采乙說

一、關于行政行為違法性繼承的觀點之爭

關于行政行為的違法性是否可以繼承，結合學界研究成果，目前主要有三種觀點。

第一種觀點:否定行政行為違法性的繼承。這種觀點認為如果先前行政行為存在違法情形但尚未經(jīng)法定程序撤銷，行政相對人越過先前行政行為直接針對后續(xù)行政行為起訴，且在訴訟中提出先前行政行為違法的主張，法院應以先前行政行為具有公定力為由，拒絕在對后續(xù)行政行為的合法性審查中對先前行政行為的合法性進行判斷。比如，某市規(guī)劃委員會先核定了建設項目設計書，又頒發(fā)了建設工程規(guī)劃許可證。行政相對人在起訴建設工程規(guī)劃許可證時，就不能以建設項目設計書未經(jīng)環(huán)境影響評估違法為由，要求撤銷建設工程規(guī)劃許可證，這其中發(fā)揮違法性阻斷作用的即為行政行為的公定力理論。

第二種觀點:肯定行政行為違法性的繼承。該種觀點認為當先前行政行為存在違法情形但尚未經(jīng)法定程序撤銷時，出于公民權利救濟和實質(zhì)性化解行政糾紛考慮，法院應允許行政相對人越過先前行政行為直接針對后續(xù)行政行為起訴，并會在后續(xù)行政行為的合法性審查過程中對先前行政行為的合法性進行判斷。該做法突破了傳統(tǒng)的行政行為公定力理論，旨在提升公民權利救濟的有效性。實踐中，肯定行政行為違法性繼承的做法，其實現(xiàn)路徑大致可抽象為以下兩種模式:一是在判理部分認定先前行政行為違法，進而認定后續(xù)行政行為缺乏合法性基礎，最終判決撤銷后續(xù)行政行為;二是不對先前行政行為的合法性進行判斷，直接將其違法情節(jié)認定為后續(xù)行政行為的違法情節(jié)，進而判決撤銷后續(xù)行政行為。

第三種觀點:行政行為違法性的有條件繼承。該種觀點實際上是對前兩種觀點的折中:一方面，主張通常情況下要堅持行政行為公定力理論，在對后續(xù)行政行為進行合法性審查時，法院應當將先前行政行為從整體上視為一個合法有效的行為加以接受而不能糾纏于先前行政行為中的違法情形，由此形成先前行政行為違法性的阻斷;另一方面，在一定條件下，出于公民權利救濟和實質(zhì)性化解行政糾紛考慮，法院應自行或允許行政相對人主張在后續(xù)行政行為的合法性審查過程中，對先前行政行為的合法性進行判斷，如果先前行政行為違法則會影響到后續(xù)行政行為的合法性，從而實現(xiàn)對行政行為公定力的突破，此即行政行為違法性的有條件繼承。

對于上述三種觀點，我們認為行政行為違法性的有條件繼承理論更契合時代的需要。行政行為的公定力需要維護，但若過分強調(diào)行政行為的公定力，則會導致行政權無法得到有效的司法監(jiān)督、私權無法得到有效的保障、糾紛無法及時獲得有效解決。因此，考慮到先前行政行為有可能對行政相對人的合法權益造成損害，行政行為的違法性繼承也不應當被完全否定。在這個問題上，存在著實質(zhì)正義與法的安定性之價值沖突、行政行為公定力與違法性繼承之沖突以及關聯(lián)行政行為違法性繼承與可爭訟性之沖突，為平衡這些矛盾沖突，平衡行政訴訟過程中的公正與效率，特別是要為公民提供必要的權利救濟、實質(zhì)性化解行政糾紛，需要認可行政行為的違法性繼承，但這里的繼承是有條件繼承，而非全面繼承。這種繼承也不是完全排斥行政行為的公定力，而是在合理考量的基礎上于二者之間尋求平衡。

