陶乾 | 關(guān)鍵詞隱性使用的綜合利益考量——反不正當(dāng)競爭法一般條款的審慎適用

朝九晚九 2023-05-24 發(fā)布于北京

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中國政法大學(xué)

本文轉(zhuǎn)載自《人民司法》雜志2023年5月第14期（注釋從略）。

【內(nèi)容提要】

關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，我國司法實(shí)務(wù)界持不同意見，爭議焦點(diǎn)主要在于是否應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法一般條款對其予以規(guī)制。在反不正當(dāng)競爭法的立法目的之下，有必要綜合考量隱性使用行為對關(guān)鍵詞廣告服務(wù)提供者利益、商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人利益、關(guān)鍵詞使用者的利益、消費(fèi)者的一般利益和社會公共利益的影響，看其是否有利于社會整體福利的提升。關(guān)鍵詞隱性使用一般不會造成消費(fèi)者混淆，對于未落入反不正當(dāng)競爭法第六條的行為，第二條原則性條款的適用應(yīng)當(dāng)審慎，從而為市場主體自由競爭和網(wǎng)絡(luò)行業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)新留下空間。

引言

互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索廣告，即關(guān)鍵詞廣告，是互聯(lián)網(wǎng)時代的一種新興商業(yè)模式，是對傳統(tǒng)廣告形式的顛覆。目前，這種模式在搜索引擎、電子商務(wù)平臺內(nèi)搜索、手機(jī)軟件應(yīng)用商店、信息和內(nèi)容的聚合平臺中均有所應(yīng)用，不久的將來，其也能被嵌入到智能生成問答的人機(jī)交互系統(tǒng)中。付費(fèi)搜索對于關(guān)鍵詞的使用，分為隱性使用和顯性使用。推廣用戶設(shè)置和使用他人商業(yè)標(biāo)識中的文字作為搜索關(guān)鍵詞進(jìn)行付費(fèi)推廣，但搜索推廣結(jié)果中并不會展示該文字的情形被稱為“隱性使用”。這種情形與顯性使用相區(qū)別，后者會在廣告主題、廣告描述或者鏈接網(wǎng)站中包含他人商業(yè)標(biāo)識中的文字，比如字號、企業(yè)名稱、商標(biāo)中的文字、域名等。無論是哪種使用方式，均可能會產(chǎn)生商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人與關(guān)鍵詞使用者之間的法律糾紛。

在關(guān)鍵詞隱性使用的場景下，由于展示給網(wǎng)絡(luò)用戶的廣告中不包含關(guān)鍵詞，且已明顯標(biāo)注“廣告”“推廣”等字樣，基于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展至今網(wǎng)絡(luò)用戶對于網(wǎng)絡(luò)廣告的認(rèn)知程度，一般來說隱性使用不容易導(dǎo)致混淆，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也不落入反不正當(dāng)競爭法第六條的調(diào)整范疇。法學(xué)界對于關(guān)鍵詞隱性使用是否違反反不正當(dāng)競爭法第二條一般條款，則存在正反兩種觀點(diǎn)。對一個行為進(jìn)行競爭法視角下的評判，離不開從反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨與目的進(jìn)行分析。反不正當(dāng)競爭法作為行為規(guī)制法，其最核心功能并不在于保障特定主體的權(quán)益，市場競爭天然會帶來損害，競爭者均不負(fù)有保障其競爭對手競爭利益之義務(wù)，“有損害即為不正當(dāng)”是一種誤區(qū)。反不正當(dāng)競爭法的根本目的在于規(guī)范合法有序的競爭秩序、為自由競爭提供行為標(biāo)準(zhǔn)和法律保障，以最終增加社會整體利益。因此，采取綜合利益考量說來判斷某一競爭行為正當(dāng)性與否，更具有客觀性和公平性。對于互聯(lián)網(wǎng)上存在的新興事物，有必要從其“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新、是否有利于建立公平的競爭秩序、是否符合消費(fèi)者的一般利益和社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷”。我國法院在審理關(guān)鍵詞引發(fā)的不正當(dāng)競爭案件時，綜合利益考量的方法被廣泛適用，但結(jié)果有差異。筆者將結(jié)合我國和域外一些國家和地區(qū)的代表性案例，就隱性使用行為對關(guān)鍵詞廣告服務(wù)提供者利益、主張權(quán)利的經(jīng)營者利益、使用關(guān)鍵詞的經(jīng)營者利益、消費(fèi)者的一般利益和社會公共利益可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行分析。

