果的影響較大。區(qū)別點(diǎn)更多體現(xiàn)了本專利設(shè)計(jì)的新穎性和獨(dú)特性，使其與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果存在顯著差別，一般消費(fèi)者也能夠與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性區(qū)分，因而二者具有明顯區(qū)別。

（2）結(jié)合相關(guān)既判案例看本案如何適用“整體觀察、綜合判斷原則”

上面的分析側(cè)重于本專利與對比設(shè)計(jì)相同及不同點(diǎn)對整體視覺效果的影響。實(shí)際上，無論是相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)，就本專利與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果是否具有明顯區(qū)別而言，一般消費(fèi)者是在施加普通注意力后，通過整體觀察將所述區(qū)別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果是否具有顯著的影響后進(jìn)行綜合判斷的。就本案而言，即使承認(rèn)被訴決定和法院裁判文書中認(rèn)定的本專利與對比設(shè)計(jì)兩者“花瓣?duì)顔卧北旧碓O(shè)計(jì)特征相同，也需要著重比較兩者的不同設(shè)計(jì)特征對于外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果是否產(chǎn)生顯著性影響。這方面，既判案例已提供了較多的成熟的經(jīng)驗(yàn)：

最高人民法院關(guān)于天津威科真空開關(guān)有限公司、張春江與洛陽晨諾電氣有限公司、天津市智合電器有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛審判監(jiān)督民事判決雖然涉及的是外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛，但其中的裁判法理對本案亦有借鑒意義。該案二審認(rèn)為：盡管被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)的極柱在波紋的形狀和數(shù)量方面與涉案專利設(shè)計(jì)不盡相同，但由于兩者的極柱均呈圓柱形，且波紋分布均勻，在該產(chǎn)品的一般消費(fèi)者看來都是帶有均勻分布波紋的圓柱形極柱。按照整體觀察、綜合判斷的原則，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利設(shè)計(jì)在極柱具體設(shè)計(jì)上的區(qū)別顯然屬于細(xì)微差異，不足以引起一般消費(fèi)者的注意，使一般消費(fèi)者對兩者產(chǎn)生顯著不同的整體視覺效果。最高人民法院再審則認(rèn)為：產(chǎn)品整體由等大極柱和類似立方體的箱體組成是慣常設(shè)計(jì)，且受其功能影響，極柱表面均有凸起的波紋。因此，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利設(shè)計(jì)在上述方面的相同點(diǎn)不會對產(chǎn)品的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響，對該類產(chǎn)品的整體視覺效果具有顯著影響的應(yīng)是極柱區(qū)和箱體的具體設(shè)計(jì)，這也是該類產(chǎn)品通?？梢赃M(jìn)行設(shè)計(jì)變化的部位。威科公司、張春江的主張系僅從該類產(chǎn)品的專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行操作使用的角度對兩者是否相同或者近似作出判斷，在判斷主體上沒有從一般消費(fèi)者的角度出發(fā)，在判斷方式上沒有遵循整體觀察、綜合判斷的原則，故該判斷結(jié)論不能成立。最后，撤銷二審判決，維持一審判決。[46] 本案雖為外觀設(shè)計(jì)無效行政糾紛案，但二審判決與該案二審判決也有類似之處，即在認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)均具有花瓣?duì)顔卧O(shè)計(jì)特征基礎(chǔ)上，認(rèn)為盆底隔板設(shè)計(jì)屬于局部細(xì)微差異，不足以引起一般消費(fèi)者的注意。區(qū)別則是最高人民法院再審審查時沒有改變二審法院上述錯誤認(rèn)定。

