福建省三明市中級人民法院

刑 事 判 決 書

（2023）閩04刑終55號

抗訴機關(guān)（原公訴機關(guān)）福建省三明市三元區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）王某甲，男，1991年12月4日出生于河北省東光縣，漢族，初中文化，股東，戶籍地河北省滄州市東光縣。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月21日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于三明市看守所。

上訴人（原審被告人）鄭某芳，男，1981年4月7日出生于福建省浦城縣，漢族，初中文化，股東，戶籍地福建省浦城縣。因交通肇事逃逸于2014年11月19日被三明市公安局梅列分局（現(xiàn)三元分局）處以行政拘留十日。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月21日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于三明市看守所。

辯護人張俊華，福建聯(lián)合信實（三明）律師事務(wù)所律師。

辯護人張某甲。

上訴人（原審被告人）趙某，女，1999年5月17日出生于陜西省旬邑縣，漢族，初中文化，店長，戶籍地陜西省咸陽市旬邑縣。因涉嫌犯詐騙罪于2021年12月2日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年12月27日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于三明市看守所。

上訴人（原審被告人）劉某，女，1983年11月18日出生于河南省溫縣，漢族，初中文化，副店長，戶籍地陜西省西安市未央?yún)^(qū)。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于三明市看守所。

辯護人王路平，福建威明律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）高某遼，男，1995年8月14日出生于陜西省延川縣，漢族，初中文化，員工，戶籍地陜西省延安市延川縣。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月21日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于三明市看守所。

上訴人（原審被告人）姜某，女，1995年12月3日出生于江西省鄱陽縣，漢族，小學(xué)文化，顧問，戶籍地江西省鄱陽縣。2011年10月12日因吸食冰毒被廣西防城港市公安局港口分局處以行政拘留十日。因涉嫌犯詐騙罪于2021年12月28日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2022年1月13日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于三明市看守所。

辯護人劉寶益，福建萬天律師事務(wù)所律師。

原審被告人羅某林，男，1995年6月23日出生于福建省三明市三元區(qū)，漢族，初中文化，員工，戶籍地福建省三明市三元區(qū)。2015年1月6日因吸食Ｋ粉被三明市公安局梅列分局（現(xiàn)三元分局）處以行政拘留五日；2017年1月5日因為賭場望風(fēng)被三明市公安局梅列分局（現(xiàn)三元分局）處以行政拘留十五日，罰款人民幣三千元。2015年8月10日因聚眾斗毆被福建省尤溪縣人民法院判處有期徒刑六個月，緩刑一年。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕，2022年12月30日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

原審被告人秦某玲，女，1996年11月26日出生于河南省南陽市宛城區(qū)，漢族，初中文化，技師，戶籍地河南省南陽市宛城區(qū)。2020年6月16日因賣淫嫖娼被福州市公安局倉山分局處以行政拘留十日。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕，2022年12月30日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

原審被告人李某佳，女，1991年7月5日出生于云南省昭通市昭陽區(qū)，漢族，初中文化，技師，戶籍地云南省昭通市昭陽區(qū)。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕，2022年12月30日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

原審被告人王某乙，女，2000年5月17日出生于江西省鄱陽縣，漢族，初中文化，技師，戶籍地江西省鄱陽縣。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕。2022年8月19日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院決定變更強制措施為取保候?qū)?，同?月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

原審被告人項某旖，女，2003年3月31日出生于貴州省貴陽市白云區(qū)，漢族，初中文化，技師，戶籍地貴州省貴陽市白云區(qū)。因涉嫌犯詐騙罪于2022年1月4日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年1月13日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕，2022年12月30日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

原審被告人古某，女，1988年6月14日出生于重慶市江津市，漢族，初中文化，店長，戶籍地重慶市江津市。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕，2022年12月30日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

原審被告人李某敬，女，1985年3月25日出生于河南省沈丘縣，漢族，初中文化，顧問，戶籍地河南省沈丘縣。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕，2022年12月30日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

原審被告人孫某婷，女，2000年10月18日出生于陜西省黃陵縣，漢族，初中文化，顧問，戶籍地陜西省延安市黃陵縣。因涉嫌犯詐騙罪于2021年10月22日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月26日經(jīng)三明市三元區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由三明市公安局三元分局執(zhí)行逮捕，2022年12月30日經(jīng)三明市三元區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

福建省三明市三元區(qū)人民法院審理三明市三元區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼、姜某、羅某林、秦某玲、李某佳、王某乙、項某旖、古某、李某敬、孫某婷犯詐騙罪一案，于2022年12月30日作出（2022）閩0403刑初183號刑事判決。原公訴機關(guān)三明市三元區(qū)人民檢察院和原審被告人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼、姜某不服，分別提出抗訴和上訴。本院依法組成合議庭，于2023年4月7日公開開庭進行了審理。三明市人民檢察院指派檢察員謝俊翔、傅華雄出庭履行職務(wù)，上訴人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼、姜某、原審被告人羅某林、秦某玲、李某佳、王某乙、項某旖、李某敬、孫某婷，以及上訴人鄭某芳的辯護人福建信實（三明）律師事務(wù)所律師張俊華，上訴人劉某的辯護人福建威明律師事務(wù)所律師王路平，上訴人姜某的辯護人福建萬天律師事務(wù)所律師劉寶益到庭參加訴訟。原審被告人古某經(jīng)傳票傳喚，因身體原因，不能到庭參加訴訟，本庭于2023年4月12日通過遠程視頻方式聽取了古某的意見。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認定，2021年4月，被告人鄭某芳、王某甲商議合伙出資在三明市三元區(qū)新市中路96號好莉來景觀酒店一層經(jīng)營某甲園美容店（以下簡稱會所），后因資金缺口，經(jīng)被告人王某甲邀請，被告人鄭某芳同意，被告人趙某、劉某出資成為小股東。其中，被告人鄭某芳占股44.2%、被告人王某甲占股37.1%、被告人趙某占股10.4%、被告人劉某占股8.3%。被告人鄭某芳指定被告人羅某林為會所掛名經(jīng)營者。會所招聘了顧問、技師、前臺等人員，并雇請網(wǎng)絡(luò)上專門的撩客鍵盤手團隊（以下簡稱外聯(lián)團隊）招攬顧客。2021年8月16日，會所正式開業(yè)，具體經(jīng)營模式為：外聯(lián)團隊通過散發(fā)小卡片或網(wǎng)絡(luò)聊天工具微信、陌陌等APP添加顧客，向顧客發(fā)送具有色情服務(wù)暗示的話術(shù)及美女照片，讓顧客陷入“該會所有提供色情服務(wù)”的錯誤認識。顧客到會所后，到**隊約好的預(yù)約號碼，前臺會先安排顧客到房間沐浴后換上一次性內(nèi)褲，并接受技師提供的價值500元（幣種人民幣，下同）的普通按摩服務(wù)。按摩期間，技師要了解顧客的基本情況并告知顧問，再由顧問對顧客進行話術(shù)引導(dǎo)、肢體接觸等方式再次暗示會所內(nèi)有色情服務(wù)，使顧客陷入“充值成為會員后就可以享受色情服務(wù)”的錯誤認識。顧客充值成為會員后，某甲店長或店長出面，再次通過話術(shù)引導(dǎo)、肢體接觸、多贈送充值金額等方式，使顧客再次陷入“充值成為更高等級會員可以享受更多更好的色情服務(wù)”的錯誤認識，部分顧客為此繼續(xù)充值成為高等級會員。隨后，會所安排至少兩個以上技師對充值成為會員的顧客提供所謂價值888-2588元不等的無性服務(wù)的會員特色服務(wù)。當(dāng)顧客發(fā)現(xiàn)會所沒有提供色情服務(wù)要求退款時，由顧問、副店長、店長實施安撫，或者以話術(shù)暗示顧客下次到店可以享受色情服務(wù)，或者以各種理由不予退款，從而騙取充值款項。2021年9月初，被告人王某甲要求會所所有員工開展全員營銷，某乙店充值消費的員工進行獎勵，由被告人高某遼等人將外聯(lián)團隊的營銷話術(shù)發(fā)送至?xí)⑿湃海袉T工按照該話術(shù)開展全員營銷，并按照上述經(jīng)營某丙店顧客充值成為會員。會所經(jīng)營期間，被告人鄭某芳負責(zé)對外協(xié)調(diào)關(guān)系、股東分紅等；被告人王某甲負責(zé)會所日常經(jīng)營、人員招聘、發(fā)放員工工資等；被告人趙某、古某先后在會所擔(dān)任店長，負責(zé)會所具體運營、人員管理、營銷顧客等；被告人劉某在會所擔(dān)任副店長，某丁店長管理會所及兼職擔(dān)任顧問；被告人高某遼負責(zé)聯(lián)系對接外聯(lián)團隊、發(fā)放外聯(lián)團隊報酬、對會所員工進行話術(shù)培訓(xùn)、要求會所員工進行約客聊天等；被告人姜某、李某敬、孫某婷等人作為顧問，負責(zé)顧客充值營銷；被告人秦某玲、李某佳、項某旖、王某乙與杜某、何某、劉某青乙、葉某燕、顏某艷、涂某秀、陳某嬌、鞏某會、孫某（均另案處理）等人作為技師，某戊店顧客按摩及配合顧問進行營銷；被告人羅某林負責(zé)會所后勤采購等。