一、關(guān)鍵詞廣告服務(wù)提供者通過隱性使用而實(shí)現(xiàn)的利益

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，為社會、用戶提供信息檢索服務(wù)需要投入人力、技術(shù)、服務(wù)器等成本?！懊赓M(fèi)服務(wù)+廣告增值收益”是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的正常樣態(tài)。關(guān)鍵詞廣告服務(wù)是一種以“競爭對手的目標(biāo)消費(fèi)者群體的信息”為客體的交易，一種幫助廣告主定位到競爭對手的目標(biāo)消費(fèi)者群體的服務(wù)。關(guān)鍵詞廣告服務(wù)提供者在為網(wǎng)絡(luò)用戶提供自然排序結(jié)果的同時，插入廣告獲得收益，這本身是一種正當(dāng)?shù)挠Ｊ?，也是互?lián)網(wǎng)搜索領(lǐng)域中經(jīng)營者普遍認(rèn)同的一種方式。

關(guān)鍵詞隱性使用在國內(nèi)外的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中均普遍存在?；ヂ?lián)網(wǎng)的全球性特征使得我們必須關(guān)注到國際社會對隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的處理態(tài)度。從域外來看，多數(shù)國家的法院認(rèn)為隱性使用不必然屬于不正當(dāng)競爭。具體而言，在美國諸多的判例確定了隱性使用行為屬于合法行為。加拿大Vancouver community college案判決指出：“關(guān)鍵詞廣告是世界范圍內(nèi)普遍的一種商業(yè)模式，在沒有確鑿證據(jù)證明其有損正當(dāng)競爭之前，對該模式進(jìn)行禁止或限制是草率的” 。在法國Auto IES案中，法院認(rèn)為：“……廣告內(nèi)容中沒有使用原告的商標(biāo)和企業(yè)名稱……不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭……關(guān)鍵詞廣告不過是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下促進(jìn)競爭的一種方式” 。在德國Bananabay II案中，關(guān)鍵詞廣告不構(gòu)成不當(dāng)影響競爭對手的現(xiàn)有客戶。從我國本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的國際競爭力的角度，應(yīng)謹(jǐn)慎給予本土企業(yè)區(qū)別于他國的在隱性使用方面的合規(guī)束縛。

關(guān)鍵詞廣告使得服務(wù)提供者獲得重要商業(yè)利益，但獲益多少不是法律考慮禁止該模式的理由。在司法實(shí)踐中，法院需要關(guān)注的是如何規(guī)制其獲益的手段，避免出現(xiàn)不正當(dāng)?shù)母偁幏绞?。關(guān)鍵詞廣告服務(wù)提供者在經(jīng)營過程中，應(yīng)規(guī)范其廣告展現(xiàn)樣式，使用戶能夠清晰地識別廣告結(jié)果與非廣告結(jié)果，避免廣告中出現(xiàn)混淆性、欺騙性、違法性信息，禁止人為地不正當(dāng)干預(yù)權(quán)利人自然結(jié)果的展現(xiàn)。對于正當(dāng)?shù)母顿M(fèi)廣告業(yè)務(wù)，服務(wù)提供者的商業(yè)經(jīng)營自由不應(yīng)被干涉。