最高人民法院提審的張大勇與白山市江源區(qū)宏成瓦業(yè)有限公司等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案，對于理解以下判理也具有重要判例價(jià)值：盡管涉案外觀設(shè)計(jì)與對比設(shè)計(jì)在設(shè)計(jì)特征上存在相同之處（如本案都由花瓣?duì)罱M成的花盤），但如果涉案外觀設(shè)計(jì)還具有明顯的以下區(qū)別特征——“容易被消費(fèi)者直接觀察到”、覆蓋了較大面積，則在整體的視覺效果上會構(gòu)成與對比設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)性差異。在該案中，一審法院認(rèn)為：本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品的用途和功能相同；外觀設(shè)計(jì)上，二者形狀均呈長方體。通過整體觀察，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)包含了涉案專利的全部設(shè)計(jì)要素，所增加的1個通透長方形通孔與表面的3個淺溝槽，在整體視覺效果上無實(shí)質(zhì)性差異，屬于近似外觀設(shè)計(jì)，落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。二審法院認(rèn)為：經(jīng)比對，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與本案授權(quán)外觀設(shè)計(jì)均為長方體，但被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)在長方體內(nèi)增加了1個通透的長方形通孔，且授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的板面均為平面，而被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)的一側(cè)板面上增加了3條溝槽，容易被消費(fèi)者直接觀察到。在整體視覺效果上，上述區(qū)別已構(gòu)成被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的實(shí)質(zhì)性差異，足以引起一般消費(fèi)者的注意而不易混淆，故應(yīng)認(rèn)定宏成瓦業(yè)公司生產(chǎn)的被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。再審中，最高人民法院認(rèn)為：就第一點(diǎn)區(qū)別來看，長方體內(nèi)通孔的數(shù)量無論是3個還是4個，都屬于多數(shù)孔，對消費(fèi)者而言，在整體視覺效果上無實(shí)質(zhì)性差異；并且，在產(chǎn)品正常使用時，長方體內(nèi)的通孔也不易被消費(fèi)者直接觀察到，故第一點(diǎn)區(qū)別不會在被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)之間產(chǎn)生整體視覺效果上的實(shí)質(zhì)性差異。就第二點(diǎn)區(qū)別來看，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)在長方體的一側(cè)外表面上有3條淺溝槽，由于該3條淺溝槽處于產(chǎn)品的外表面，容易被消費(fèi)者直接觀察到，并且，覆蓋了產(chǎn)品表面較大面積，故與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的“平面”相比，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)的“3條淺溝槽”對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)在整體視覺效果上具有實(shí)質(zhì)性差異。根據(jù)司法解釋“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征，通常對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響”的規(guī)定，兩者于此點(diǎn)上的差別亦對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)在整體視覺效果上具有實(shí)質(zhì)性差異。因此，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)不構(gòu)成相同或近似外觀設(shè)計(jì)。[47] 就本案而言，隔板這一區(qū)別設(shè)計(jì)特征和上述案件中三條淺溝類似，容易被消費(fèi)者直接觀察到，并且覆蓋了產(chǎn)品較大面積，雖然其不是在表面、而是在底部，但如前所述，花盤的使用功能決定了花盤必須底部平放，底部被作為正視圖關(guān)鍵部分，成為最具有視覺影響的設(shè)計(jì)，因而對整體視覺產(chǎn)生了顯著影響。

最高人民法院再審的其他類似案例，對于理解本案亦不無借鑒價(jià)值。例如，在好孩子兒童用品有限公司與山東黃金寶貝嬰兒用品有限公司、孫慧敏侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛，最高人民法院認(rèn)為：在判斷的過程中，產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位以及授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的區(qū)別性設(shè)計(jì)特征對整體視覺效果一般會具有較大的影響。[48] 就本案而言，本專利產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位和區(qū)別性設(shè)計(jì)特征，主要體現(xiàn)為底部的隔板。根據(jù)上述判決的觀點(diǎn)，其對整體視覺效果會具有較大影響。

在廣東美的電器股份有限公司訴專利復(fù)審委員會、第三人珠海格力電器股份有限公司外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案中，最高人民法院提審后作出的判決書指出：對于位于產(chǎn)品中央的設(shè)計(jì)變化，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在產(chǎn)品整體中所占的比例、變化程度的大小等因素，確定其對整體視覺效果的影響。[49] 就本案而言，對比設(shè)計(jì)底部不存在的隔板，本專利隔板盡管處于植物栽培盆底部，但也位于產(chǎn)品中央。根據(jù)上述判決的觀點(diǎn)，需要“綜合考慮其在產(chǎn)品整體中所占的比例、變化程度的大小等因素，確定其對整體視覺效果的影響”。如前所述，隔板在產(chǎn)品底部中占據(jù)了非常大的比例，其本身在具有一定功能性特征因素外，更主要的是具有裝飾性特征因素，而這在對比設(shè)計(jì)中是沒有的，因此其對整體視覺效果的影響之大是不容置疑的。