截至2021年10月21日，某甲園美容店的顧客充值金額共計480萬余元，已查明被告人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼等人以上述方法騙取被害人陳某、劉某青甲、劉某煌、黃某冰、蘇某、鄭某甲、鄒某煒、林某明、候某剛、吳某炎、羅某輝甲、鄧某勝、葉某波、池某靈、鄧某源、方某滔、黃某宇、吳某財、羅某鴻、陳某冬、陳某源、舒某建、謝某海、黃某圣、方某、黃某龍、林某、胡某、吳某奕、賴某燁、鄧某智、柯某、高某強、吳某迎、黃某旭、盧某坤、薛某日、余某輝甲、趙某升、夏某軍、袁某順、謝某忠、陳某陽、林某輝、陳某清共計1005915.76元，并通過股東分紅、業(yè)績提成、工資等方式對上述款項進行分配。具體情況如下：被告人王某甲涉案金額1005915.76元，非法獲利120800元；被告人鄭某芳涉案金額1005915.76元，非法獲利133760元；被告人趙某店內(nèi)藝名“心悅”，于2021年8月16日至10月7日任店長，涉案金額1005915.76元，非法獲利73362.55元；被告人劉某店內(nèi)藝名“詩詩”、“Ｌｉｓａ”，于會所開業(yè)時任副店長、兼職顧問，涉案金額1005915.76元，非法獲利50626.35元；被告人高某遼于會所開業(yè)時負責(zé)外聯(lián)團隊等，涉案金額1005915.76元，非法獲利20000元；被告人姜某店內(nèi)藝名“沐瑤”，于會所開業(yè)時任顧問，涉案金額599552元，非法獲利47938.64元；被告人羅某林系會所掛名經(jīng)營者，涉案金額685550元，非法獲利4500元；被告人李某佳店內(nèi)藝名“沐子”，于2021年9月4日到會所任技師，涉案金額262210元，非法獲利21764.52元；被告人秦某玲店內(nèi)藝名“千雅”，于會所開業(yè)時任技師，涉案金額258322元，非法獲利25839.12元；被告人王某乙店內(nèi)藝名“豆豆”，于會所開業(yè)時任技師，涉案金額205000元，非法獲利17271.7元。被告人項某旖店內(nèi)藝名“錫婭”，于會所開業(yè)時任技師，至案發(fā)時涉案金額205000元，非法獲利21312.4元；被告人古某于2021年10月8日到會所任店長，涉案金額167452元，未獲利；被告人李某敬店內(nèi)藝名“艾米”，于2021年8月30日到會所任顧問，涉案金額118000元，非法獲利6680元；被告人孫某婷店內(nèi)藝名“ｃｏｃｏ”，于2021年9月9日到會所任顧問，涉案金額99676元，非法獲利7306.4元。

2021年10月21日，被告人王某甲、鄭某芳、劉某、高某遼、羅某林、古某、李某敬、孫某婷、秦某玲、李某佳、王某乙等人被公安機關(guān)抓獲到案。同年12月2日，被告人趙某被公安機關(guān)抓獲歸案。同年12月28日，被告人姜某到公安機關(guān)投案。2022年1月4日，被告人項某旖到公安機關(guān)投案。公安機關(guān)從被告人古某、劉某處扣押作案工具iphoneX手機各1部；扣押會所現(xiàn)場的作案工具電腦主機4臺、保險箱1個、POS機2臺以及收銀臺現(xiàn)金2500元、保險箱內(nèi)現(xiàn)金11200元；扣押被告人鄭某芳的現(xiàn)金1246元，扣押被告人高某遼的現(xiàn)金11500元，扣押保險箱內(nèi)被告人姜某的現(xiàn)金44000元。此外，公安機關(guān)扣押了各被告人的手機、銀行卡、提貨卡、香煙、平板電腦等物品。

案發(fā)后，被告人鄭某芳退出尾號為5575農(nóng)業(yè)銀行卡內(nèi)營業(yè)額127900元及尾號為3175興業(yè)銀行卡內(nèi)營業(yè)額32900元。此外被告人鄭某芳主動退出款項370000元，被告人王某甲退出尾號2428興業(yè)銀行卡內(nèi)營業(yè)額320000元，被告人姜某退出款項132000元，被告人王某乙退出款項19000元，被告人羅某林退出款項9000元，被告人李某佳退出款項22000元，被告人項某旖退出款項34691元，被告人孫某婷退出款項7326元，被告人秦某玲退出款項24477.92元，被告人王某甲退出款項61000元，被告人李某敬退出款項6680元。