二、隱性使用對于商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人利益的可能損害

鑒于目前的網(wǎng)絡(luò)搜索主要以文字作為檢索的關(guān)鍵詞，因此實(shí)踐中提出權(quán)利保護(hù)主張的主要為文字商標(biāo)或圖文商標(biāo)的權(quán)利人以及一些企業(yè)名稱、姓名、商品名稱、網(wǎng)站名稱的權(quán)利人。雖然反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法類似，能夠保護(hù)上述特定商業(yè)標(biāo)識所具有的識別商品服務(wù)來源這一初始功能，但反不正當(dāng)競爭法下的商業(yè)標(biāo)識是尚未上升為權(quán)利的一種法益。如果被告行為尚不構(gòu)成對商標(biāo)法下權(quán)利的侵犯，那么，商標(biāo)權(quán)人尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)時，其在反不正當(dāng)競爭法受到保護(hù)的權(quán)益邊界應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)?shù)南蘅s，且保護(hù)條件應(yīng)更為苛刻。

在西班牙Orona案中，原告起訴被告的關(guān)鍵詞隱性使用行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。西班牙最高法院從商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的適用關(guān)系的角度進(jìn)行了分析。兩部法律雖然功能不同，但是商標(biāo)法通過保護(hù)具有顯著性的商業(yè)標(biāo)識，保障消費(fèi)者不被混淆，也有助于維持市場的正常運(yùn)行。這兩部法律之間具有相對互補(bǔ)性，但是，補(bǔ)充適用反不正當(dāng)競爭法所得到的效果不得與商標(biāo)法所允許的行為規(guī)則之間產(chǎn)生根本沖突，也就是說，如果涉案行為不屬于商標(biāo)法的侵權(quán)行為，那么，就同一行為，在評價行為合法性的相關(guān)條件不變時，不能同時得出其違反反不正當(dāng)競爭法的結(jié)論，否則就相當(dāng)于對于商標(biāo)法明確允許的行為，通過反不正當(dāng)競爭法的適用卻產(chǎn)生了對其處罰的效果，變相地為原告創(chuàng)設(shè)了權(quán)利。

在隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識難以落入反不正當(dāng)競爭法第六條的情況下，如果適用第二條來判定該行為不正當(dāng)，則必須有更加充分的理由，否則會超越商業(yè)混淆條款對有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)力度，保護(hù)過度影響自由競爭。在適用反不正當(dāng)競爭法第二條時，實(shí)際損害的發(fā)生、主觀過錯的存在是重要的適用要件。然而，隱性使用對商業(yè)標(biāo)識權(quán)益人的損害具有概率性，而非絕對性。一定概率的損害并不當(dāng)然受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。在“慧魚案”“金夫人案”“鴻云案”“連信案”等諸多案件中，法院認(rèn)為：商業(yè)機(jī)會并非法定權(quán)利，隱性使用行為并不必然導(dǎo)致原告交易機(jī)會的喪失。原告若要獲得救濟(jì)，需要證明其所受的損害的實(shí)際性，而不是具有一定概率性的損害。商業(yè)機(jī)會具有開放性和不確定性，商業(yè)機(jī)會的促成取決于廣告營銷、產(chǎn)品質(zhì)量、價格、消費(fèi)者偏好等多重因素。在域外，挪威最高法院在Bank Norwegian 案中指出，關(guān)鍵詞隱性使用雖然在某種程度上干擾了商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)，但是，如果普通消費(fèi)者根據(jù)廣告的設(shè)計、措辭、內(nèi)容和位置能夠充分了解到該廣告的來源，甚至都不需要點(diǎn)擊廣告鏈接，那么，廣告本身不具有誤導(dǎo)性或模糊性。法院認(rèn)為，隱性使用本質(zhì)上不屬于依附性的，也沒有不合理地利用競爭對手積累的商譽(yù)，所以，該行為不違反挪威市場營銷法中的一般條款，即誠實(shí)商業(yè)實(shí)踐條款。挪威市場監(jiān)管部門之前曾一貫地以隱性使用違反挪威市場營銷法作出的處罰決定被推翻。