二、行政行為違法性有條件繼承的現(xiàn)實意義

從實踐上看，堅持行政行為違法性的有條件繼承具有一定的現(xiàn)實意義。

第一，有利于行政相對人的權利救濟。行政行為的公定力理論與法的安定性要求阻斷行政行為的違法性繼承。但在遵循行政行為的公定力理論與追求法的安定性的同時，我們無法忽略法本身的價值，即對權利的維護與保障，實現(xiàn)法所保障的公平正義。行政機關作出的先前行政行為違法，但在后續(xù)行政行為作出之前，該違法行政行為對公民、法人或者其他組織合法權益的侵害后果尚未顯現(xiàn)，而當行政機關作出后續(xù)行政行為之后，該侵害后果才得以顯現(xiàn)出來，但行政相對人又很可能因超過了法定起訴期限而無法起訴先前行政行為，只好起訴后續(xù)行政行為以維護自身合法權益。而在后續(xù)行政行為本身無瑕疵的情形下，行政相對人對后續(xù)行政行為的起訴往往得不到法院支持。由此，行政相對人遭受先前行政行為違法侵害的事實狀態(tài)將會因先前行政行為的不可爭訟與后續(xù)行政行為的合法性而無法得到有效救濟，陷入了“違法的(先前行政行為)不可訴，可訴的(后續(xù)行政行為)不違法”之困境，法律所追求的實質(zhì)正義亦無法實現(xiàn)。此時，若允許法院于后續(xù)行政行為之訴中在一定條件下對先前行政行為的合法性進行審查，進而在認定先前行政行為違法的前提下，確認后續(xù)行政行為繼承了先前行政行為的違法性，則能夠較好解決行政相對人的上述“欲告無門”之困境，從而實現(xiàn)公民權利的有效救濟和法律上的實質(zhì)正義。

第二，有利于行政糾紛的實質(zhì)性化解。近年來，行政案件迅速增長，涉及的爭議日益尖銳化、復雜化，行政訴訟的糾紛解決功能逐漸被學界和實務界所認識和重視。但行政爭議的發(fā)生往往都有十分復雜的社會背景，行政相對人真實的訴訟目的很多情況下并不能通過其所訴的行政行為表象所看出，特別是在行政機關先后作出不同的行政行為時，行政相對人可能迫不得已而起訴了其中一個行政行為，但實際上是對相關聯(lián)的其他行政行為不滿意。在此情形下，如果一味強調(diào)公定力理論，主張行政行為違法性的完全阻斷，勢必造成行政訴訟權力監(jiān)督不力、權利救濟不暢、糾紛解決不徹底。此時，我們必須認可行政行為違法性的有條件繼承，允許法院堅持整體性審查的司法理念，對當事人真實的訴訟目的、對案件涉及的其他相關爭議一并給予關注，特別是在針對后續(xù)行政行為之訴中，一并審查先前行政行為的合法性，并將先前行政行為違法作為后續(xù)行政行為的違法理由。唯有如此，才能更好地節(jié)約司法資源和社會資源，有效地解決行政訴訟領域中的公正與效率問題，促進行政爭議的實質(zhì)性解決。同時，這種整體性審查亦體現(xiàn)了人民法院行政審判活動的全局觀，充分貫徹了以人民為中心的新時代司法理念。

第三，有利于促進行政機關依法行政。依法行政是全面依法治國的必然要求。在行政機關先后作出不同的行政行為時，當出現(xiàn)“違法的(先前行政行為)不可訴，可訴的(后續(xù)行政行為)不違法”之情形，若基于行政行為公定力理論對先前行政行為的違法性予以完全阻斷，則無異于對行政機關先前作出的違法行政行為的放縱，長此以往將不利于行政機關及其工作人員依法行政意識的增強，因為即使作出了違法行政行為卻不用承擔相應的違法后果;同時也不利于司法權對行政權監(jiān)督職能作用的發(fā)揮，因為此時人民法院也失去了對先前行政行為違法性審查的抓手。而通過認可行政行為違法性的有條件繼承，允許人民法院在針對后續(xù)行政行為之訴中一并審查先前行政行為的合法性，并在認定先前行政行為違法的情形下亦認可后續(xù)行政行為繼承了其違法性，則將進一步加大司法權對行政權的監(jiān)督和糾錯力度，進一步助推行政機關樹立依法行政意識。比如本案對前置行政許可行為程序違法的指明，重申了《行政許可法》的應有權威，對督促行政機關依法行政、實現(xiàn)訴源治理都有著重要的示范意義。

