陳興良 | 共犯行為的正犯化：以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為視角

作者：陳興良（北京大學博雅講席教授，法學博士）

目次

一、共犯行為正犯化概述

二、共犯行為正犯化的形式

三、共犯行為正犯化的性質

四、共犯行為正犯化的界定

五、結語

摘要：共犯行為的正犯化是在正犯與共犯區(qū)分的基礎上，在立法上將共犯行為規(guī)定為正犯，從而限縮共犯范圍、擴張正犯范圍的一種立法現(xiàn)象。在網(wǎng)絡犯罪成為占據(jù)較大比重的特定情況下，正犯與共犯的關系從以往的一對一，轉變?yōu)橐粚Χ?，因而對傳統(tǒng)的共犯對于正犯的從屬性關系帶來某種沖擊。在這種背景下，共犯行為脫離正犯的制約，使之成為獨立犯罪的立法例大有增加的趨勢。共犯行為正犯化可以分為組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化與幫助行為的正犯化等三種類型，其中，在網(wǎng)絡犯罪的立法中表現(xiàn)最為突出的是幫助行為正犯化的立法，例如我國刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪就是一個典型的立法例。本文以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，對信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為的正犯化進行了深入論述。

關鍵詞：共犯行為正犯化；網(wǎng)絡犯罪；幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪

共犯行為的正犯化是以正犯與共犯的區(qū)分為邏輯前提的，在此基礎上，立法機關將某些共犯行為規(guī)定為正犯，由此擴張正犯的范圍而限縮共犯的范圍。如果采用擴張的正犯概念，則正犯概念中已經(jīng)包含共犯行為，因而共犯行為的正犯化這個命題本身就難以成立。共犯行為的正犯化的立法現(xiàn)象，在某種意義上也可以說是共犯與正犯區(qū)分制的一種證明。對于共犯行為的正犯化進行深入研究，是共犯教義學的應有之義。

共犯行為正犯化概述

正犯與共犯在行為實體上存在區(qū)分，這是區(qū)分制的事實根據(jù)之所在。在規(guī)范特征上，正犯是刑法分則規(guī)定的，而共犯則是刑法總則規(guī)定的，由此形成正犯與共犯的二元制。例如，強奸罪的正犯行為是指采用暴力、脅迫或其他手段，強行與婦女發(fā)生性關系的行為。實施該行為的是強奸罪正犯，而教唆或者幫助他人實施強奸罪正犯行為的則是強奸罪的共犯。在強奸罪共犯與正犯之間，存在著構成要件內容上的明顯區(qū)別。然而，在晚近立法中越來越多地出現(xiàn)共犯行為正犯化的立法例。這里所謂共犯行為正犯化是指立法機關將實體上的共犯行為規(guī)定為正犯，這個意義上的正犯可以說是規(guī)范上的正犯而非實體上的共犯，因而是一種擬制的正犯。

正犯與共犯的區(qū)分具有相對性，雖然從是否被刑法分則規(guī)定為構成要件行為的意義上來說，正犯與共犯之間的區(qū)分具有確定的規(guī)范標準。然而，如果從實體性質上來說，正犯與共犯之間的區(qū)分只能在特定意義上來說是成立的，在另外意義上則可能是不成立的。例如，我國刑法第125條規(guī)定的非法買賣槍支罪，其構成要件行為包括出賣槍支與購買槍支，屬于彼此俱罪的對合犯。假如甲以殺人為目的向乙購買槍支，而乙明知甲具有殺人故意而將槍支出賣給甲。在這種情況下，甲乙構成買賣槍支罪的共犯，甲另外構成故意殺人罪。那么，乙是否同時還構成故意殺人罪共犯的想象競合犯呢？如果答案是肯定的，則出賣槍支行為在一定情況下具有共犯行為正犯化的性質。在正犯化以后，對乙的行為只能認定為買賣槍支罪，對故意殺人罪的共犯不再另行定罪。通過以上案例可知，不同罪名之間都可能存在相關性，包括正犯與共犯之間的競合。立法機關之所以將買賣槍支行為設立為罪名，其保護法益在于公共安全，而我國刑法中的公共安全罪不同于其他國家刑法中的公共危險罪，公共安全實際上包含了對個人人身法益與財產(chǎn)法益的內容，因而具有超越個人法益的優(yōu)先保護價值。在這種情況下，就不能在共犯行為正犯化的意義上理解我國刑法中的買賣槍支罪的立法規(guī)定。