關(guān)鍵詞隱性使用向用戶提供多元信息的同時，的確可能影響部分網(wǎng)絡(luò)用戶的初始選擇，但這并不代表權(quán)利人的結(jié)果信息無法呈現(xiàn)。第三人對關(guān)鍵詞的選擇并沒有剝奪商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人有效使用自己商標(biāo)來告知和贏取客戶的機(jī)會，也不存在強(qiáng)制用戶跳轉(zhuǎn)至指定網(wǎng)站的情形。一般來說，當(dāng)權(quán)利人網(wǎng)站自身的信息與關(guān)鍵詞匹配度較強(qiáng)且網(wǎng)站質(zhì)量、訪問量較高時，網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索框輸入關(guān)鍵詞后，權(quán)利人的網(wǎng)站會根據(jù)自然排名算法自動地出現(xiàn)在搜索結(jié)果中。僅就商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人遭受的損害程度而言，尚不足以達(dá)到需要通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行救濟(jì)的必要。當(dāng)然，在個案中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注自然搜索結(jié)果與付費(fèi)廣告搜索結(jié)果之間是否有區(qū)別性標(biāo)記、付費(fèi)廣告搜索結(jié)果對自然搜索結(jié)果的排序優(yōu)先程度以及排序結(jié)果的成因、是否足以導(dǎo)致消費(fèi)者無法從自然搜索的結(jié)果中獲取權(quán)利人信息來進(jìn)行具體分析。

三、關(guān)鍵詞隱性使用者的自由競爭利益

其他競爭者使用權(quán)利人的商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行付費(fèi)推廣，旨在利用他人標(biāo)識的影響力從而爭奪交易機(jī)會，這種競爭行為的確屬于一種“搭便車”行為，但是并非所有的“搭便車”行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！按畋丬嚒睂儆谡５纳虡I(yè)競爭而產(chǎn)生的結(jié)果，本不存在可責(zé)性，凡是法律未規(guī)定的，都屬于自由競爭的范疇。競爭對手之間彼此進(jìn)行商業(yè)機(jī)會的爭奪是競爭的常態(tài)和應(yīng)有特征，競爭行為天生攜帶著爭奪利益的基因。自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的根本屬性，“自由競爭就是意味著行為人有權(quán)誘使?jié)撛诘念櫩团c其本人而非其競爭者從事交易。容許一個賣方不但可以尋求在總體上將業(yè)務(wù)從各個競爭者方面分流出來，而且更可以針對特定的競爭者從事分流”。適當(dāng)程度“搭便車”的存在，對于市場的良性發(fā)展既是必要的，也是不可能消除的，因?yàn)橄M(fèi)者正是藉此才得以發(fā)現(xiàn)更好的替代品。在“率土之濱案”中，法院認(rèn)為：“反不正當(dāng)競爭法所禁止的是一種破壞公平競爭秩序的不正當(dāng)行為……對于通過正當(dāng)方式實(shí)施的'搭便車’行為理應(yīng)得到一定的容忍”?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要依靠相對充分和自由的市場競爭。踐行反不正當(dāng)競爭法的立法精神，不僅需要司法制止擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為，也需要某種程度上的司法克制，賦予市場自由競爭的空間。

關(guān)鍵詞廣告是一種自由競爭手段，即識別那些對其競爭對手產(chǎn)品有明顯興趣的目標(biāo)消費(fèi)者，并試圖說服這一群體改變選擇。隱性使用下的關(guān)鍵詞選用，是以信息檢索為目的。在德國最高法院審理的一起案件中，法院在判決中指出，亞馬遜平臺上的關(guān)鍵詞隱性使用的目的是“生成產(chǎn)品列表”，所以，是否侵權(quán)的決定性因素是是否使得一般網(wǎng)絡(luò)用戶對于廣告商品來源產(chǎn)生混淆。歐盟在Interflora案中認(rèn)為，若廣告內(nèi)容不是提供商標(biāo)侵權(quán)的產(chǎn)品，沒有導(dǎo)致對原商標(biāo)的淡化或丑化，也未對商標(biāo)功能造成不良影響，這種“搭便車”的使用行為就是一種正當(dāng)?shù)母偁幏绞健?/span>