又如，在丹陽市盛美照明器材有限公司與童先平侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：區(qū)別設(shè)計(jì)特征使得涉案專利設(shè)計(jì)在整體視覺效果上明顯區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，也即這些區(qū)別設(shè)計(jì)特征是涉案專利的創(chuàng)新之處，其相較于涉案專利設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征在外觀設(shè)計(jì)相同或近似的整體視覺效果判斷上更具有影響。[50]

進(jìn)一步說，對照本案，雖然被訴決定和法院裁判文書均對比了相同和不同點(diǎn)，但都只是分別將本專利和對比設(shè)計(jì)部分相同和不同的特點(diǎn)對整體視覺效果的影響做了闡述和認(rèn)定，缺乏從整體上看對本專利與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果是否存在顯著影響的任何闡述，也就是說未能立足于本專利授權(quán)時的主視圖和對比設(shè)計(jì)主視圖，[51]相同點(diǎn)和不同點(diǎn)所結(jié)合的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品在整體上是否存在顯著區(qū)別。具體而言，被訴決定和法院裁判文書均強(qiáng)調(diào)“兩者花瓣?duì)顔卧旧碓O(shè)計(jì)特征相同?；ò?duì)顔卧獢?shù)量的增加未脫離花瓣?duì)顔卧@盤底中心構(gòu)成花盤的整體視覺效果?；ò?duì)顔卧獢?shù)量的增加未產(chǎn)生獨(dú)特的視覺效果”；以及“由于隔板存在于化花盤內(nèi)部底部，占花盤整體比重較小，對花盤整體視覺效果影響不大”，只對本專利和對比設(shè)計(jì)兩個主要特點(diǎn)進(jìn)行了描述和說明，而沒有從一般消費(fèi)者的眼光評判，沒有引入“整體觀察、綜合判斷”判斷方式，即應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉案專利四花瓣?duì)钔獠吭O(shè)計(jì)和花盤內(nèi)暴露于底部的隔板設(shè)計(jì)。換言之，沒有同時將四花瓣設(shè)計(jì)和隔板作為一個整體考慮，沒有就整體觀察、綜合判斷后會產(chǎn)生什么視覺效果進(jìn)行任何評論，而只是將兩者分別與對比設(shè)計(jì)進(jìn)行對比，分別說明對涉案外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果缺乏顯著性的影響。由于這種對比方法沒有將本專利主要設(shè)計(jì)特征做整體觀察和綜合判斷，這既違反了《專利審查指南》、最高人民法院司法解釋的規(guī)定，也與最高人民法院既判案例不符，所得出的結(jié)論自然錯誤。

由于本專利主視圖具有特定朝向，在運(yùn)用整體觀察、綜合判斷方法時，還需要特別注意特定朝向產(chǎn)品主視面對外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果產(chǎn)生的顯著的、強(qiáng)烈的影響。以下將結(jié)合相關(guān)既判案例予以探討。

 如前所述，本案中被訴決定和法院裁判文書對于涉案外觀設(shè)計(jì)暴露于底部的占據(jù)很大面積、區(qū)別特征極為明顯的隔板只是非常輕描淡地進(jìn)行了錯誤的事實(shí)認(rèn)定：“由于隔板存在于花盤內(nèi)部底部，占花盤整體比重較小，對花盤整體視覺效果影響不大”。事實(shí)上，本專利的簡要說明已明確指出：“最能表明設(shè)計(jì)要點(diǎn)的是主視圖”。本專利由于是日用植物栽培盆，故其具有特定的朝向——必須朝上，而不是其他任何方向。從該主視圖，可以清楚地看出：隔板是本四花瓣花盤中容易被直接觀察到的部位和最醒目的部位。不僅如此，由于對比設(shè)計(jì)恰恰缺少隔板，因而它也是相對于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別性設(shè)計(jì)特征?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第二款明確規(guī)定：“下列情形，通常對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響：（一）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（二）授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征?！庇纱丝梢姡緦＠懈舭暹@一區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的區(qū)別性設(shè)計(jì)特征對于外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果產(chǎn)生的顯著影響，絕對不能忽視。

