（司法蘭亭會八周年，感謝清華大學(xué)法學(xué)院張建偉教授題字）

張烜墚 | 上海靖予霖（天津）律師事務(wù)所主任，靖霖非公職務(wù)犯罪防范與辯護(hù)部副主任。

2023年4月7日下午，百倫刑事學(xué)術(shù)沙龍第一期在北京百倫（天津）律師事務(wù)所舉行。南開大學(xué)鄭澤善老師主講“刑法與道德”，在聆聽鄭澤善老師的講座后，張烜墚律師作為與談嘉賓之一，進(jìn)行了與談?，F(xiàn)將與談內(nèi)容整理如下。

一、我們能感知到司法理念和政策在轉(zhuǎn)變

鄭老師今天的選題非常好，法律與道德這個問題看似很傳統(tǒng)，其實(shí)非常有現(xiàn)實(shí)意義。近年來司法改革在大力推進(jìn)，刑事司法領(lǐng)域推行認(rèn)罪認(rèn)罰制度、企業(yè)合規(guī)制度，就是在轉(zhuǎn)變刑事司法理念，推行新的刑事司法政策。之前在一次論壇上聽樊崇義老師講認(rèn)罪認(rèn)罰制度絕不只是為了節(jié)約司法資源，要從國家治理能力現(xiàn)代化層面去看這個問題。

我們國家在過去30年經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展期，經(jīng)歷了社會治安混亂，從而進(jìn)行“嚴(yán)打”，而隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會環(huán)境發(fā)生了改變，相應(yīng)的上層建筑也需要調(diào)整，刑事政策要從“嚴(yán)打”變成“仁政”，要通過認(rèn)罪認(rèn)罰制度化解社會矛盾和戾氣，給犯罪的人一個機(jī)會，讓他能夠感受到國家和社會的溫暖，真誠認(rèn)罪悔過，從而減少再犯可能性。認(rèn)罪認(rèn)罰主要針對個人，與之相對應(yīng)的是針對企業(yè)開展涉案企業(yè)合規(guī)改革，對符合條件的企業(yè)，經(jīng)過整改可以不起訴或者從輕減輕處罰，這項(xiàng)制度的出臺與國際國內(nèi)大環(huán)境有著直接關(guān)系，我們需要保護(hù)企業(yè)，保護(hù)企業(yè)家，這同樣也是基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對上層建筑進(jìn)行的調(diào)整。這兩項(xiàng)制度都是國家治理能力現(xiàn)代化的體現(xiàn)。

與此同時(shí)，司法領(lǐng)域在呼吁弘揚(yáng)主旋律，弘揚(yáng)正能量，弘揚(yáng)核心價(jià)值觀。強(qiáng)調(diào)司法的人民性，要求司法裁判的結(jié)果要符合人民群眾的期待。這實(shí)際上就是要求法律與道德要越來越契合，過去在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展期存在很多問題，司法強(qiáng)調(diào)保護(hù)“秩序”，因此司法裁判無論是民事還是刑事往往都局限于法條之內(nèi)，很少進(jìn)行價(jià)值判斷、道德判斷，因此會出現(xiàn)大量的機(jī)械司法案例，導(dǎo)致裁判與老百姓樸素的認(rèn)知和道德觀念存在背離，南京扶老人案、大媽氣槍案、鑰匙扣槍支案等等引起的輿論爭議就是典型的例子。而現(xiàn)在我們看到正當(dāng)防衛(wèi)被激活，一個個司法慣性被打破，近期高檢院、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法妥善辦理輕傷害案件的指導(dǎo)意見》，里面的很多規(guī)定就是在弘揚(yáng)正能量，在打破過去辦理傷害案件中存在的與公平正義價(jià)值觀有偏差的司法慣性。

這體現(xiàn)出我們國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到一定程度，作為上層建筑的法律和司法，已經(jīng)從強(qiáng)調(diào)追求秩序價(jià)值上升到了追求正義價(jià)值，這是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的規(guī)律，也是必然的選擇。