應當指出，共犯行為正犯化中的正犯與直接以組織、教唆或者幫助的行為為實體內容的正犯是不同的。共犯行為正犯化中的正犯本來是共犯，如果刑法分則沒有規(guī)定，則其應當按照刑法總則的規(guī)定，以某一正犯的共犯論處。因此，共犯行為正犯化的前提是具有共犯性。例如，我國刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，從罪名就可以看出，被幫助的行為是信息網(wǎng)絡犯罪，因而該幫助作為即使沒有刑法第287條的規(guī)定，它本來就可以作為信息網(wǎng)絡犯罪的共犯論處。但刑法將這種幫助信息網(wǎng)絡活動的行為從共犯中抽離出來，設置為獨立犯罪，因而從共犯轉化為正犯。不同于這種從共犯轉化為正犯的情形，刑法分則以組織、教唆或者幫助的行為為實體內容的正犯行為則不具有共犯性，也就是說，如果刑法分則沒有規(guī)定，則其就不能作為犯罪論處。這是因為在該種情況下，組織、教唆或者幫助的對象本身不是犯罪行為，因而其犯罪性不是來自于這些行為對象，而是來自于行為本身。例如，教唆他人吸毒罪的教唆行為，因為在我國刑法中吸毒行為本身不構成犯罪，因而教唆他人吸毒的教唆行為并不成立教唆犯。因此，如果刑法分則沒有將教唆他人吸毒行為設置為犯罪，則其不能從屬于正犯而成立共犯。在這個意義上說，這種教唆行為直接就是正犯，而不是共犯行為正犯化的正犯。

隨著我國共犯行為正犯化立法的發(fā)展，我國刑法學界對共犯行為主犯化現(xiàn)象進行了理論研究，并由此而出現(xiàn)兩種不同的評價：第一是否定說。該說認為共犯行為正犯化違背了共犯與正犯區(qū)分的基本法理，破壞了構成要件定型化功能，進而違反了罪刑法定主義。共犯與正犯概念的劃分就是為了實現(xiàn)正犯概念構成要件定型化的功能，實行行為的類型化、定型化是實現(xiàn)罪刑法定主義的必然選擇，是依法治國的基本要求。在限制正犯概念下，實行行為與非實行行為屬于兩種截然不同的犯罪參與類型，是涇渭分明的。正犯與共犯區(qū)分的實質客觀說混淆了構成要件觀點，而基于量刑的需要將共犯主犯化，徹底混淆了犯罪參與類型和程度，是對刑法基本理論立場的背叛。第二是肯定說。該說認為，網(wǎng)絡時代的到來導致犯罪空間的位移、犯罪類型的異化，為了彌補處罰上的漏洞或者現(xiàn)有處罰上的疲軟，幫助型正犯立法逐漸在網(wǎng)絡犯罪領域適用和推廣，尤其是中立幫助行為的正犯化問題。以上均體現(xiàn)了犯罪預防的刑事政策導向。一方面，該立法提前了刑罰處罰的時點，正犯化后其脫離了共犯從屬性，具備了獨立可罰的不法內涵，在“質”上無需以正犯的構成要件符合性、違法性為前提，重點放在幫助行為自身的危險性，以及與法益侵害之間的重要因果關系。在“量”上其可罰性沒有正犯者達到未遂階段的要求。另一方面，該立法擴大了刑事處罰的范圍，原先作為幫助犯處理時，間接幫助犯以及幫助犯的未遂形態(tài)通說認為處罰是不必要的，如今直接作為正犯的共犯形態(tài)和未完成形態(tài)，有法益侵害的威脅，處罰必要性增加?？隙◣椭驼噶⒎ǖ膬r值在于防范風險以實現(xiàn)犯罪預防的目的，畢竟，不同于自由主義時期個人和國家之間的對立關系，在風險社會，表現(xiàn)的是犯罪與個人及共同體的對立，因此，個人對共同體的依附性越來越強，國家通過立法來防控風險、預防犯罪，維護社會的安全和穩(wěn)定。立法的實踐也表明了這樣的立場，幫助型正犯立法適用的擴大主要是對侵害國家安全、公共安全以及社會管理秩序的法益保護。然而，此類立法仍然應該恪守刑法謙抑的秉性。在以上兩種觀點中，否定說是從正犯與共犯的關系會受到破壞的角度對幫助行為的主犯化提出質疑，而肯定說則是從刑法應對風險社會挑戰(zhàn)的刑事政策的關切對幫助行為主犯化予以肯定。顯然，兩種觀點各種的關注點是有所不同的，這也決定了兩種觀點各說各話并未形成直接的對峙與交鋒。