案發(fā)后，被告人羅某林、項某旖、孫某婷、王某乙分別在辯護律師或值班律師的見證下簽署《認罪認罰具結(jié)書》。

原判認定上述事實，有原公訴機關(guān)提供并經(jīng)原審法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實:受案登記表、立案決定書，戶籍證明，違法犯罪經(jīng)歷查詢情況表、證明、情況說明，到案經(jīng)過，樸某園2021年8、9月應(yīng)發(fā)工資、美療師報表、工資體系表、全員營銷表等，微信支付賬單明細，營業(yè)執(zhí)照、樸某園養(yǎng)生會所花名冊、人員信息、項目清單，搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、股東出資證明書、樸某園9月成本分攤明細、股東已付款投資明細表、9月份鄭某乙、王某丙收入支出表，提取筆錄、記錄截圖、微信支付交易明細，提取筆錄、檢查筆錄、接受證據(jù)清單、微信截圖、微信轉(zhuǎn)賬記錄、客戶資料登記本、顧客訂購合約書，檢查筆錄、微信好友信息、聊天記錄、外聯(lián)報表、顧問報表、退會協(xié)議，接警單，協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、銀行賬戶交易明細等書證；電子數(shù)據(jù)；證人劉某青乙、葉某燕、何某、孫某、顏某艷、鞏某會、涂某秀、陳某嬌、羅某燕、黃某菲、劉某利、吳某輝、羅某華、黃某豪、徐某明、張某霏、余某輝乙、張某湖、姜某民的證言；被害人陳某清、胡某、池某靈、舒某建、方某滔、劉某煌、葉某波、高某強、黃某冰、吳某奕、盧某坤、余某輝甲、候某剛、鄒某煒、黃某旭、吳某財、謝某忠、陳某、吳某迎、羅某鴻、賴某燁、柯某、趙某升、吳某炎、薛某日、黃某宇、陳某冬、林某、陳某陽、袁某順、夏某軍、鄧某智、方某、林某輝、謝某海、陳某源、劉某青甲、鄧某勝、黃某圣、鄭某甲、羅某輝甲、蘇某、林某明、鄧某源、黃某龍的陳述；被告人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼、姜某、羅某林、秦某玲、李某佳、王某乙、項某旖、古某、李某敬、孫某婷的供述和辯解；鑒定聘請書、司法鑒定委托書、接收樣本／檢材物品清單、福建銳眼司法鑒定所出具的司法鑒定意見書；被告人王某甲、高某遼、羅某林、古某、劉某、李某敬、孫某婷、王某乙、秦某玲、李某佳的辨認筆錄，證人劉某青乙、杜某、葉某燕、何某、孫某、顏某艷、鞏某會、涂某秀、羅某燕、黃某菲、羅某輝乙的辨認筆錄，被害人劉某煌、葉某波、盧某坤、余某輝甲、候某剛、林某、林某明的辨認筆錄，證人余某輝乙、劉某利的辨認筆錄。

原判認為，被告人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼、姜某、羅某林、李某佳、秦某玲、王某乙、項某旖、古某、李某敬、孫某婷伙同他人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式騙取他人財物，其中被告人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼涉案金額達人民幣1005915.76元，被告人羅某林涉案金額達人民幣685550元，被告人姜某涉案金額達人民幣599552元，均屬數(shù)額特別巨大；被告人李某佳涉案金額達人民幣262210元，被告人秦某玲涉案金額達人民幣258322元，被告人王某乙涉案金額達人民幣205000元，被告人項某旖涉案金額達人民幣205000元，被告人古某涉案金額達人民幣167452元，被告人李某敬涉案金額達人民幣118000元，均屬數(shù)額巨大；被告人孫某婷涉案金額達人民幣99676元，數(shù)額較大，十四名被告人的行為均已構(gòu)成詐騙罪。各被告人的上述犯罪事實清楚，詐騙罪名成立。公訴機關(guān)指控的犯罪數(shù)額有誤，予以調(diào)整。在本案共同犯罪中,被告人王某甲、鄭某芳、趙某起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人劉某、高某遼、羅某林、古某、姜某、李某敬、孫某婷、秦某玲、李某佳、項某旖、王某乙起次要作用,系從犯,依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，本院決定予以減輕處罰。被告人姜某、項某旖犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰，本院決定予以從輕處罰。被告人王某甲、劉某、高某遼、古某、羅某林、李某敬、孫某婷、秦某玲、李某佳、王某乙到案后如實供述自己的罪行，被告人鄭某芳、趙某到案后如實供述自己的主要罪行，均屬坦白，依法可以從輕處罰。被告人羅某林有犯罪前科、行政處罰劣跡，被告人秦某玲、姜某、鄭某芳有行政處罰劣跡，酌情從重處罰。被告人王某甲、鄭某芳、姜某、羅某林、李某佳、秦某玲、王某乙、項某旖、李某敬、孫某婷退出全部或部分違法所得，酌情從輕處罰。被告人羅某林、孫某婷、項某旖、王某乙自愿認罪認罰，依法從寬處理。公訴機關(guān)量刑建議適當(dāng)部分，予以采納。各辯護人提出的辯護意見合理部分，予以采納。各被告人退出的款項超過本院認定的違法所得部分用于繳納罰金，剩余部分返還被告人。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第三款、第二十七條、第五十二條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條的規(guī)定，原審判決：一、被告人王某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣十二萬元。二、被告人鄭某芳犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣十一萬元。三、被告人趙某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣十萬五千元。四、被告人劉某犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣七萬元。五、被告人高某遼犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元。六、被告人姜某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三萬元。七、被告人羅某林犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元。八、被告人李某佳犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑二年十個月，并處罰金人民幣一萬元。九、被告人秦某玲犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑二年十個月，并處罰金人民幣一萬元。十、被告人王某乙犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。十一、被告人項某旖犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年三個月，并處罰金人民幣一萬元。十二、被告人古某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年十個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。十三、被告人李某敬犯詐騙罪，判處有期徒刑一年十個月，緩刑二年，并處罰金人民幣八千元。十四、被告人孫某婷犯詐騙罪，判處有期徒刑一年八個月，緩刑二年，并處罰金人民幣八千元。十五、被告人鄭某芳、王某甲、高某遼、姜某、羅某林、李某佳、項某旖、王某乙、秦某玲、李某敬、孫某婷退出的違法所得共計人民幣357511.58元，依法予以沒收，上繳國庫（其中在偵查階段退出的違法所得人民幣244041.26元，由扣押機關(guān)依法上繳國庫）。十六、繼續(xù)追繳被告人王某甲的違法所得人民幣59800元，被告人趙某的違法所得人民幣73362.55元，被告人劉某的違法所得人民幣50626.35元，被告人高某遼的違法所得人民幣8500元，被告人秦某玲違法所得人民幣1361.2元，予以沒收，上繳國庫。十七、扣押在案的作案工具ｉＰｈｏｎｅＸ手機2部、電腦主機4臺、保險箱1箱、ＰＯＳ機2臺，收銀臺內(nèi)現(xiàn)金人民幣2500元、保險箱內(nèi)現(xiàn)金人民幣11200元，以及被告人鄭某芳、王某甲退出的樸某園營業(yè)款共計人民幣480800元，依法予以沒收，由扣押機關(guān)上繳國庫，其他物品由扣押機關(guān)依法處理。十八、各被告人退出款項剩余部分，即被告人鄭某芳人民幣127486元、被告人姜某人民幣98061.36元、被告人李某佳人民幣235.48元、被告人王某乙人民幣1728.3元、被告人項某旖人民幣3378.6元、孫某婷人民幣19.6元，依法返還各被告人。

三明市三元區(qū)人民檢察院抗訴意見：雖然本案沒有定性為網(wǎng)絡(luò)電信詐騙，但在證據(jù)采信及適用標準上可以參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對于被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。本案應(yīng)當(dāng)以某某園會所的經(jīng)營數(shù)額480余萬元作為詐騙金額，原判以到案被害人被詐騙金額予以認定犯罪數(shù)額，法律事實認定錯誤。

