文：陽光時(shí)代律師事務(wù)所  陳新松、王倩穎

引言

除了確認(rèn)行政協(xié)議無效案，特許經(jīng)營糾紛中數(shù)量更多的訴訟類型是企業(yè)作為利害關(guān)系人因政府重復(fù)授權(quán)而提起的確認(rèn)違法、撤銷訴訟以及企業(yè)作為行政相對人，因行政機(jī)關(guān)單方解除特許經(jīng)營協(xié)議而提起的撤銷、繼續(xù)履行及賠償訴訟。這兩類案件中，法院判決確認(rèn)違法的案件數(shù)量明顯高于判決撤銷的數(shù)量。

本文基于燃?xì)?、供熱特許經(jīng)營行政訴訟案例，圍繞確認(rèn)違法判決，對其適用情形、法律后果及判決后的權(quán)利救濟(jì)途徑予以分析，并且在此基礎(chǔ)上思考不同訴請對裁判結(jié)果的影響，歡迎探討。

確認(rèn)違法判決可理解為法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴行政行為違法，但在特定情況下不予撤銷或不需撤銷而僅宣告違法的一種判決方式。在法律層面，確認(rèn)違法判決始于2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》，其中第50、57、58條規(guī)定了確認(rèn)違法判決的適用情形。2014年新《行政訴訟法》吸收了上述規(guī)定，將“確認(rèn)違法”規(guī)定為一種獨(dú)立的判決方式。

與撤銷判決相比，二者的相同之處為：（1）法院均對行政行為的合法性作了否定性評價(jià)，即認(rèn)為行政行為違法；（2）判決結(jié)果上均是被告敗訴，被告需承擔(dān)敗訴責(zé)任；（3）后續(xù)救濟(jì)途徑上，原告均可在此基礎(chǔ)上請求行政賠償。但二者在適用情形、法律后果（被訴行政行為的效力）方面存在不同，具體見下文分析。

（一）法律規(guī)定

關(guān)于確認(rèn)違法判決的適用條件，《行政訴訟法》第74條規(guī)定了五種情形。

其中第1款規(guī)定了應(yīng)撤銷但不撤銷的兩種情形，即“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的?！边@兩種情形也被稱作情況判決。

第2款規(guī)定了客觀上不需撤銷的三種情形，即“行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認(rèn)違法：（一）行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（二）被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的?！?/span>

確認(rèn)違法判決作為撤銷判決的“特殊情形”，必須嚴(yán)格把握適用條件，只有當(dāng)被訴行政行為符合上述五種情形之一時(shí)，法院才可作出確認(rèn)違法判決。在特許經(jīng)營協(xié)議糾紛司法實(shí)踐中，法院多以《行政訴訟案》74條第1款第（一）項(xiàng)中“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給社會(huì)公共利益造成重大損害”作為確認(rèn)違法判決的理由。

（二）司法案例

1. 政府重復(fù)授權(quán)案例

2. 行政機(jī)關(guān)單方解除特許經(jīng)營協(xié)議案例

由上述案例可知，法院確認(rèn)違法判決的審理思路為：首先，經(jīng)合法性審查，確定被訴行政行為違法（如程序違法、缺乏事實(shí)和法律依據(jù)）；其次，行政行為違法應(yīng)被撤銷，但基于社會(huì)公共利益的考量，判決確認(rèn)違法而不撤銷。

法院對社會(huì)公共利益的考量因素聚焦在燃?xì)?、供熱等行業(yè)本身的公用事業(yè)屬性和公益性、特許經(jīng)營協(xié)議實(shí)際履行的情況以及如果撤銷被訴行政行為將會(huì)對公共利益產(chǎn)生的不利影響等方面。通常包括燃?xì)庠O(shè)施的建設(shè)情況、給用戶供氣的客觀狀態(tài)，還有重復(fù)授權(quán)將導(dǎo)致市政資源浪費(fèi)、管網(wǎng)設(shè)施存在安全隱患等因素。