對于市場經(jīng)營主體而言，商業(yè)自由與公平競爭同等重要。就信息展現(xiàn)的競爭行為，應(yīng)著重考察所展現(xiàn)的信息是否造成混淆、誤認(rèn)。反不正當(dāng)競爭法具體條款已經(jīng)對商業(yè)標(biāo)識的使用進(jìn)行了規(guī)制，在依據(jù)第六條商業(yè)混淆條款不能得出對涉案行為的負(fù)面評價后，就不應(yīng)當(dāng)再轉(zhuǎn)而適用一般條款來認(rèn)定行為的違法性。否則，將不合理地降低不正當(dāng)競爭的認(rèn)定門檻，妨礙社會創(chuàng)新。一般條款對于市場競爭行為的擴(kuò)張適用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，為市場競爭自由留下充足的空間，絕不能以過于寬泛的反不正當(dāng)競爭法干預(yù)而窒息市場競爭的活力。對于本屬于商業(yè)自由的競爭行為予以干涉，最終會對市場競爭產(chǎn)生損害。歐盟委員會處理Guess案的裁決中指出，商標(biāo)權(quán)人在產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議中限制其產(chǎn)品代理商使用其商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索引擎競價排名的行為違反了《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》（TFEU）第101條的規(guī)定。對于在線銷售商來說，關(guān)鍵詞廣告是吸引消費(fèi)者的重要手段，Guess公司剝奪了在線銷售商通過廣告來產(chǎn)生流量的能力，故這種做法構(gòu)成縱向限制競爭行為。

四、消費(fèi)者獲取信息精準(zhǔn)性與多樣性的博弈

搜索本身意味著信息多元。從消費(fèi)者獲取信息的角度，存在信息的精準(zhǔn)性與多樣性之間的博弈。誠然，搜索結(jié)果的不唯一，可能會增加搜索成本、降低搜索效率，但是否真的會有此負(fù)面效果，則需要分情形討論。在關(guān)鍵詞顯性使用的情形下，消費(fèi)者的搜索成本會增加，因?yàn)樾枰袛嘈畔⒌恼鎸?shí)與否。但是，在關(guān)鍵詞隱性使用的場景下，網(wǎng)絡(luò)用戶一般不會產(chǎn)生混淆，這就意味著用戶明確地知道這個付費(fèi)廣告不是那個精準(zhǔn)的結(jié)果。此時，那個精準(zhǔn)的結(jié)果看似受到了付費(fèi)廣告的干擾，但事實(shí)上這種干擾只是在結(jié)果排序上的干擾，僅僅增加用戶下滑翻頁的時間而已。在搜索結(jié)果呈現(xiàn)上，看似是消費(fèi)者被動獲取自己不想要的信息，但是消費(fèi)者在選擇是否點(diǎn)擊進(jìn)入落地頁面了解廣告詳情時具有主動性。法律所關(guān)注的客觀結(jié)果是消費(fèi)者是否有混淆誤認(rèn)，而非消費(fèi)者搜索所得信息是否精準(zhǔn)，更何況對精準(zhǔn)與否的判斷本身就帶有主觀色彩。對消費(fèi)者而言，信息的多樣性與信息的準(zhǔn)確性同等重要，關(guān)鍵詞隱性使用后的信息呈現(xiàn)，可以滿足部分公眾對于信息多樣性的需求，這從另外的角度看是降低了其搜索成本，也有助于用戶比對、分析從而作出最有利的決策。

在“輸入法搜索候選框案”中，用戶在愛奇藝視頻網(wǎng)站搜索框使用搜狗輸入法輸入文字時，搜索候選框中會有推薦詞，用戶點(diǎn)擊推薦詞后網(wǎng)頁會跳轉(zhuǎn)至搜狗搜索結(jié)果頁面，結(jié)果中包含有搜狗公司運(yùn)營的視頻服務(wù)。法院認(rèn)為，“被控行為增加了選擇寬度，有助于消費(fèi)者整體福利的提升。即使有部分消費(fèi)者被誤導(dǎo)點(diǎn)擊搜狗輸入法提供的'搜索候選’而進(jìn)入搜狗搜索引擎，此時也已明確知曉該搜索結(jié)果與愛奇藝網(wǎng)站并無關(guān)聯(lián)，其也可以自主選擇返回愛奇藝網(wǎng)站，市場選擇功能并沒有被真正破壞。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與實(shí)體環(huán)境相比，用戶選擇重新返回愛奇藝網(wǎng)站的成本是很小的，相對于為用戶所增加的選擇而言，整體上消費(fèi)者的福利有所提高” 。