事實(shí)上，有關(guān)既判案件能夠很好地佐證上述觀點(diǎn)。例如，在2005年一中行初字第769號判決書中，北京市第一中級人民法院強(qiáng)調(diào)了特殊方向朝向的情況下要部對于整體視覺效果影響。判決書指出：對以特定方向朝向使用者的產(chǎn)品，其在使用狀態(tài)下能夠被看到的部位相對于看不到的部位對整體視覺效果的影響明顯強(qiáng)烈。如果產(chǎn)品在使用狀態(tài)下其背面的外觀設(shè)計(jì)不會受到一般消費(fèi)者的關(guān)注，而其主視面相對于其他部位的外觀設(shè)計(jì)對其整體視覺效果具有明顯的強(qiáng)烈的影響，那么在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似時應(yīng)采取要部判斷。即將外觀設(shè)計(jì)的主視面與對比設(shè)計(jì)的主視面進(jìn)行比較。[52]

本專利中，從主視圖觀察，隔板這一設(shè)計(jì)要點(diǎn)非常明顯。隔板有明顯的魚鱗狀圖案與凹槽，與對比涉及區(qū)別明顯，底面的整體格局與對比設(shè)計(jì)不僅不同，而且相差很大。但是，被訴決定和法院裁判文書完全沒有提及和重視涉案專利主視圖，對簡要說明中著重強(qiáng)調(diào)本專利設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于主視圖也只字不提，而主視圖中除了外觀造型為類似于四瓣花外，最吸引眼球的是隔板。換言之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到本案中，就本專利與對比設(shè)計(jì)整體視覺效果的區(qū)別而言，區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的隔板作為涉案主視圖中的核心，必然會對本專利整體視覺效果產(chǎn)生強(qiáng)烈的顯著性影響，從而決定了本專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合具有明顯的區(qū)別。

（四）本專利屬于單純形狀和設(shè)計(jì)空間有限的外觀設(shè)計(jì)專利，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法中的利益平衡原則，應(yīng)當(dāng)受到較為寬松的法律保護(hù)，而不是相反

 本專利屬于單純形狀的外觀設(shè)計(jì)專利。本專利簡要說明中也指出，保護(hù)的是形狀。基于特定類型產(chǎn)品形狀的有限性，形狀類型外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新難度較大，為鼓勵和保護(hù)這類發(fā)明創(chuàng)造，在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)掌握上需要給予一定的寬松。例如，在馬培德公司與陽江市邦立貿(mào)易有限公司、陽江市伊利達(dá)刀剪有限公司設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛再審案中，最高人民法院即認(rèn)為：專利權(quán)屬于單純形狀類型的外觀設(shè)計(jì)，是對產(chǎn)品外觀的基礎(chǔ)性創(chuàng)新，創(chuàng)新難度更大，應(yīng)獲得更寬的保護(hù)范圍，得到更為充分的法律保護(hù)。[53] 雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用了與其基本相同的手柄設(shè)計(jì)，但由于二者鉚釘?shù)男螤?、大小差異明顯，并且鉚釘設(shè)置于產(chǎn)品中部，區(qū)別特征1容易被一般消費(fèi)者觀察到，足以導(dǎo)致二者的整體視覺效果產(chǎn)生明顯差異。就本案而言，本專利也屬于單純形狀的外觀設(shè)計(jì)，是對花盤類產(chǎn)品外觀的基礎(chǔ)性創(chuàng)新，也應(yīng)獲得更寬的保護(hù)范圍，得到更為充分的法律保護(hù)。本案與上述案件類比，在都是由圓弧組成的這一設(shè)計(jì)特征上，可以說具有一定的相同之處。但由于底部的設(shè)計(jì)存在很大的差異，對比設(shè)計(jì)沒有隔板，涉案外觀設(shè)計(jì)有隔板，而且該隔板被置于花盤產(chǎn)品的中部這一消費(fèi)者最易觀察到的位置、面積又很大，與上述柳丁一樣足以導(dǎo)致二者的整體視覺效果產(chǎn)生明顯差異。因此，在針對本專利保護(hù)上，應(yīng)當(dāng)獲得更寬的保護(hù)范圍，而不是相反，甚至像本案一樣將其上升到類似于發(fā)明和實(shí)用新型專利創(chuàng)造性高度。