我認為，立法具有較強的自主性，并不完全受到刑法教義學原理的束縛，因而單純地從正犯與共犯的關系論證幫助行為主犯化的否定立場是顯得輕忽的。事實上，立法機關更為重視的是完成立法使命，對于刑事立法來說，就是及時有效地應對犯罪，因而立法機關往往把應對犯罪的功利目的放在首位。在這種情況下，還是應當肯定幫助行為主犯化的立法的合理性。至于幫助行為主犯化是否會破壞正犯與共犯關系，對此不能采取過于理想化的預期。因為在刑法中，任何原則規(guī)定都有例外規(guī)定，所有一般規(guī)定都有特殊規(guī)定，而原則與例外、一般與特殊是相輔相成的關系，并不能以原則規(guī)定否定例外規(guī)定，以一般規(guī)定否定特殊規(guī)定。例如，預備行為是刑法總則規(guī)定的修正的構成要件行為，但在刑法分則中存在預備行為主犯化的立法例。這些例外或者特殊立法例的出現(xiàn)，具有其一定的現(xiàn)實需要，因而不能只是從邏輯上對此進行否定。當然，即使幫助行為主犯化是必需的、合理的，它也還是應當遵循一定的原理，避免濫用。綜上所述，對幫助行為正犯化我贊同肯定說。例如，目前網(wǎng)絡銷售迷奸藥的案件時有發(fā)生，這種藥品中含有毒品成分，具有致人昏迷的效果。行為人銷售含有毒品的迷奸藥，這種藥品屬于毒品，因而其銷售行為構成販賣毒品罪。但如果該種藥品不是毒品，而是一般的違禁品，購買者利用這種藥品既可能實施強奸犯罪，也可能實施搶劫犯罪。因此，這種銷售行為就具有中立幫助行為的性質。銷售者應當以購買者所實施的具體犯罪的共犯論處。但在形式對象是不特定的、多人購買的情況下，購買者中既有用于強奸犯罪的，又有用于搶劫犯罪的，對于銷售者如何定罪就成為一個難題。在這種情況下，中立幫助行為正犯化就具有一定的合理性。

共犯行為正犯化的形式

在我國刑法中，共犯行為正犯化立法例的數(shù)量較多，下面根據(jù)組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化和幫助行為的正犯化分別加以論述：

（一）組織行為的正犯化

組織行為的正犯化是指將作為共犯的組織行為規(guī)定為正犯。組織犯在我國刑法的共犯分類中雖然沒有明確規(guī)定為一種獨立的類型，然而它被主犯所涵蓋。組織犯是聚眾犯罪和集團犯罪，尤其是有組織犯罪中的主犯。這個意義上的組織犯是共犯，其應當對所組織的犯罪行為承擔責任。然而，我國刑法設置了組織罪，將組織、領導、參加某種犯罪的行為直接規(guī)定為正犯，如果該組織又實施其他犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。我國刑法中的組織罪包括兩種情形，這就是刑法第120條規(guī)定的組織、領導、參加恐怖組織罪和刑法第294條規(guī)定的組織、領導、參加黑社會性質組織罪。這兩種犯罪分別涉及恐怖主義組織和黑社會性質組織，立法機關將組織、領導、參加上述兩種組織的行為直接規(guī)定為正犯行為。在這個意義上說，這是最為典型的組織行為正犯化的立法例。除此以外，我國刑法中的組織行為正犯化的立法例還具有以下情形：

（1）刑法第103條規(guī)定的分裂國家罪中包含組織行為，并將之與策劃、實施行為并列。由此可見，分裂國家罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。

（2）刑法第104條規(guī)定的武裝叛亂罪和武裝暴亂罪中包含組織行為，并將之與策劃、實施行為并列。由此可見，武裝叛亂罪和武裝暴亂罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。

（3）刑法第105條規(guī)定的顛覆國家罪中包含組織行為，并將之與策劃、實施行為并列。由此可見，顛覆國家罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。

（4）刑法第318條規(guī)定的組織他人偷越國（邊）境罪中包含組織行為，該組織行為本來是偷越國（邊）境罪的組織犯，但刑法將其正犯化，成為與偷越國（邊）境罪相對應的犯罪。

（5）刑法第364條規(guī)定的組織播放淫穢音像制品罪中包含組織行為，該組織行為本來是傳播淫穢物品罪的組織犯，但刑法將其正犯化，成為與傳播淫穢物品罪相對應的犯罪。