廣告具有傳遞信息的功能，關(guān)鍵詞廣告與比較廣告在功能與價值上具有共通性。在比較廣告中，比較廣告能為消費(fèi)者提供更多的有用信息，滿足其知情權(quán)，從而讓消費(fèi)者獲取因充分競爭而物美價廉的福利。在關(guān)鍵詞廣告中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索特定產(chǎn)品，付費(fèi)搜索展現(xiàn)的信息從傳統(tǒng)的單一信息過渡到了系列信息，能夠?yàn)橄M(fèi)者帶來機(jī)會來了解提供相似商品或服務(wù)的許多競爭者，使得消費(fèi)者注意到與其所事先知悉的商品或服務(wù)的其他可供替代的選擇品。所以，關(guān)鍵詞的運(yùn)用利用了信息的關(guān)聯(lián)性，通過算法技術(shù)實(shí)現(xiàn)了信息獲取的多樣性。這些信息只要不是虛假或誤導(dǎo)性的，就有助于消費(fèi)者做出理性的購買決策，這一點(diǎn)在電商平臺的垂直搜索服務(wù)中體現(xiàn)得尤為明顯。正如澳大利亞法院在vedaadvantagelimited案中所指出的：“在關(guān)鍵詞廣告中合法地、比較性地使用他人商業(yè)標(biāo)識是對消費(fèi)者有益的，并且促進(jìn)了競爭?！痹诤商mTempur 訴 Energy+和Tempur訴Medicomfort兩起案件中，原被告均為床墊銷售商，被告使用原告商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，從而網(wǎng)絡(luò)用戶輸入原告商標(biāo)，被告廣告出現(xiàn)。荷蘭法院認(rèn)為，這種行為構(gòu)成比較廣告，在此情況下，為了有效地在互聯(lián)網(wǎng)上投放比較廣告，使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，是有必要的，因?yàn)檫@樣能夠確保廣告到達(dá)那些主要對競爭對手的商品感興趣的公眾。

五、商業(yè)模式創(chuàng)新帶來的社會公共利益增進(jìn)

在互聯(lián)網(wǎng)作為主要信息獲取途徑的時代，隱性使用模式給市場主體帶來了更多的信息展現(xiàn)機(jī)會，能夠促進(jìn)市場競爭程度。關(guān)鍵詞廣告中交易機(jī)會和消費(fèi)者的爭奪，對所有競爭者來說是均享的。尤其是對于新生的中小企業(yè)，難以通過消費(fèi)者主動搜索其品牌詞而得到關(guān)注，但新生的中小企業(yè)可以通過隱性使用方式更容易地進(jìn)入市場，有助于其降低鎖定目標(biāo)消費(fèi)群體的成本和產(chǎn)品推廣成本，進(jìn)而降低經(jīng)營成本。對于知名品牌來說，也可以用其他品牌的關(guān)鍵詞，同樣可以從其他競爭者處得到潛在客戶。這樣一來，能夠使得消費(fèi)者了解到不同價位的產(chǎn)品，避免因品牌效應(yīng)禁錮住消費(fèi)者的選擇。