法律與道德的關(guān)系在英美法系國家最直接的體現(xiàn)就是讓沒有法律經(jīng)驗(yàn)的普通老百姓作為陪審團(tuán)去決定一個人有罪沒罪。我們作為大陸法系的成文法國家，雖然沒有陪審團(tuán)，但從刑事政策的角度，作為裁判者的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始呼吁“少捕慎訴”，呼吁司法的人民性，呼吁追求公平正義，可以預(yù)期的是未來的司法裁判會越來越與普通民眾的道德認(rèn)知相契合。

二、律師辦案中要大膽引用常情常理和公平正義價(jià)值觀，有望打破司法慣性，收獲奇效

刑事司法理念的轉(zhuǎn)變，我們看到了與機(jī)械適用法條相對的公平正義、樸素價(jià)值觀的回歸。前段時(shí)間我在律所內(nèi)訓(xùn)的刑辯道場上分享了《如何運(yùn)用常情常理進(jìn)行辯護(hù)》這一課程，這個課件我在2020年時(shí)就想做，但是一直沒有搜集到足夠的素材，對常情常理辯護(hù)的理解也不夠透徹，經(jīng)過近段時(shí)間的觀察，我發(fā)現(xiàn)時(shí)機(jī)已到。我們可以看到民事審判中贈與“小三”的錢財(cái)，現(xiàn)在配偶可以起訴要回了；前幾天逼死IT精英老公案的判決，我們看到法院判決死者家屬可以追回相當(dāng)一部分財(cái)產(chǎn)。這樣的判決在幾年前可能是很難想象的，按照當(dāng)時(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和裁判規(guī)則，占理一方也很難獲得支持，而現(xiàn)在不一樣了。就拿我們團(tuán)隊(duì)近期辦理的幾個成功案例來說，好幾個放在過去根本不可能不起訴的案例，我們通過理、法、情的辯護(hù)，也爭取到了相對不起訴。去年拿到的二審改判無罪的判決，也是充分運(yùn)用了弘揚(yáng)主旋律的理念，引起了二審法官共鳴，最終直接改判無罪。

我們看到最高檢、最高法釋放出來的多個信號顯示，司法理念已經(jīng)由強(qiáng)調(diào)追求法律的秩序價(jià)值，上升到追求法律的正義價(jià)值，相信隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，未來會轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)調(diào)追求法律的自由價(jià)值。我們律師無論是做刑事的，還是做民事的，都可以在我們的工作中充分運(yùn)用新的司法理念，大膽的提出相關(guān)的觀點(diǎn)。過去提出相關(guān)的觀點(diǎn)，可能會被認(rèn)為是廢話，也許能夠博得同情但很難被采納，但現(xiàn)在不一樣了，很多司法慣性都會被陸續(xù)打破，不可能會變?yōu)榭赡堋?/span>

這次自上而下的改革浪潮下，我們律師在大膽提出適用新的司法理念的同時(shí)，要找足相關(guān)依據(jù)和事實(shí)支撐，結(jié)合案件的具體情況，運(yùn)用常情常理充分分析論證案件事實(shí)和行為的合情合理性。一個事實(shí)或者行為，乍一看可能是壞事，往往要將事實(shí)和行為進(jìn)行細(xì)節(jié)的拆分來看，或者從不同的角度去看，才能看出其合情合理性，要把宏大的“天理、國法、人情”落地到對案件事實(shí)細(xì)節(jié)的分析。同時(shí)還要研究檢察官、法官他們?nèi)粘W(xué)習(xí)的內(nèi)容，在辯護(hù)過程中表述如果能夠貼合他們的語境，效果可能會更好。比如我們這里司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在常說的“三性合一”的司法理念，我百度查了一下，是合目的性、合規(guī)則性、合理性三性統(tǒng)一。上級要求承辦人辦案要遵循“三性合一”，我們辯護(hù)人在做好常規(guī)事實(shí)和法律辯護(hù)的同時(shí)，就可以從“合目的性”也就是立法本意以及治理目的和效果角度做做文章，更可以對“合理性”著重論述。如果把我們的辯護(hù)內(nèi)容，融入司法機(jī)關(guān)的語境，則更容易實(shí)現(xiàn)共情和共鳴，辯護(hù)效果也會更好。