（二）教唆行為的正犯化

教唆行為的正犯化是指將作為共犯的教唆犯規(guī)定為正犯。教唆犯作為共犯并不參加具體犯罪的實施，而是以制造犯意，唆使他人犯罪為特征，在這個意義上而與正犯存在實體內容上的區(qū)分。但立法機關在某些情況下將教唆行為規(guī)定為正犯，對于這種教唆犯不再按照刑法總則的共犯論處，而是以正犯論處。我國刑法中的教唆行為正犯化的立法例具有以下情形：

（1）刑法第103條第2款規(guī)定的煽動分裂國家罪中的煽動是指以語言、文字、圖像等方式對他人進行鼓動、宣傳，意圖使他人相信其所煽動的內容，或者意圖使他人去實施所煽動的行為。由此可見，煽動其實就是教唆，其本人并不直接實施分裂國家的行為，而是唆使他人實施分裂國家的行為，因而煽動分裂國家罪是分裂國家罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（2）刑法第105條第2款規(guī)定的煽動顛覆國家政權罪，其煽動方法包括造謠、誹謗或者其他方法，也是一種教唆行為，是顛覆國家政權罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（3）刑法第373條規(guī)定的煽動逃離部隊罪，這里的煽動是一種教唆行為，是我國刑法規(guī)定的逃離部隊罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（三）幫助行為的正犯化

幫助行為的正犯化是指將作為共犯的幫助犯規(guī)定為正犯。幫助犯所實施的是幫助行為，這里的幫助是指為他人實施犯罪提供便利條件的行為。因此，幫助行為不同于正犯行為，它在犯罪中只是起輔助作用。但立法機關在某些情況下將幫助行為規(guī)定為正犯，對于這種幫助犯不再按照刑法總則的共犯論處，而是以正犯論處。在我國刑法中，幫助行為正犯化可以分為兩種情形：第一是同一犯罪的幫助行為正犯化。例如，協(xié)助組織賣淫罪中的協(xié)助行為是對組織賣淫罪的幫助行為，因而屬于同一犯罪的幫助行為的正犯化。第二是同類犯罪的幫助行為的正犯化。例如，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的幫助行為是對網(wǎng)絡犯罪的幫助，而我國刑法中的網(wǎng)絡犯罪屬于同類犯罪。我國刑法中網(wǎng)絡犯罪分為針對計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡犯罪、利用計算機網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)犯罪和妨害網(wǎng)絡業(yè)務、網(wǎng)絡秩序的犯罪。因此，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為涉及我國刑法中的眾多罪名。在我國司法實踐中，既有對破壞計算機信息系統(tǒng)罪等狹義上的網(wǎng)絡犯罪的幫助行為，又有對網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡盜竊等廣義上的網(wǎng)絡犯罪的幫助行為。同類犯罪幫助行為的正犯化，具有不同于同一犯罪幫助行為正犯化的復雜性與特殊性。我國刑法中的幫助行為正犯化的立法例具有以下情形：

（1）刑法第107條規(guī)定的資助危害國家安全罪，這里的資助是指明知他人進行危害國家安全的犯罪活動，而向其提供金錢、物品、通信器材、交通工具等，以用于危害國家安全的犯罪，使犯罪分子得到物質上的幫助，更加有恃無恐地進行危害國家安全的犯罪活動。因此，所謂資助是一種物質上的幫助。立法機關將這種幫助行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（2）刑法第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，這是刑法第285條第1款和第2款規(guī)定的方法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪幫助犯，該幫助行為表現(xiàn)為提供專門用于侵入、非法控制計算機新系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為。立法機關將這一幫助行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（3）刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，這里幫助是指明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等行為。本罪的幫助行為是信息網(wǎng)絡犯罪的幫助犯，立法機關將其正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

（4）刑法第358條第3款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，這里的協(xié)助是指為他人組織賣淫提供便利條件的行為。2017年7月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。在具有營業(yè)執(zhí)照的會所、洗浴中心等經(jīng)營場所擔任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務性、勞務性工作，僅領取正常薪酬，且無前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認定為協(xié)助組織賣淫罪?！眳f(xié)助組織賣淫罪本來是組織賣淫罪的幫助犯，但立法機關將這種幫助行為正犯化，規(guī)定為獨立罪名。

共犯行為正犯化的性質

我國有學者提出共犯行為正犯化可以分為兩種情形：第一是司法的共犯行為正犯化，第二是立法的共犯行為正犯化。并且，共犯行為正犯化呈現(xiàn)出從司法的共犯行為正犯化到立法的共犯行為正犯化的演變趨勢。尤其是在網(wǎng)絡犯罪領域，共犯行為正犯化的趨勢較為明顯。在某種意義上說，共犯行為的正犯化在一定程度上突破了正犯與共犯之間的界限，從而使得部分共犯脫離對正犯的從屬性，獲得了一定的獨立性，這對于傳統(tǒng)的建立在從屬性基礎之上的正犯與共犯的區(qū)分制具有一定的沖擊。