三明市人民檢察院支持抗訴意見認為：1.原審被告人王某甲等人故意隱瞞涉案會所沒有性交易服務(wù)的客觀真相，有組織有步驟地使用暗示可提供性交易服務(wù)的話術(shù)，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生可以在涉案會所購買性交易服務(wù)的確信，因而陷入上述錯誤認識而作出高額充值的處分財物行為導(dǎo)致財產(chǎn)損失，其行為應(yīng)當(dāng)整體依法認定為構(gòu)成具有非法占有目的的詐騙罪。雖然有大部分被害人留存的姓名及聯(lián)系方式與實際不符無法核實，但現(xiàn)有證據(jù)足以證明原審被告人實施詐騙犯罪行為的手段具有前后一致性，原審被告人也不能提出反證證明還存在其他詐騙犯罪行為模式，因此將所有充值數(shù)額認定為詐騙犯罪數(shù)額，符合法律規(guī)定的證明標準。被害人充值資金進入原審被告人指定賬戶時即既遂，被害人謝某忠、林某輝、胡某等完成充值而未體驗特色服務(wù)的充值數(shù)額，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。部分被害人的二次充值、“自愿”充值均是可以在涉案會所購買性交易服務(wù)的錯誤認識的支配下完成的，該類充值數(shù)額應(yīng)計入犯罪數(shù)額。2.甘某欣等被害人的客戶登記表、刷卡記錄以及被害人陳述等新的證據(jù)證明，原判認定犯罪數(shù)額、違法所得等事實確有錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，上述新的證據(jù)還證明，原審被告人孫某婷參與詐騙犯罪數(shù)額在十萬元以上，屬于數(shù)額巨大而非數(shù)額較大，原判認定法定量刑情節(jié)錯誤，導(dǎo)致未在法定刑幅度內(nèi)量刑。綜上，請求二審依法糾正。

上訴人王某甲上訴的主要意見：某乙園美容店經(jīng)過工商注冊，花大量資金和精力裝修門店，以其和鄭某芳及鄭某芳父親賬戶收款，給客戶充值建檔，會所目的是為了給顧客提供服務(wù)而獲得報酬，顧客要求退款時其要求按流程3天內(nèi)退款到位，不能簡單認定王某甲等人在經(jīng)營期間以各種理由予以掩飾或推脫，或利用被害人不敢聲張的心理等拒絕退卡還錢，更不能以此認定其具有非法占有的主觀故意。樸某園的宣傳內(nèi)容并沒有明確或暗示會所存在色情服務(wù)，沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相。因此，其行為不構(gòu)成詐騙罪。請求二審撤銷原判，改判上訴人無罪。樸某園充值金額為480萬余元，原判認定的詐騙金額為1005915.76元，剩余資金認定為正常消費資金，同一行為存在不同行為性質(zhì)的認定，顯然是矛盾的。即使認定為犯罪，1005915.76元應(yīng)當(dāng)扣除按摩、洗浴等服務(wù)費用。

上訴人鄭某芳上訴及其辯護人辯護的主要意見：原判認定鄭某芳詐騙金額1005915.76元，事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)將顧客二次充值、自愿充值，愿意接受服務(wù)的顧客的充值金額，被害人報案被騙金額無支付憑證或者支付憑證不匹配的金額，以及已消費的金額從詐騙金額中扣除，鄭某芳的詐騙數(shù)額應(yīng)為631550.88元。鄭某芳沒有參與某某園會所的日常經(jīng)營管理活動，只是名義上的大股東，在共同犯罪中所起的作用較小，應(yīng)當(dāng)認定為從犯，即使未被認定為從犯，其未參與經(jīng)營管理也應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)考慮。本案被害人存在過錯，鄭某芳具有主動退贓、預(yù)繳罰金、認罪悔罪等從寬處罰情節(jié)，請求二審對其再予從輕處罰。

上訴人趙某上訴的主要意見：王某甲、鄭某芳是大股東且運營、營銷掌控作用遠大于其，其只是上傳下達輔助王某甲，應(yīng)當(dāng)認定為從犯而非主犯。樸某園有營業(yè)執(zhí)照和實體經(jīng)營，也沒有卷款跑路，其主觀上沒有非法占有客人的錢款，客戶不滿還可以工商投訴，其行為不構(gòu)成詐騙罪。被害人的口供有誘導(dǎo)成份，部分被害人對充值并不存在錯誤認識，對犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)進行相應(yīng)扣減。

上訴人劉某上訴及其辯護人辯護的主要意見：對劉某構(gòu)成詐騙罪不持異議。犯罪數(shù)額認定方面，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)，以法律為準繩，樸某園養(yǎng)生會所也存在著正當(dāng)?shù)慕?jīng)營及服務(wù)行為，部某某店只是接受足浴、推拿等正規(guī)服務(wù)，營業(yè)收有部分是正常收入所得，不應(yīng)將會所全部收入均認定為詐騙金額，而應(yīng)以實際核查到位的被害人被騙金額認定本案的犯罪數(shù)額。犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除正常消費數(shù)額。本案被害人自身存在一定過錯，劉某具有坦白、從犯、認罪認罰、愿意積極退贓、初犯偶犯等從寬處罰情節(jié)，劉某離異還有未成年女兒需要撫養(yǎng)，請求二審對其從輕、減輕處罰，并適用緩刑。

上訴人高某遼上訴的主要意見：樸某園并沒有向客戶說過有提供賣淫嫖娼服務(wù)，實際樸某園也沒有該項服務(wù)，不存在虛構(gòu)事實?？蛻舫渲岛髮Ψ?wù)不滿意可以選擇退出會員，樸某園不存在不給客戶退款行為，其行為不應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。外聯(lián)團隊與樸某園是合作而非聘用關(guān)系，不能將外聯(lián)團隊的行為都歸責(zé)于樸某園。其主要某辛店內(nèi)及員工宿舍的部分設(shè)施、設(shè)備的購買和維修，系老板與外聯(lián)團隊的傳話人，并非是外聯(lián)的負責(zé)人，其在老板要扣減工資的威脅下負責(zé)全員營銷，將王某甲編輯的話術(shù)轉(zhuǎn)發(fā)到工作群中并未進行全員營銷培訓(xùn)，請求二審依法改判。

上訴人姜某上訴的主要意見：陳某充值金額28888元，業(yè)績是姜某和劉某平分各14444元，劉某煌充值金額40000元，業(yè)績是姜某和劉某平分各20000元，吳某奕充值金額23000元，業(yè)績是姜某和孫某婷平分各11500元業(yè)績，鄧某智充值金額17000元，業(yè)績是姜某和姝平分各8500元業(yè)績，袁某順充值金額20000元，業(yè)績是姜某和孫某婷平分各10000元業(yè)績，其涉案金額應(yīng)當(dāng)扣除上述5位被害人充值金額的一半54444元。黃某宇和黃某龍并不是通過外聯(lián)約客到店，沒有產(chǎn)生會所有提供性服務(wù)的錯誤認識，其辦卡期間對他們也沒有欺騙行為，且二人都有二次會員續(xù)充，屬于認可會所的服務(wù)而自愿消費充值，二人充值款項應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。其具有從犯、自首、認罪認罰、積極退贓等從寬處罰情節(jié)，請求二審改判其緩刑或者減輕處罰。