阻止關(guān)鍵詞隱性使用，實(shí)際上是將消費(fèi)者鎖定在原有的選擇范圍之內(nèi)，以確保商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)機(jī)會不致流失。但這會造成消費(fèi)者選擇空間多元化的減損，以及對商品信息自由流動的妨害，故而是一種于社會有害的壟斷。在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）訴1-800 Contacts公司案中，被告與許多競爭對手達(dá)成和解協(xié)議以限制競爭對手使用其商標(biāo)作為關(guān)鍵詞。FTC認(rèn)為，在線搜索是消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)賣家、比較商品和服務(wù)的主要方式，而且，對于商品價格更低的競爭對手來說，這是其與被告進(jìn)行競爭的重要手段。這些協(xié)議不合理地限制了低價競爭者的真實(shí)廣告，會間接使得同類商品的銷售價格增高，給消費(fèi)者和市場競爭帶來損害，同時，被告的做法減少了競價排名業(yè)務(wù)的報價、降低了搜索引擎展示給消費(fèi)者的搜索結(jié)果頁面的質(zhì)量，故對搜索引擎服務(wù)商也造成了損害。因此，被告的行為違反了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5部分的規(guī)定，屬于橫向限制競爭行為。

伴隨著技術(shù)的變革，尤其是人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，搜索和信息推薦模式在不斷創(chuàng)新。傳統(tǒng)的搜索結(jié)果采用的是精準(zhǔn)匹配模式，大數(shù)據(jù)應(yīng)用之后，在信息搜索領(lǐng)域，借助單個用戶的瀏覽記錄、搜索習(xí)慣、全網(wǎng)用戶的搜索歷史以及搜索詞的相關(guān)背景等數(shù)據(jù)信息，通過算法的運(yùn)用，信息定位服務(wù)出現(xiàn)了廣泛匹配、智能推薦等新方式。在搜索推薦智能化的背景下，付費(fèi)廣告的實(shí)際展現(xiàn)受到多種因素的影響，既有可能因?yàn)橛脩舻臑g覽行為，也有可能基于預(yù)先分析搜索結(jié)果與廣告主行業(yè)相關(guān)度從而展現(xiàn)推廣網(wǎng)站。設(shè)置關(guān)鍵詞不再是推廣網(wǎng)站得以展現(xiàn)的唯一因素。對于新興事物，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方利益，考慮該新興模式對公平競爭所構(gòu)成的是損害還是一種創(chuàng)新和促進(jìn)。謹(jǐn)慎干預(yù)隱性使用模式，引導(dǎo)、支持合理的隱性使用場景，方能為其他競爭者進(jìn)入市場、商業(yè)模式的創(chuàng)新與發(fā)展留下足夠的發(fā)展空間。在開放競爭的環(huán)境下，“對于我國反不正當(dāng)競爭法沒有明確予以制止的行為，若也找不到其他的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取一種寬容的態(tài)度”。

六、結(jié)論

關(guān)鍵詞隱性使用是一種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)模式?？疾礻P(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，不能只考察個別主體利益的增加或減少，而是要從整體利益出發(fā)，通過對搜索服務(wù)提供者、商業(yè)標(biāo)識的權(quán)利人、關(guān)鍵詞的使用者、消費(fèi)者與社會公共等多個維度，整體上考量社會總利益是否提高。競爭的理念必須將新技術(shù)背景下企業(yè)建立品牌與消費(fèi)者之間聯(lián)系的創(chuàng)新方式考慮進(jìn)來，讓市場經(jīng)營者放手去競爭，競爭對手之間的良性競爭反而能帶給消費(fèi)者更好的產(chǎn)品、更多的選擇和更優(yōu)惠的價格，讓互聯(lián)網(wǎng)的新興商業(yè)模式不斷推陳出新，也能讓數(shù)字時代的消費(fèi)者和經(jīng)營者享受到智能化技術(shù)帶來的更多便利。在具體的個案中，應(yīng)首先結(jié)合推廣結(jié)果的具體表現(xiàn)形式、權(quán)利人的網(wǎng)頁是否正常展現(xiàn)在搜索結(jié)果中、權(quán)利人是否有實(shí)際損害等因素綜合判斷消費(fèi)者是否有混淆。在不存在混淆的情形下，在付費(fèi)搜索領(lǐng)域，允許關(guān)鍵詞隱性使用行為，對整體社會福利的提升是利大于弊的，不宜認(rèn)定其違反了反不正當(dāng)競爭法第二條。

來源：人民司法

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