三、行政行為違法性有條件繼承的適用條件

行政行為違法性的有條件繼承，一般來說應滿足以下幾項適用條件。

第一，存在時間上先行后續(xù)的兩個行政行為。行政行為的違法性要在不同的行政行為之間實現(xiàn)繼承，前提是必須存在至少兩個先行后續(xù)的行政行為。其中有三點需要特別注意:一是兩個行為在時間上必須是先行后續(xù)的關系，同一時間作出的行政行為不存在違法性繼承的問題。二是先行后續(xù)的兩個行為必須都是行政行為，即先前行政行為與后續(xù)行政行為都應是屬于行政訴訟受案范圍的行政行為。如果先前行為并非行政法意義上的行政行為或者不屬于行政訴訟的受案范圍，都不涉及行政行為的違法性繼承問題。三是對于先前與后續(xù)兩個行政行為是否為同一行政機關作出還是由不同行政機關作出，并沒有明確要求。

第二，兩個行政行為之間要具有一定的關聯(lián)性。兩個行政行為除了時間上的先行后續(xù)關系之外，還要具有法定的關聯(lián)性。對于這種關聯(lián)性，有學者將其總結為程序上的聯(lián)動關系、要件上的先決關系、執(zhí)行上的依據(jù)關系。其中，程序上的聯(lián)動關系是指針對共同的對象，法要求在實施某一行為后再行下一個行為，兩個行為之間并無內(nèi)容上的其他關聯(lián);要件上的先決關系是指先前行為效力所及的內(nèi)容是后續(xù)行為的構成要件之一，先前行為的瑕疵構成后續(xù)行為的撤銷或無效事由;執(zhí)行上的依據(jù)關系是指先前行為為后續(xù)行為提供依據(jù)，后續(xù)行為是對先前行為的執(zhí)行。根據(jù)上述三種關系的理解，前后兩個行政行為之間要形成“依據(jù)一結果”“前提結果”“結果”等系，或者因為后續(xù)行政行為的出現(xiàn)才使得先前行政行為的侵害顯在化，這個時候才會產(chǎn)生行政行為的違法性繼承問題。如果兩個行政行為之間毫無關聯(lián)，則先后不同的行政行為有著彼此相對獨立的法律適用空間，先前行政行為的效力通常不會直接影響后續(xù)行政行為的效力。

第三，要有違法性繼承的必要性。當先前違法行政行為具有不可爭訟性，且后續(xù)行政行為具有合法性，行政相對人陷入“違法的(先前行政行為)不可訴，可訴的(后續(xù)行政行為)不違法”之困境，此時唯有通過對行政行為的公定力理論進行突破。實現(xiàn)行政行為的違法性繼承，行政相對人才有可能實現(xiàn)權利救濟之目的。換句話說，當行政行為的違法性繼承是行政相對人維護合法權益的唯一途徑時，應認可行政行為的違法性繼承。否則如果先前行政行為仍具有可訴性，則行政相對人直接起訴先前行政行為即可;或者后續(xù)行政行為違法，行政相對人通過起訴后續(xù)行政行為亦可達到權利救濟之目的，則無適用行政行為違法性繼承的必要。

第四，要有有效救濟權利和實質(zhì)性解決行政爭議的較高預期。實現(xiàn)行政行為違法性繼承，是在行政行為公定力與違法性繼承、法的安定性與實質(zhì)正義之價值沖突基礎上綜合考量作出的一種妥協(xié)，實質(zhì)上是對行政行為公定力和法的安定性的一種突破和犧牲，而換來對行政相對人權利的有效救濟和行政爭議的實質(zhì)性解決。換句話說，認為先前行政行為的違法性能夠被后續(xù)行政行為所繼承，主要是因為當前價值評判的標準和天平更側重于公民的權利保障和行政爭議的實質(zhì)性解決。因此，我們在適用行政行為的違法性有條件承繼理論，認定先前行政行為的違法性將對后續(xù)行政行為的合法性產(chǎn)生直接影響時，必須要有能夠?qū)嵸|(zhì)化解行政爭議、切實維護公民合法權益的較大把握和較高的預期目標通常來說要達到很有可能實現(xiàn)行政爭議實質(zhì)性化解和公民權利救濟之目的心理預期。如果從一開始就認定基本上沒有可能實現(xiàn)行政爭議的實質(zhì)性化解和公民權利救濟，也不建議適用行政行為違法性的繼承，因為這樣的犧牲得不償失。