上訴人姜某的辯護人的主要辯護意見：本案非電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，不應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定認定犯罪數(shù)額。對一審認定的姜某犯罪數(shù)額599552元，其中自愿充值的黃某龍28888元和25000元、垂涎美色充值的蘇某13000元謝某海20000元、張某乙李某的吳某奕23000元鄧某智17000元，以及無法確認系姜某推銷充值的鄧某源13000元袁某順20000元，均應(yīng)當(dāng)在犯罪數(shù)額中扣除。支持抗訴機關(guān)將李某敬推銷充值的甘某欣10000元、石某8000元、張某群10000元共計28000元作為姜某涉案數(shù)額不當(dāng)。原判認定姜某違法所得47938.64元，2021年8、9月份實發(fā)工資已經(jīng)包含拓客獎（全員營銷）2000元，最后數(shù)額認定又分別計算2021年8、9月份實發(fā)工資和拓客獎，顯然矛盾，姜某違法所得應(yīng)當(dāng)認定為45938.64元。姜某犯罪數(shù)額巨大、具有從犯、自首、全額退贓、認罪認罰等法定、酌定從寬處罰情節(jié)，請求二審改判姜某較輕刑罰并對其適用緩刑。

原審被告人羅某林、秦某玲、古某、李某敬對一審判決認定的事實及罪名，以及抗訴意見均沒有異議。

原審被告人李某佳對一審判決認定的事實及罪名沒有異議，辯稱有些充值金額是技師平分的，應(yīng)當(dāng)分別計算犯罪數(shù)額。

原審被告人王某乙、項某旖、孫某婷對一審判決認定的事實及罪名沒有異議，對抗訴意見持有異議，認為犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照一審認定的金額。

經(jīng)審理查明，原審判決認定原審被告人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼、姜某、羅某林、秦某玲、李某佳、王某乙、項某旖、古某、李某敬、孫某婷犯詐騙罪的事實清楚，據(jù)以認定犯罪事實的證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，并能相互印證，本院予以確認。

二審另查明，除原判認定的被害人外，另有甘某欣、陳某滑、黃某群等19名被害人被某甲園美容店以充值成為會員能夠享受色情服務(wù)等為誘餌充值合計201028元，其中王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼涉案金額201028元，羅某林涉案金額186028元，姜某涉案金額28000元，秦某玲涉案金額78464元，李某佳涉案金額68688元，王某乙涉案金額33000元，項某旖涉案金額62800元，古某涉案金額86340元、李某敬涉案金額158028元，孫某婷涉案金額13676元。

因犯罪數(shù)額的變化，各原審被告人的違法所得相應(yīng)變化。原判認定的各原審被告人的違法所得中手工工資部分，因無法具體區(qū)分系因犯罪所得還是合法勞動所得，從有利于被告人原則出發(fā)，不予認定。據(jù)此，各原審被告人違法所得為王某甲141700元、鄭某芳158840元、趙某89203.4元、劉某56227.5元、高某遼200**元，羅某林4500元，姜某56920.6元，秦某玲15283.5元，李某佳11393.7元，王某乙11880元，項某旖13788元，李某敬12008元，孫某婷7306.4元。具體如下：（略）

上述事實，有二審期間檢察機關(guān)補充提供并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的《客戶資料登記本》《顧客訂購合約書》、被害人甘某欣、陳某滑、黃某群等人的陳述，刷卡記錄、聊天記錄等證據(jù)證實。

關(guān)于上訴人王某甲、趙某、高某遼所提其行為不構(gòu)成詐騙罪的意見。經(jīng)查，行為人在某某園會所實際上并不提供性服務(wù)的情形下，通過向顧客發(fā)送具有挑逗性、誘導(dǎo)性的會所可提供色情服務(wù)的話術(shù)暗示，某庚店后以話術(shù)引導(dǎo)、肢體接觸等方式使客人合乎正常邏輯和一般生活經(jīng)驗地誤認為會所會提供性服務(wù)進而充值，并在客人發(fā)現(xiàn)沒有性服務(wù)要求退款時以各種理由加以推托并拒絕退款，從而達到占有顧客充值款項的目的。某某園會所提供的按摩等服務(wù)與顧客充值所期待的性服務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別，被害人處分自己財產(chǎn)的行為違背了自己真實自由的意志。各原審被告人的行為符合詐騙罪要求的虛構(gòu)事實、隱瞞真相進而非法占有他人財物的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。原判將已經(jīng)核實的系被行為人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取充值款的數(shù)額部分認定為詐騙罪，其余沒有充分證據(jù)充實系通過上述方法騙取的充值金額不予認定為詐騙數(shù)額，該認定客觀公正，符合法律規(guī)定。該上訴意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人鄭某芳及其辯護人所提鄭某芳應(yīng)當(dāng)認定為從犯，即使未被認定為從犯，其未參與經(jīng)營管理也應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)考慮的意見。經(jīng)查，鄭某芳、王某甲共同商議合伙出資成立某甲園美容店，鄭某芳出資60萬元占股44.2%在四名股東中占股份額最多，并安排羅某林注冊某甲園美容店營業(yè)執(zhí)照并擔(dān)任名義法人。鄭某芳負責(zé)某某園會所選址，會所經(jīng)營期間，鄭某芳負責(zé)對外協(xié)調(diào)關(guān)系、會所大額資金開支、股東分紅等會所重大事項決策事宜。綜合鄭某芳在某某園會所中的地位、作用和行為，其在共同犯罪中起主要而非次要、輔助作用，依法應(yīng)當(dāng)認定為主犯而非從犯。訴辯意見認為鄭某芳應(yīng)認定為從犯的意見不能成立。鄭某芳主外，在騙取被害人充值款的過程中相比較于王某甲作用略低，原判在量刑上已作適當(dāng)區(qū)分，上訴人鄭某芳及辯護人請求二審再予從輕處罰的意見，不予采納。