共犯行為正犯化解釋是指通過司法解釋的方式將幫助行為解釋為正犯行為。這一共犯行為正犯化司法解釋現(xiàn)象的背景在關于網(wǎng)絡犯罪的司法解釋中，存在這種所謂共犯正犯化解釋的表現(xiàn)。例如2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋（二）》”）第3條規(guī)定的利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組行為；第4條規(guī)定的以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的行為；第5條規(guī)定的網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的行為；第6條規(guī)定的電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費的行為，《解釋（二）》規(guī)定“以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。但第7條規(guī)定的明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，《解釋（二）》規(guī)定“以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰”。由此可見，第3條至第6條是將幫助性質的共犯行為通過司法解釋的方式規(guī)定以正犯論處，而第7條則是以共犯論處。這種措辭上的不同反映了司法解釋對兩種不同行為的區(qū)分對待，因而將第3至第6條的司法解釋理解為是共犯行為正犯化的司法解釋具有一定的根據(jù)。正如有學者所指出的，“認真分析上述司法解釋所確立的定罪規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)，該解釋對于'互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者和管理者’、'網(wǎng)站建立者和直接負責的管理者’、'電信業(yè)務經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務提供者’這三類傳播淫穢物品行為的網(wǎng)絡技術支持的提供者，直接作為傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的正犯加以評價和制裁，不再考慮其所幫助的、實際在網(wǎng)絡中傳播淫穢物品的行為人是否構成犯罪的問題，不再以傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的共犯來對相關的技術幫助行為進行定性評價，從而在司法實踐中減少了繁瑣的、對于具體傳播淫穢物品行為加以認定的步驟，能夠更為有效地評價和制裁危害性更大的傳播淫穢物品的網(wǎng)絡就是幫助行為，這顯然也是遵循了'共犯行為的正犯化解釋’的整體思路?！彪m然我國司法實踐和立法規(guī)定對共犯行為正犯化的舉措具有一定的青睞，因為它能夠解決司法實踐中的定罪難題。然而，在刑法學界對于共犯行為正犯化的觀點還是存在不同見解的。例如，我國有學者對共犯行為正犯化的司法解釋提出了質疑，認為對所謂網(wǎng)絡共犯行為認定為共犯而非直接認定為相關犯罪的正犯（實行犯）不僅可以做到罪刑均衡，而且可以保證實行行為的類型性、定型性，而不至于與罪刑法定原則相沖突。因此，所謂共犯行為正犯化的解釋現(xiàn)象需要進一步反思。

我認為，司法的共犯行為正犯化與立法的共犯行為正犯化，雖然都稱為共犯行為正犯化，但其實內容與結果完全不同。司法的共犯行為正犯化對于正犯與共犯仍然以同一之罪論處，只是將某罪的共犯解釋為正犯。而立法的共犯行為正犯化則對共犯另行成罪，與其相對應的正犯不是同一之罪。因此，這兩種共犯行為正犯化是完全不同的。由于其他國家并不存在類似我國的司法解釋制度，因而其所謂共犯行為正犯化只能是指立法的共犯行為正犯化而并不包含司法的共犯行為正犯化。應該說，司法的共犯行為正犯化是難以成立的，而且也超越了司法解釋的權限，因而并不妥當。至于立法的共犯行為正犯化則在必要的情況下具有一定的合理性。這里所謂必要，是指共犯具有專業(yè)性和營利性的情況下，幫助行為的獨立評價具有必要性。在這個意義上，可以采用共犯行為正犯化的立法。

這里需要研究的問題是：在同一罪名之內是否存在共犯正犯化？如前所述，共犯正犯化的前提是區(qū)分制，如果采用單一制，則在擴張的正犯概念之中本身就包含了共犯，當然也就沒有必要采用共犯正犯化的立法。在一定意義上說，同一罪名之內的共犯正犯化也是可以成立的。這就是如同共犯正犯化的司法解釋所規(guī)定的那樣，將電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費等網(wǎng)絡犯罪幫助行為規(guī)定以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。上述網(wǎng)絡幫助行為本來是網(wǎng)絡犯罪的共犯行為，卻被司法解釋規(guī)定為正犯行為。當然，由于共犯被解釋為正犯，因而共犯與正犯屬于同一罪名，并且適用同一刑罰。我認為，共犯正犯化是對傳統(tǒng)的幫助行為以獨立的正犯論處，因而只有在異種罪名之間才存在共犯行為正犯化。因為共犯行為正犯化意味著幫助行為從被幫助的正犯之罪中剝離出來，另行成罪。