因此，在特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的處理與應(yīng)對中，對“社會(huì)公共利益”的衡量與界限的把握至關(guān)重要。需結(jié)合具體案件中特許經(jīng)營協(xié)議履行的客觀狀態(tài)、市場準(zhǔn)入情況等，從社會(huì)公共利益的范疇、可能發(fā)生損害的預(yù)估、有無替代方案等因素綜合判斷確認(rèn)違法判決的適用條件。

（一）法律后果

確認(rèn)違法判決與撤銷判決的法律后果不盡相同，雖然在這兩種判決中被訴行政行為均被法院認(rèn)定為違法，但行政行為被撤銷的法律后果是行政行為一般自始喪失法律效力，恢復(fù)到該違法行為做出之前的狀態(tài)。而確認(rèn)違法判決，被訴行政行為仍然為有效狀態(tài)。

如重復(fù)授權(quán)情形下，若后簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議被法院確認(rèn)違法，則后簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議仍然有效，可能存在兩個(gè)特許經(jīng)營協(xié)議并存的狀態(tài)。在行政機(jī)關(guān)單方解除特許經(jīng)營協(xié)議的情形下，若解除行為被法院確認(rèn)違法，則解除行為有效，客觀上特許經(jīng)營協(xié)議已告解除，特許經(jīng)營權(quán)不復(fù)存在，從法律層面喪失了繼續(xù)履行的合同基礎(chǔ)；反之，若解除行為被法院撤銷，則解除行為自始無效，特許經(jīng)營協(xié)議為繼續(xù)有效狀態(tài)，可繼續(xù)履行。

（二）司法救濟(jì)途徑

雖然確認(rèn)違法判決下行政行為繼續(xù)有效，但法律賦予了行政相對人權(quán)利救濟(jì)的途徑。

《行政訴訟法》第76條規(guī)定：“法院判決確認(rèn)違法的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任”。《行政訴訟法》 第78條第1款規(guī)定“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任?！?nbsp;

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第16條第3款也規(guī)定了“被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為違法，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第七十八條的規(guī)定判決被告繼續(xù)履行協(xié)議、采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”

根據(jù)上述規(guī)定，法院判決確認(rèn)行政行為違法的，應(yīng)同時(shí)判決行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施。但司法實(shí)踐中存在法院僅確認(rèn)違法而不判決責(zé)令采取補(bǔ)救措施或法院僅在說理部分論述被告應(yīng)采取補(bǔ)救措施而未予判決的情況。且法院基于司法權(quán)對行政權(quán)的“有限干預(yù)”，對補(bǔ)救措施往往采取籠統(tǒng)或模糊化表述，給判決的執(zhí)行及相對人的權(quán)利救濟(jì)帶來困難。

但無論法院判決補(bǔ)救措施與否，行政相對人可就因違法行政行為導(dǎo)致的損失，向行政機(jī)關(guān)申請行政賠償或單獨(dú)向法院提起行政賠償訴訟（在原訴訟中未提起賠償損失請求的前提下）。但需注意行政賠償訴訟中的舉證責(zé)任及賠償范圍。也需注意訴訟方案的選擇和訴訟請求的設(shè)置，繼續(xù)履行、賠償損失一般以原告的訴訟請求為前提。

對企業(yè)而言，認(rèn)識和厘清行政協(xié)議訴訟類型的選擇、法院司法審查規(guī)則及不同判決形式的法律后果，對勝訴結(jié)果的達(dá)成至關(guān)重要。

確認(rèn)違法判決和撤銷判決雖然存在相同點(diǎn)，但法律后果存在區(qū)別，從保障特許經(jīng)營權(quán)完整性的角度，撤銷判決對原告方更為有利。認(rèn)識確認(rèn)違法判決的適用條件，把握特許經(jīng)營協(xié)議案件中法院審查的思路及對社會(huì)公共利益的考量尤為關(guān)鍵。

同時(shí)，從最大化維護(hù)燃?xì)馄髽I(yè)合法權(quán)益的角度，需基于企業(yè)需求，從商業(yè)目的和行政訴訟司法審查角度綜合確定訴訟方案、把握訴訟請求的設(shè)置，并圍繞訴請全面舉證。不同的訴訟請求會(huì)決定訴訟類型的確定和司法審查方向，影響最終裁判結(jié)果。