四、行政行為違法性有條件繼承的法律后果

實現(xiàn)行政行為違法性的有條件繼承之后，后續(xù)行政行為也將因繼承其違法性而面臨兩種法律后果。第一種法律后果是根據(jù)《行政訴訟法》第七十條第三項之規(guī)定，行政行為有違反法定程序的情形，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。第二種法律后果是根據(jù)《行政訴訟法》第七十四條第一款之規(guī)定，行政行為有“行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”或者“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響的”情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。此即所謂的“情況判決”，是指行政行為雖然因違法而應撤銷，但會給國家利益或公共利益造成損害;或是行為程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生影響，即可以確認原行政行為違法而不予以撤銷。

對于第一種法律后果，一般來說，具有明確內(nèi)容指引的履行判決、給付判決和變更判決屬于引領性判決，更有助于行政爭議的實質(zhì)性化解。對于這個問題不再展開。對于第二種法律后果，之前有觀點認為與履行判決、給付判決和變更判決相比之下，確認違法和確認無效判決更多的是具有宣示價值，往往發(fā)揮的是補充性作用，未必能夠?qū)崿F(xiàn)行政爭議實質(zhì)性化解之目的。但從近年的司法實踐看，確認違法和確認無效判決在實質(zhì)性解決行政爭議方面亦發(fā)揮著越來越重要的作用。比如本案歷經(jīng)一審維持判決、二審維持原判、指令再審、再審駁回訴訟請求判決、駁回再審申請等長達二十年的復雜訴訟過程，諸多判決之所以沒有能夠使當事人服判息訴，根源就在于行政機關在作出案涉行政許可時沒有履行明確告知許可期限的義務，程序違法情形始終沒有得到法院明確指明。本案最終通過確認違法判決的適用，徹底解決了多年未決的行政爭議。

人民法院結合案件和有關規(guī)定作出情況判決，即確認后續(xù)行政行為違法但并不撤銷時，還有一個不容忽視的問題，即如何更好地保護行政相對人的合法權益，這就往往涉及信賴利益保護原則的適用。信賴利益保護原則是一項現(xiàn)代公法原則，它要求公權力有公信力。信賴利益保護原則本是淵源于民法的誠信原則，后來逐漸傳入行政法領域，成為行政法理論與實踐中的重要原則。在瑞士與德國古典的行政法學中，也早承認此原則的重要性。隨著現(xiàn)代行政法學的發(fā)展，誠信原則已被范圍更廣規(guī)范力度更強的信賴利益保護原則所取代，確保法律的安定性及法律秩序的可預見性。信賴利益保護原則是指公權力機關實施的行為引發(fā)了相應的法律狀態(tài)，公民善意地信賴這一法律狀態(tài)而對自己的生活作出了相應的安排，公民因此而產(chǎn)生的正當利益應該受到法律的承認和保護。我國法律雖然沒有明確規(guī)定信賴利益保護原則，但《行政許可法》第八條“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償”之規(guī)定，體現(xiàn)了行政活動中信賴利益保護原則的精神要求。基于該原則的規(guī)范意涵，即使行政機關依據(jù)先前行政行為的違法性進而確認后續(xù)行政行為的違法性，并作出確認違法但不撤銷的情況判決，但同時應當給予行政相對人相應的補償，蓋因該原則要保護人民信賴行為時所依據(jù)的法律法規(guī)，以及依據(jù)相應法律法規(guī)的行政行為所具有的公定力與可信度，不受后來法院審查時的合法性見解之影響。因此，在后續(xù)行政行為因先前行政行為違法而被確認違法但并不撤銷時，一般應當予以遵循或考慮信賴利益保護原則的適用。