在刑法沒有將共犯行為規(guī)定為正犯的情況下，通過司法解釋方式將共犯行為解釋為正犯的所謂共犯行為正犯化解釋，我認為是違反共犯的法理邏輯的，并且會混淆正犯與共犯之間的關系。因為刑法分則規(guī)定的構成要件行為只能是正犯，而共犯是由刑法總則規(guī)定的，并且是在一定程度上從屬于正犯而成立的。如果允許通過司法解釋的方式將共犯行為解釋為正犯行為，則無疑會擴張正犯的邊界而限縮共犯的邊界，影響正犯與共犯的合理界分。我國有學者提出形式共犯論與實質共犯論這對范疇，指出：形式共犯論為了貫徹罪刑法定原則，堅持正犯行為與刑法分則中的實行行為的對應性，按照分工分類標準對于共犯人的關系進行界定，認為共犯行為就是實行行為之外的行為；然后，對于它們在共同犯罪中的作用按照作用分工法再一次對正犯和共犯進行認定，實現(xiàn)罪刑均衡。如此一來，正犯可以被認定為從犯，共犯也可以被認定為起主要作用的主犯。實質共犯論認為，鑒于網(wǎng)絡幫助行為的危害性提升和獨立性增強，應當直接將其認定為侵害法益的實行行為，以此解決幫助行為的主犯認定和罪名獨立認定問題。理由是，網(wǎng)絡犯罪形態(tài)變異引發(fā)刑法評價真空，刑法基礎性規(guī)則應當予以跟進，技術介入與行為異化的對策是刑法理論的更新。因此，應當調適犯罪形態(tài)的評價規(guī)則，及時跟進網(wǎng)絡犯罪行為的結構新樣態(tài)。針對網(wǎng)絡自身特性導致的犯罪鏈條斷裂趨勢，有必要對于單一的犯罪鏈條節(jié)點進行獨立評價。這種觀點將堅守正犯與共犯相區(qū)分的立場的共犯論稱為形式共犯論，同時又把突破正犯與共犯界限的共犯論稱為實質共犯論。建立在實質共犯論基礎上的共犯正犯化，就不再是一個立法論的問題，而且是一個解釋論的問題。換言之，只要通過司法解釋就可以實現(xiàn)共犯正犯化。我認為，這一觀點在一定程度上否定共犯正犯化的立法論性質，在解釋論的意義上肯定共犯正犯化，存在不妥之處。尤其是，這一觀點的邏輯前提是共犯的危害性大于正犯，以此作為共犯正犯化的實質根據(jù)，這在事實判斷上也是難以成立的。我認為，形式共犯論與實質共犯論的對立是虛幻的理論構造，不能獲得共犯教義學的支持。在區(qū)分制的語境中，正犯與共犯的區(qū)分是邏輯根據(jù)，這種區(qū)分并不是形式性的區(qū)分，而是以構成要件事實為其堅實基礎的。共犯正犯化只是正犯與共犯二元區(qū)分的一種例外，它并不能否定正犯與共犯的區(qū)分本身。因此，只有立法機關才能采用法律擬制的方式將共犯轉化為正犯，司法解釋則不能突破刑法所確定的正犯與共犯之間的邊界，這正是罪刑法定原則的內在邏輯。

應該說，對于共犯行為在不能解釋為正犯的情況下，其仍然可以按照共犯定罪。那么，司法解釋所謂共犯行為正犯化解釋的意義又何在呢？這是一個值得分析的問題。當然，共犯行為正犯化解釋現(xiàn)象主要發(fā)生在網(wǎng)絡犯罪，這是由網(wǎng)絡犯罪的特殊性所決定的。網(wǎng)絡犯罪不同于發(fā)生在現(xiàn)實空間的犯罪，它具有彌散化、疏離化和技術化的特征。在通常情況下，幫助犯是對正犯的幫助，因而共犯與正犯之間的關系較為密切，是所謂熟人之間的關系，幫助行為對于正犯的從屬性特征表現(xiàn)得更為明顯。然而，隨著網(wǎng)絡技術在網(wǎng)絡空間的廣泛應用，雖然每個人只是網(wǎng)絡上的一個點，然而陌生人之間卻可以依賴網(wǎng)絡技術發(fā)生密切的關系。在這種情況下，幫助行為的獨立性得以彰顯，尤其是技術支持具有專業(yè)性和經(jīng)營性，幫助者與正犯之間不僅不是一對一的關系而是一對多的關系，以技術支持為內容的網(wǎng)絡幫助行為在很大程度上獨立于正犯，因而獨立成罪確實具有其一定的合理性。