三、關(guān)于未來的展望

可以預(yù)期的是未來的裁判結(jié)果與普通公眾的期待會越來越接近，原來很多承辦人覺得有道理，但是法律上行不通的情況未來會有所改變。

我預(yù)測，雖然我們國家沒有陪審團(tuán)制度，但人民陪審員的作用可能會通過完善相關(guān)的制度得到真正發(fā)揮。近些年檢察機(jī)關(guān)搞的聽證制度就是一個很好的舉措，案子有沒有錯、人有沒有必要羈押、有沒有必要起訴，原先應(yīng)該由檢察機(jī)關(guān)自己作出決定的案件，拿不準(zhǔn)的，可以由作為社會公眾的聽證員發(fā)表意見，作為檢察機(jī)關(guān)的重要參考。當(dāng)然這項(xiàng)制度能否起到應(yīng)有的作用，既要取決于聽證員的素質(zhì)和擔(dān)當(dāng)，也要取決于制度的細(xì)化和保障，聽證員真的能夠在搞清情況的前提下，發(fā)表真實(shí)的意見，才能讓這項(xiàng)制度不流于形式，不成為承辦人免責(zé)的擋箭牌。

此外，我覺得從打擊犯罪的角度，過去影響百姓民生的司法難點(diǎn)可能也會得到一定程度的解決，比如現(xiàn)在有大量的“老賴”依然過著奢侈的生活，轉(zhuǎn)移、隱瞞財(cái)產(chǎn)很難被追究，拒執(zhí)罪很難立案，嚴(yán)重影響了公平正義，我相信未來會受到重視。

總之，關(guān)于法律與道德，最具現(xiàn)實(shí)意義的是法律要實(shí)現(xiàn)公平正義，現(xiàn)在國家層面已經(jīng)打響了發(fā)令槍，真正的落地要靠公檢法司法工作者領(lǐng)會精神，還要靠律師、學(xué)者發(fā)現(xiàn)問題，積極呼吁，法治之路任重道遠(yuǎn)，沒有完美的法治，只要人類社會不斷進(jìn)步，法治建設(shè)就永遠(yuǎn)在路上。

張烜墚律師

上海靖予霖（天津）律師事務(wù)所主任

從事律師工作前曾任檢察官，并在黨委部門工作鍛煉。在檢察院工作期間，辦理各類刑事案件數(shù)百起，積累了大量刑事案件辦理經(jīng)驗(yàn)。轉(zhuǎn)崗律師以來，帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)辦理傳統(tǒng)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪、刑民交叉等各類刑事案件數(shù)百件，經(jīng)過有效辯護(hù)取得了大量不起訴、公安機(jī)關(guān)撤案的結(jié)果，并有大量改變定性、輕罪判決的案件；為眾多當(dāng)事人爭取到取保候?qū)?、緩刑的良好辯護(hù)效果；代理的多起刑事控告案件幫助當(dāng)事人追贓挽損，最大限度維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

擅長無罪辯護(hù)、捕前辯護(hù)，對經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪、性犯罪、刑民交叉案件辯護(hù)頗具心得，擅長為企業(yè)及個人提供刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控以及刑事控告服務(wù)。

代表課程

《如何發(fā)掘被遺漏的客觀事實(shí)》

《如何從法律解釋的角度進(jìn)行辯護(hù)》

《如何運(yùn)用常情常理進(jìn)行辯護(hù)》

《刑事辯護(hù)的取證之道》

《刑事辯護(hù)的常見誤區(qū)》

《審查批捕階段辯護(hù)技巧》

《認(rèn)罪認(rèn)罰案件辦案技巧》

《刑事會見的立場與技術(shù)》