同時，也需要重視外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間問題。設(shè)計(jì)空間大大小直接影響了外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)的難度大小。所謂設(shè)計(jì)空間，是指外觀設(shè)計(jì)針對現(xiàn)有設(shè)計(jì)來說，其可以自由發(fā)揮設(shè)計(jì)靈感、實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)創(chuàng)新目的的范圍和可能。不同類型產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)空間不同，同類型產(chǎn)品設(shè)計(jì)基于不同的用途和消費(fèi)群體，設(shè)計(jì)空間也可以不同。就特定產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間而言，其設(shè)計(jì)空間大小與該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者對相同或者類似產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的知識水平與認(rèn)知能力密切相關(guān)。因此，在認(rèn)定外觀設(shè)計(jì)專利與對比設(shè)計(jì)是否存在差異時，基于設(shè)計(jì)空間其對消費(fèi)者知識水平和認(rèn)知能力的影響，需要考慮特定外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)空間問題。

進(jìn)言之，外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品設(shè)計(jì)存在多種情況，不過大體上可以分為設(shè)計(jì)空間很大、設(shè)計(jì)空間很小以及介于這兩個范圍之間的設(shè)計(jì)空間等三種類型。如果產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)空間很大，該設(shè)計(jì)者發(fā)揮設(shè)計(jì)靈感、實(shí)施設(shè)計(jì)創(chuàng)新的機(jī)會和路徑就很多，該產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)也就容易出現(xiàn)異彩紛呈、風(fēng)格迥異的多樣化的設(shè)計(jì)。針對一般消費(fèi)者認(rèn)定同類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的差別，一般消費(fèi)者相對而言不大關(guān)注些微局部的設(shè)計(jì)，這些設(shè)計(jì)自然對于整體視覺效果不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。如果產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)空間很小，由于設(shè)計(jì)者很難突破現(xiàn)有設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)者發(fā)揮設(shè)計(jì)靈感、創(chuàng)作出富有創(chuàng)新的設(shè)計(jì)難度變大。針對一般消費(fèi)者認(rèn)定同類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的差別，由于該領(lǐng)域外觀設(shè)計(jì)必然會存在較多的相同或者相似之處，一般消費(fèi)者相對而言會關(guān)注該設(shè)計(jì)的細(xì)微局部的設(shè)計(jì)，關(guān)注不同產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)之間的細(xì)微的區(qū)別。至于處于上述兩個之間的其他外觀設(shè)計(jì)，其設(shè)計(jì)空間存在從小到大的過渡狀況。由此可以得出結(jié)論，設(shè)計(jì)空間大的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，在認(rèn)定本專利與對比設(shè)計(jì)的區(qū)別對于整體視覺效果而言是否存在顯著性影響方面，對于細(xì)微局部額差異的影響不應(yīng)過于強(qiáng)調(diào)；相反，對于設(shè)計(jì)空間較小的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品而言，細(xì)微局部的差別不應(yīng)完全忽略，其實(shí)質(zhì)體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法上的利益平衡原則：創(chuàng)新難度與保護(hù)的寬松相對應(yīng)，創(chuàng)新難度大的應(yīng)給予較為寬松的保護(hù)，創(chuàng)新難度小的應(yīng)給予相對嚴(yán)格一些的保護(hù)。其實(shí)，上述最高人民法院（2013）民申字第29號民事判決就體現(xiàn)了這一思想。

此外，還應(yīng)指出的是，同類型產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間具有動態(tài)性，它會隨著時代進(jìn)步、技術(shù)發(fā)展、消費(fèi)者時尚改變和社會觀念變化而變化，既可以是由大到小的變化，也可以是由小到大的變化。根據(jù)相關(guān)判例，在專利無效宣告程序中考量外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間，需要以專利申請日時的狀態(tài)為準(zhǔn)。[54]