當然，共犯行為正犯化的司法解釋并不能解決網(wǎng)絡技術幫助的獨立成罪問題，而只是將共犯的幫助解釋為正犯行為，兩者仍然屬于同一犯罪之關系。在這種情況下，沿著共犯行為正犯化解釋的思路繼續(xù)向前推進，就會得出共犯行為正犯化立法的結論。我國有學者對共犯行為的正犯化立法作了論述，指出，共犯行為的正犯化是指幫助行為的正犯化，也就是指將共同犯罪中處于共犯地位的幫助犯提升到正犯的地位，使得原來的幫助犯脫離賴以依存的正犯而獨立構成新罪。在刑事立法層面上實現(xiàn)幫助行為的正犯化，有助于對網(wǎng)絡空間的技術幫助行為進行有效的評價和制裁，這將是今后應對網(wǎng)絡犯罪所需要采取的立法方案之一。確實，我國刑法立法按照這一思路進行了網(wǎng)絡犯罪的共犯行為正犯化的立法。2015年的《刑法修正案（九）》增設的刑法第287條之一的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，在一定程度上就是將上述共犯行為正犯化解釋的規(guī)定予以立法確認的結果。例如，立法機關明確將《刑法修正案（九）》增設的刑法第287條之二的修改主旨確定為增加明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助的犯罪，因而是幫助犯的正犯化的立法適例，并且指出：“在刑法修正案（九）草案研究過程中，有關方面建議在刑法中對各種網(wǎng)絡犯罪幫助行為作出專門規(guī)定，以便準確、有效地打擊各種網(wǎng)絡犯罪幫助行為，保護公民人身權利、財產(chǎn)權利和社會公共利益，維護信息網(wǎng)絡秩序，保障信息網(wǎng)絡健康發(fā)展?！庇纱丝梢?，共犯行為正犯化的司法解釋和共犯行為正犯化的立法規(guī)定之間在客觀上存在一定的承繼關系，但在共犯教義學中我們仍然應當對共犯正犯化的解釋持一種否定的態(tài)度。

共犯行為正犯化的界定

共犯行為正犯化以后，對于單獨設立的正犯罪名如何處理與共犯的關系，帶來一定的問題，因而需要從共犯教義學上對共犯行為正犯化進行研究。在我國刑法中，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪可以說是幫助行為正犯化的典型立法例。在此，我以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，對網(wǎng)絡犯罪中的共犯行為正犯化的相關問題進行探討。

（一）共犯行為正犯化的判斷標準

共犯行為正犯化是一種立法現(xiàn)象，立法具有擬制性，在擬制立法的情況下，法律規(guī)定的內容可以背離事實，是對事實評價的一種創(chuàng)制。在共犯行為正犯化的立法中，就事實本身來說，被正犯化的行為是共犯行為而非正犯。但立法機關將這種共犯行為擬制為正犯。那么，共犯行為正犯化的標準是什么？也就是說，符合什么條件，某種共犯行為才能被認定為已經(jīng)擬制為正犯？這是一個值得研究的問題。

根據(jù)我國刑法第287條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。從法條的規(guī)定來看，本罪的幫助行為可以分為三種情形；第一是技術支持。技術支持包括互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸。這里的互聯(lián)網(wǎng)接入設置為他人提供訪問互聯(lián)網(wǎng)或者在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息的通路。服務器托管是指將服務器及相關設備托管到具有專門數(shù)據(jù)中心的機房。通訊傳輸是指用戶直接傳輸信息的通路。技術支持具有專業(yè)性和專門性，因而主要是針對互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供商等專業(yè)機構，或者其他具有專門技術的機構或者個人。第二是提供廣告推廣的幫助。這里的廣告推廣是指幫助本罪主體做廣告，拉客戶，獲得廣告收入。第三是提供支付結算的幫助。這里的支付結算是指向他人出售、出租銀行卡，提供各種資金的支付結算便利。這里應當指出，只有上述三種幫助行為，才能構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，而不是所有對信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為都可以構成本罪。因此，本罪的客觀行為范圍具有嚴格的法律限制。以上三種行為就其事實屬性而言，是對信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為，本來在刑法分則沒有明文規(guī)定的情況下，它完全可以按照其所幫助的信息網(wǎng)絡犯罪的共犯論處。然而，立法機關出于某種立法目的，在刑法分則中對這種幫助行為作了罪狀和法定刑的規(guī)定，由此完成了從共犯向正犯的轉變。