關(guān)于上訴人趙某所提王某甲、鄭某芳是大股東且運營、營銷掌控作用遠大于其，其只是上傳下達輔助王某甲，應(yīng)當(dāng)認定為從犯而非主犯的意見。經(jīng)查，1.從股份比較看，原審被告人鄭某芳占股44.2%、原審被告人王某甲占股37.1%、原審被告人趙某占股10.4%、原審被告人劉某占股8.3%。趙某所占股份比例僅占原判同樣認定為主犯的鄭某芳、王某甲四分之一左右，而與原判認定為從犯的劉某占股相當(dāng)。2.從共同犯罪中的地位、作用看，（1）王某甲供述，其和鄭某芳是主要出資人，其負責(zé)裝修、人員調(diào)配以及店里運營總體事務(wù)，鄭某芳負責(zé)對外跑關(guān)系、選址，后來趙某加入擔(dān)任店長，某辛店里現(xiàn)場管理，劉某擔(dān)任副店長，負責(zé)客戶維護和協(xié)助現(xiàn)場管理，到10月初的時候其又聯(lián)系了古某來擔(dān)任店長，某壬店里做輔助管理工作。（2）鄭某芳供述，其對這個行業(yè)不熟悉，不負責(zé)具體管理，負責(zé)社會面和政府方面協(xié)調(diào)等。某癸店鋪的具體管理，某甲甲店長、顧問、技師，聯(lián)系外聯(lián)團隊等等，場所大的事情王某甲會跟其商量，如裝修、引入新股東、大筆的錢進出、發(fā)部分人員的工資等。店長、副店長主要是負責(zé)場所里面的事務(wù)，主要培訓(xùn)、管理顧問、技師、前臺等人員，她們有股份也有抽成，所以也負責(zé)顧客到場所后的營銷。（3）趙某供述，鄭某芳負責(zé)對外協(xié)調(diào)關(guān)系，以及店里大筆資金開支和分紅都要經(jīng)過他，某癸店里運營，其擔(dān)任店長負責(zé)現(xiàn)場管理和上傳下達，直至10月初古某接替其成為店長，劉某擔(dān)任副店長，負責(zé)客戶維護和管理。高某遼負責(zé)營銷和外聯(lián)團隊的事務(wù)。（4）劉某供述，鄭某芳對店里的事管的比較少，主要管發(fā)放工資、分紅、抽成。王某甲管的比較多，某辛店里的整個運營。趙某擔(dān)任店長，其擔(dān)任副店長，負責(zé)接待顧客，回訪電話，某甲乙店里員工的服務(wù)細節(jié)。（5）高某遼供述，樸某園的老板是王某甲和鄭某芳，二人負責(zé)管理場所，某甲丙店幾小時，鄭某芳一周會來三、四次。店長趙某和副店長劉某某辛店內(nèi)事務(wù)管理，兼職顧問，有時幫忙處理一些顧問應(yīng)付不了的比較難纏的客人，還會幫助拉一些小妹入伙，某甲丁店長是趙某，后來離職換了古某。其平時負責(zé)前臺事務(wù)，培訓(xùn)新來的前臺服務(wù)員的禮儀和接待，以及負責(zé)外聯(lián)工作、對外聯(lián)聯(lián)系的客戶進行篩查。（6）姜某供述，工資由鄭某芳和王某甲發(fā)放，每月15日會在銀行卡里面轉(zhuǎn)1500元的基本工資，剩下的錢都會在每月20日發(fā)放現(xiàn)金。3.結(jié)合上述原審被告人的供述及鄭某芳等人持股情況，王某甲與鄭某芳是某某園會所大股東，王某甲主內(nèi)，主要負責(zé)會所裝修、人員招聘、日常經(jīng)營、員工工資發(fā)放等，鄭某芳主外，主要負責(zé)會所選址、對外協(xié)調(diào)關(guān)系，二人對會所大額資金開支、股東分紅等重大事項具有共同決策權(quán)力，對會所的外圍關(guān)系協(xié)調(diào)維護、內(nèi)部日常經(jīng)營管理起到?jīng)Q定性作用，在共同犯罪中的地位、作用明顯高于包括趙某在內(nèi)的在案其他人，原判將趙某與王某甲、鄭某芳同列為主犯不當(dāng)。該上訴意見成立，予以采納。

關(guān)于本案能否以某某園會所經(jīng)營數(shù)額480余萬元作為詐騙金額，還是以到案被害人被詐騙金額予以認定犯罪數(shù)額的問題。抗訴機關(guān)認為，參照兩高一部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以某某園會所的經(jīng)營數(shù)額480余萬元作為詐騙金額。上訴人劉某及其辯護人以及上訴人姜某的辯護人提出，應(yīng)以實際核查到位的被害人被騙金額認定本案的犯罪數(shù)額。經(jīng)查，某某園會所經(jīng)營范圍包括推拿、按摩等服務(wù)，原公訴機關(guān)指控的某某園會所的經(jīng)營數(shù)額480余萬元，除了顧客誤以為“會所提供色情服務(wù)”而充值的外，并不能排除部分顧客充值系為了享受會所提供的推拿、按摩等服務(wù)或者為了配合行為人充業(yè)績等原因而充值，認定全部充值金額480余萬元均為詐騙數(shù)額達不到證據(jù)確實、充分的標準，原判以查實的被害人被詐騙金額認定為犯罪數(shù)額并無不當(dāng)。該抗訴意見不能成立，不予支持。劉某及其辯護人以及姜某的辯護人所提該訴辯意見成立，予以采納。