根據(jù)上述外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)空間及其與一般消費(fèi)者知識水平和認(rèn)知能力的關(guān)系，就本專利而言，其涉及的是產(chǎn)品為植物栽培盆。從該產(chǎn)品使用日常生活經(jīng)驗(yàn)法則看，以空間滿足功能需要為目的，由盆壁與盆底構(gòu)成，屬于比較簡單的產(chǎn)品，自由設(shè)計(jì)空間小，即其設(shè)計(jì)自由度只有盆壁和盆底。因此，該領(lǐng)域內(nèi)的外觀設(shè)計(jì)必然存在局部的相同或相似之處，例如盆壁設(shè)計(jì)無非是方形、圓形等非常有限的設(shè)計(jì)方式。因此，根據(jù)前述原理，在對該領(lǐng)域產(chǎn)品進(jìn)行對比判斷時，應(yīng)當(dāng)秉承謹(jǐn)慎態(tài)度，適當(dāng)劃定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的壟斷范圍，以確保該類產(chǎn)品設(shè)計(jì)的均衡發(fā)展。因此，該領(lǐng)域產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對不同設(shè)計(jì)的較小區(qū)別予以注意。唯有如此，才能適當(dāng)保護(hù)對比設(shè)計(jì)權(quán)利人的利益，維護(hù)該領(lǐng)域的公平正義，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則。具體而言，本專利與對比設(shè)計(jì)區(qū)別點(diǎn)上，即使是比較局部細(xì)微之處也應(yīng)重視其對整體視覺效果產(chǎn)生的差異。更何況，如前已經(jīng)知悉論證過的，本專利與對比設(shè)計(jì)之區(qū)別點(diǎn)并非屬于局部細(xì)微之處，尤其是底部隔板在產(chǎn)品主視圖中占據(jù)幾位顯眼的位置，消費(fèi)者施加普通注意力即可以留下極其深刻、強(qiáng)烈的視覺印象，而這在對比設(shè)計(jì)中是沒有的。

三、結(jié)論

我國外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案件的處理，適用的法律規(guī)定主要是《專利法》第二十三條第二款規(guī)定。同時，《專利法》第五十九條第二款規(guī)定則是明確外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍的基本法律依據(jù)。結(jié)合上述規(guī)定、《專利審查指南》和最高人民法院頒行的相關(guān)司法解釋，處理本案外觀設(shè)計(jì)專利無效糾紛，應(yīng)當(dāng)以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，兼顧簡要說明對該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的說明，就本專利和對比設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對整體視覺效果上是否具有顯著性影響進(jìn)行認(rèn)定和判斷，在對整體視覺效果不具有顯著性影響時，才能認(rèn)定不符合上述第二十三條第二款“具有明顯區(qū)別”的規(guī)定。

在本案中，簡要說明已經(jīng)解釋其設(shè)計(jì)要點(diǎn)在于形狀，而不是割裂的形狀單元。本專利與對比設(shè)計(jì)區(qū)別的判斷應(yīng)當(dāng)立足于產(chǎn)品外觀進(jìn)行整體觀察、綜合判斷，而不是深入到外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的抽象要素“花瓣?duì)顔卧?/b>。本案中被訴決定和法院裁判文書對于本專利與對比設(shè)計(jì)的比較存在的最大的問題，一是對本專利與對比設(shè)計(jì)的關(guān)鍵性區(qū)別特征隔板所在位置、空間及其對消費(fèi)者整體視覺效果的事實(shí)認(rèn)定存在錯誤；二是沒有引入一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)、沒有就相同和不同部分的設(shè)計(jì)特征是否為功能性設(shè)計(jì)特征抑或?yàn)檠b飾性設(shè)計(jì)特征或者兼而有之進(jìn)行任何闡述和說明；三是沒有真正運(yùn)用整體觀察、綜合判斷原則從整體上認(rèn)定兩者的區(qū)別對于整體視覺效果是否具有顯著影響，最終導(dǎo)致錯誤認(rèn)定本專利不符合《專利法》第二十三條第二款“具有明顯區(qū)別”的規(guī)定。