關(guān)于上訴人王某甲、劉某及其辯護人所提詐騙金額應(yīng)當(dāng)扣除按摩、洗浴等服務(wù)費用，以及鄭某芳的辯護人所提按摩等已消費的金額應(yīng)從詐騙金額中扣除的意見。經(jīng)查，在案查實的認定為犯罪的充值金額，行為人為被害人按摩、洗浴的目的是在此過程中誘騙被害人充值以非法占有其充值款，按摩、洗浴是為實現(xiàn)犯罪目的而付出的犯罪成本，不應(yīng)當(dāng)在犯罪數(shù)額中扣除。該訴辯意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人高某遼所提外聯(lián)團隊與樸某園是合作而非聘用關(guān)系，不能將外聯(lián)團隊的行為都歸責(zé)于樸某園的意見。經(jīng)查，外聯(lián)團隊通過向顧客發(fā)送具有色情服務(wù)暗示的話術(shù)及美女照片，讓顧客陷入“該會所有提供色情服務(wù)”的錯誤認識，某庚店充值成功的外聯(lián)團隊可獲取20%左右不等分紅。外聯(lián)團隊和樸某園對被害人錢款被騙起到共同作用，樸某園應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)法律責(zé)任，外聯(lián)團隊與樸某園是合作還是聘用關(guān)系不影響責(zé)任的認定。該上訴意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人姜某及其辯護人所提黃某宇和黃某龍二人充值款項應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除的意見。經(jīng)查，被害人黃某宇的陳述證實，2021年9月4日，其到某某園會所，后被沐瑤（姜某）以充值成為ＶＩＰ會員才能享受特色服務(wù)等為誘餌，誤以為會所有提供色情服務(wù)充值18888萬元，9月7日又被對方以充值成為高級會員可享受更好服務(wù)為誘餌充值15000元。黃某龍2021年10月29日接受偵查機關(guān)詢問時陳述，2021年9月14日晚其在樸某園充值28888元，是因為覺得這家會所是新開的，相對＊＊一點，又有茶室和酒室可以和客戶談生意，其覺得也是可以的，現(xiàn)在隨便去外面茶館買點茶葉的也要大幾千塊，所以其才會充值?？赡苁瞧浯饝?yīng)充值太快了，姜某沒有和其提起充值會員可以享受特色服務(wù)。后來一次姜某和其說最近沖業(yè)績，問其能不能再充點，然后其在10月13日在會所又充值了25000元。黃某龍2022年4月19日接受偵查機關(guān)詢問時陳述，其當(dāng)時充值主要是樸森小妹在給其按摩和介紹充值會員的時候都有一些性暗示，讓其覺得這個場所應(yīng)該是有提供性服務(wù)的，其當(dāng)時想著如果這樣的話，以后招待客戶可以讓他們來這里玩，也說不定更容易談成合作，所以就其答應(yīng)充值成為會員了。其之前沒有和公安機關(guān)說，是因為當(dāng)時其害怕被公安處罰，所以才沒有說其充值會員是因為這里可以提供性服務(wù)。根據(jù)二人的陳述，黃某龍、黃某宇誤以為會所提供色情服務(wù)才充值，黃某龍第一次充值的28888元，黃某宇充值的33888元應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。該訴辯意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人鄭某芳的辯護人所提應(yīng)當(dāng)將顧客二次充值、自愿充值，愿意接受服務(wù)的顧客的充值金額，被害人報案被騙金額無支付憑證或者支付憑證不匹配的金額，以及已消費的金額從詐騙金額中扣除的意見。經(jīng)查，辯護人所提顧客二次充值、自愿充值的舒某建、蘇某、謝某海三人陳述均證實系被會所以充值成為會員能夠享受特色服務(wù)、充值成為更高等級會員可以享受更多更好色情服務(wù)等為誘餌才充值，該三人充值數(shù)額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。辯護人所提的愿意接受服務(wù)的顧客陳某陽、黃某旭、黃某龍充值數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除的意見，陳某陽陳述，其一開始是沖著樸某園有提供性服務(wù)才去，后在工作人員勸說會所可以治好其肚子上的脂肪瘤以及誤以為充值成會員后可以提供性服務(wù)的綜合考慮下充值15000元。黃某旭陳述，在做完按摩后，進來營銷的顧問向其推薦充值會員，推薦的過程中用手摸其身體和大腿，還用語言暗示其充值了會員就能享受更多的服務(wù)，說白了給其感覺就是暗示其美容店里有提供性服務(wù)之類的，其為了招待客戶才充值的。陳某陽、黃某旭的充值均應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。部分被害人報案被騙金額雖無支付憑證或者支付憑證不匹配，但被害人陳述的充值的數(shù)額與其簽署的《顧客訂購合約書》上記載的充值金額能夠相互印證，據(jù)此認定為犯罪數(shù)額證據(jù)充分。該辯護意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人姜某辯護人所提垂涎美色充值的蘇某13000元謝某海20000元、張某乙李某的吳某奕23000元鄧某智17000元，以及無法確認系姜某推銷充值的鄧某源13000元袁某順20000元，李某敬推銷充值的甘某欣10000元、石某8000元、張某群10000元共計28000元，上述充值數(shù)額均應(yīng)當(dāng)在姜某犯罪數(shù)額中扣除的意見。經(jīng)查，蘇某和謝某海的陳述均證實，其被沐瑤（姜某）以充值成為ＶＩＰ會員才能享受特色服務(wù)等為誘餌，誤以為會所有提供色情服務(wù)才充值，二人的充值數(shù)額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。吳某奕簽署的《顧客訂購合約書》證實，向其營銷的店長為心悅，顧問為沐瑤（姜某）和ＣＯＣＯ，鄧某智簽署的《顧客訂購合約書》證實，向其營銷的店長為心悅，顧問為沐瑤和艾米，鄧某源簽署的《顧客訂購合約書》證實，向其營銷的店長為心悅，顧問為沐瑤，袁某順簽署的《顧客訂購合約書》證實，向其營銷的店長為心悅，顧問為沐瑤和ＣＯＣＯ，甘某欣、石某、張某群各自簽署的《顧客訂購合約書》亦證實，姜某均為三人營銷顧問，故吳某奕、鄧某智、鄧某源、袁某順、甘某欣、石某、張某群的充值金額均應(yīng)當(dāng)計入姜某的犯罪數(shù)額。該辯護意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人姜某所提陳某、劉某煌、吳某奕、鄧某智、袁某順等人的充值是其與其他顧問共同參與，業(yè)績其只分一半，涉案金額應(yīng)當(dāng)扣除上述5位被害人充值金額的一半54444元，以及原審被告人李某佳所提有些充值金額是技師平分的，應(yīng)當(dāng)分別計算犯罪數(shù)額的意見。經(jīng)查，姜某與其他顧問，李某佳與其他技師對上述被害人的充值完成起到共同的作用，根據(jù)共同犯罪“部分實行全部負責(zé)”的原則，姜某、李某佳應(yīng)當(dāng)對全部數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。該上訴意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人姜某的辯護人所提原判認定姜某違法所得47938.64元，2021年8、9月份實發(fā)工資已經(jīng)包含拓客獎（全員營銷）2000元，姜某違法所得應(yīng)當(dāng)認定為45938.64元的意見。經(jīng)查，拓客獎為全員營銷后行為人自己拉到顧客到會所消費充值金額的10%抽點。工資包括保底工資和業(yè)績抽成，業(yè)績抽成系行為人服務(wù)的來店消費的顧客充值的6%的抽成。拓客獎和工資分屬不同的違法所得。該辯護意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人鄭某芳及其辯護人，上訴人劉某及其辯護人所提本案被害人存在過錯的意見。經(jīng)查，刑法意義上的被害人過錯，是指被害人出于故意，實施違背社會倫理或者違反法律的行為，侵犯了被告人的合法權(quán)利或者正當(dāng)利益，引發(fā)被告人實施犯罪或者激化加害行為危害程度的情形。本案被害人為尋求色情服務(wù)遭受詐騙，被害人的主觀動機和行為雖然違背社會倫理和法律，但并未侵犯被告人的合法權(quán)利或者正當(dāng)利益，被害人的行為不應(yīng)當(dāng)認定為過錯。該訴辯意見不能成立，不予采納。

本院認為，上訴人王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼、姜某、原審被告人羅某林、李某佳、秦某玲、李某敬、王某乙、項某旖、古某、孫某婷伙同他人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式騙取他人財物，其中王某甲、鄭某芳、趙某、劉某、高某遼涉案金額達人民幣1206943.76元，羅某林涉案金額達人民幣871578元，姜某涉案金額達人民幣627552元，均屬數(shù)額特別巨大；李某佳涉案金額達人民幣330898元，秦某玲涉案金額達人民幣336786元，李某敬涉案金額達人民幣276028元，項某旖涉案金額達人民幣267800元，古某涉案金額達人民幣253792元，王某乙涉案金額達人民幣238000元，孫某婷涉案金額達人民幣113352元，均屬數(shù)額巨大，各上訴人和原審被告人的行為均已構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中,王某甲、鄭某芳起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。趙某、劉某、高某遼、姜某、羅某林、李某佳、秦某玲、李某敬、項某旖、古某、王某乙、孫某婷起次要作用,系從犯,依法予以減輕處罰。鄭某芳、趙某到案后如實供述自己的主要罪行，王某甲、劉某、高某遼、羅某林、李某佳、秦某玲、李某敬、古某、王某乙、孫某婷到案后如實供述自己的罪行，均屬坦白，依法可以從輕處罰。姜某、項某旖犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法予以從輕處罰。鄭某芳、姜某、秦某玲有行政處罰劣跡，羅某林有犯罪前科、行政處罰劣跡，酌情從重處罰。王某甲、鄭某芳、姜某、羅某林、李某佳、秦某玲、王某乙、李某敬、項某旖、孫某婷退出全部或部分違法所得，酌情從輕處罰。羅某林、項某旖、王某乙、孫某婷自愿認罪認罰，依法從寬處理。各原審被告人退出的款項超過本院認定的違法所得部分用于繳納罰金，剩余部分返還被告人或者由扣押機關(guān)依法處理。原判認定事實證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法。鑒于二審期間各上訴人和原審被告人犯罪數(shù)額的變化，趙某量刑情節(jié)的變化，二審在量刑上作相應(yīng)的調(diào)整。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第三款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款、第五十二條、第六十一條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條第一款第（一）（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持福建省三明市三元區(qū)人民法院（2022）閩0403刑初183號刑事判決第六項、第十四項，即六、被告人姜某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2021年12月28日起至2025年6月27日止。被告人姜某退出的30000元予以繳納罰金。）十四、原審被告人孫某婷犯詐騙罪，判處有期徒刑一年八個月，緩刑二年，并處罰金人民幣八千元。（被告人孫某婷在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）

二、撤銷福建省三明市三元區(qū)人民法院（2022）閩0403刑初183號刑事判決第一、二、三、四、五、七、八、九、十、十一、十二、十三、十五、十六、十七、十八項，即一、被告人王某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣十二萬元。二、被告人鄭某芳犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣十一萬元。三、被告人趙某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣十萬五千元。四、被告人劉某犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣七萬元。五、被告人高某遼犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元。七、被告人羅某林犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元。八、被告人李某佳犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑二年十個月，并處罰金人民幣一萬元。九、被告人秦某玲犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑二年十個月，并處罰金人民幣一萬元。十、被告人王某乙犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。十一、被告人項某旖犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年三個月，并處罰金人民幣一萬元。十二、被告人古某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年十個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。十三、被告人李某敬犯詐騙罪，判處有期徒刑一年十個月，緩刑二年，并處罰金人民幣八千元。十五、被告人鄭某芳、王某甲、高某遼、姜某、羅某林、李某佳、項某旖、王某乙、秦某玲、李某敬、孫某婷退出的違法所得共計人民幣357511.58元，依法予以沒收，上繳國庫（其中在偵查階段退出的違法所得人民幣244041.26元，由扣押機關(guān)依法上繳國庫）。十六、繼續(xù)追繳被告人王某甲的違法所得人民幣59800元，被告人趙某的違法所得人民幣73362.55元，被告人劉某的違法所得人民幣50626.35元，被告人高某遼的違法所得人民幣8500元，被告人秦某玲違法所得人民幣1361.2元，予以沒收，上繳國庫。十七、扣押在案的作案工具iphoneX手機2部、電腦主機4臺、保險箱1箱、POS機2臺，收銀臺內(nèi)現(xiàn)金人民幣2500元、保險箱內(nèi)現(xiàn)金人民幣11200元，以及被告人鄭某芳、王某甲退出的樸某園營業(yè)款共計人民幣480800元，依法予以沒收，由扣押機關(guān)上繳國庫，其他物品由扣押機關(guān)依法處理。十八、各被告人退出款項剩余部分，即被告人鄭某芳人民幣127486元、被告人姜某人民幣98061.36元、被告人李某佳人民幣235.48元、被告人王某乙人民幣1728.3元、被告人項某旖人民幣3378.6元、孫某婷人民幣19.6元，依法返還各被告人。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2021年10月21日起至2033年1月20日止。王某甲退出的尾號為2428興業(yè)銀行卡內(nèi)款項320000元其中130000元抵繳罰金）

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2021年10月21日起至2032年7月20日止。鄭某芳退出的款項371246元，除其中158840元用于退繳違法所得外，剩余212406元中130000元抵繳罰金。）

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2021年12月2日起至2029年12月1日止。罰金限于本判決生效后五日內(nèi)繳納。）

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2021年10月22日起至2028年1月21日止。罰金限于本判決生效后五日內(nèi)繳納。）

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算,判決以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2021年10月21日起至2026年1月20日止。罰金限于本判決生效后五日內(nèi)繳納。）

（原審被告人羅某林在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。羅某林退出的款項9000元其中4500元用于退繳違法所得，余款4500元抵繳罰金，剩余罰金15500元限于本判決生效后五日內(nèi)繳納。）

（原審被告人李某佳在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）

（原審被告人秦某玲在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）

（原審被告人李某敬在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）

（原審被告人王某乙在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）

（原審被告人項某旖在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。項某旖退出的款項34691元，除用于上繳違法所得13788元外，余款20903元其中10000元抵繳罰金）

（原審被告人古某在緩刑考驗期限內(nèi)應(yīng)依法接受社區(qū)矯正，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）

十五、上訴人（原審被告人）王某甲退出的款項61000元以及尾號2428興業(yè)銀行卡內(nèi)錢款其中80700元合計141700元，上訴人（原審被告人）鄭某芳退出的款項其中158840元，扣押的上訴人（原審被告人）高某遼現(xiàn)金11500元，上訴人（原審被告人）姜某退出的款項其中56920.6元，原審被告人羅某林退出的款項其中4500元，原審被告人秦某玲退出的款項其中15283.5元，原審被告人李某佳退出的款項其中11393.7元，原審被告人王某乙退出的款項其中11880元，原審被告人項某旖退出的款項其中13788元，原審被告人李某敬退出的款項6680元，原審被告人孫某婷退出的款項其中7306.4元，予以沒收，由扣押機關(guān)上繳國庫。

十六、繼續(xù)追繳上訴人（原審被告人）趙某的違法所得人民幣89203.4元，上訴人（原審被告人）劉某違法所得人民幣56227.5元，上訴人（原審被告人）高某遼違法所得人民幣8500元，原審被告人李某敬違法所得人民幣5328元，予以沒收，上繳國庫。

十七、上訴人（原審被告人）鄭某芳退出的款項371246元扣除用于上繳違法所得158840元和抵繳罰金130000元，剩余款項82406元；上訴人（原審被告人）姜某退出的款項176000元，扣除用于上繳違法所得56920.6元和抵繳罰金30000元，剩余款項89079.4元；原審被告人秦某玲退出的款項24477.9，扣除用于上繳違法所得15283.5元，剩余款項9194.4元；原審被告人李某佳退出的款項22000，扣除用于上繳違法所得11393.7元，剩余款項10606.3元；原審被告人王某乙退出的款項19000，扣除用于上繳違法所得11880元，剩余款項7120元；原審被告人項某旖退出的款項34691，扣除用于上繳違法所得13788元，剩余款項20903元；原審被告人孫某婷退出的款項7326，扣除用于上繳違法所得7306.4元，剩余款項19.6元，依法返還各上訴人和原審被告人。

十八、扣押的鄭某芳退出的尾號為5575農(nóng)業(yè)銀行卡內(nèi)營業(yè)額127900元及尾號為3175興業(yè)銀行卡內(nèi)營業(yè)額32900元；王某甲退出的尾號2428興業(yè)銀行卡內(nèi)營業(yè)額320000元扣除用于繳納違法所得的80700元和抵繳罰金130000元，剩余款項109300元；保險箱內(nèi)現(xiàn)金人民幣11200元，收銀臺現(xiàn)金人民幣2500元，ｉＰｈｏｎｅＸ手機2部、電腦主機4臺、保險箱1箱、ＰＯＳ機2臺，以及各原審被告人的手機、銀行卡、提貨卡、香煙、平板電腦等物品，由扣押機關(guān)依法處理。

本判決為終審判決。

審判長　徐　浩

審判員　劉時杰

審判員　鄭永忠

二〇二三年五月十六日

書記員　李　敏