我國有學者對于網(wǎng)絡幫助行為是否都屬于共犯的幫助行為還存在不同見解。例如，我國有學者認為，網(wǎng)絡幫助行為可以分為共犯的幫助行為與非共犯的幫助行為兩種情形，采用非共犯的獨立化解釋思路，可以認為刑法第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是將共犯與非共犯這兩種類型的幫助行為容納在一個法條之中。這種觀點的獨特性在于提出了非共犯的幫助行為的概念，并將這些所謂非共犯的網(wǎng)絡犯罪幫助行為納入幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的范圍，由此跳出了局限在共犯正犯化范圍內討論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的現(xiàn)象。當然，這一觀點的難點在于：共犯的幫助行為與非共犯的幫助行為之間如何界分？在我國共犯教義學的語境中，共犯的幫助行為內容明確，而非共犯的幫助行為則通常是指容留他人吸毒罪等對非犯罪的幫助行為的情形。我國刑法第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，立法機關明確規(guī)定以明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪為主觀要素。根據(jù)2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；（三）交易價格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查提供技術支持、幫助的；（七）其他足以認定行為人明知的情形。可見，司法解釋對明知采取了推定的認定方法，在行為人具備上述情形的前提下，可以直接認定其主觀上具有對他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的明知。在具有這種明知的情況下，網(wǎng)絡犯罪幫助行為的共犯性質是難以否定的。例如，趙瑞幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案，被告人趙瑞經(jīng)營的網(wǎng)絡科技有限公司的主營業(yè)務為第三方支付公司網(wǎng)絡支付接口代理。趙瑞在明知申請支付接口需要提供商戶營業(yè)執(zhí)照、法人身份證等五證信息和網(wǎng)絡商城備案域名，且明知非法代理的網(wǎng)絡支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍通過事先購買的企業(yè)五證信息和假域名備案在第三方公司申請支付賬號，以每個賬號收取2000元至3500元不等的接口費將賬號賣給他人，并收取該賬號入金金額千分之三左右的分潤。2016年11月17日，被害人趙某被騙600萬元。其中，被騙資金50萬元經(jīng)他人賬戶后轉入在第三方某股份有限公司開戶的某貿易有限公司商戶賬號內流轉，該商戶賬號由趙瑞通過上述方式代理。對于本案，浙江省義烏市人民法院判決認為：被告人趙瑞明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為該他人的犯罪提供支付結算的幫助，其行為已構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。被告人趙瑞到案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。法院以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪判處被告人趙瑞有期徒刑七個月，并處罰金人民幣3000元。該判決已發(fā)生法律效力。在本案中，趙瑞在明知他人從事網(wǎng)絡詐騙犯罪的情況下，仍然為他人提供支付結算的幫助，該幫助顯然是共犯的幫助，因此，非共犯的網(wǎng)絡犯罪幫助行為這個概念的事實基礎是存在疑問的。

在我國刑法學界對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是否屬于共犯行為正犯化的立法仍然存在爭議，通說認為這是幫助行為正犯化的立法例。因為本罪行為本來是幫助，而幫助行為屬于共犯，應當以其所幫助的正犯的犯罪性質定罪。然而，我國刑法將此種幫助行為設置為獨立罪名，從而轉變?yōu)檎福蚨@是典型的幫助行為正犯化的立法例。第二種觀點是量刑規(guī)則。該種觀點認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪不是幫助行為正犯化，仍然屬于幫助犯，只是因為刑法分則條文對該幫助犯設置了獨立的法定刑，所以排除刑法總則關于從犯（幫助犯）處罰規(guī)定的適用。張明楷教授提出幫助行為絕對正犯化、幫助行為相對正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則三種情形：所謂幫助行為的絕對正犯化是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區(qū)別，只不過分則條文可能使用了“幫助”“資助”“協(xié)助”等用語的情形。所謂幫助犯的相對正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨立判斷幫助行為是否值得科處刑罰的情形。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒有被正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。論者認為，我國《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，就屬于量刑規(guī)則。我認為，上述觀點對幫助行為正犯化設立了過于復雜而繁瑣的標準。幫助行為本來是共犯行為，從屬于正犯而存在，這里的從屬包括罪名從屬與處罰從屬。也就是說，作為共犯的幫助犯是由刑法總則規(guī)定的犯罪類型，即使刑法分則沒有規(guī)定，也可以按照刑法總則關于共犯的規(guī)定定罪量刑。在幫助行為正犯化的情況下，立法機關將幫助行為設置為獨立罪名，在一定程度上切斷了與其所幫助的正犯的從屬性，獲得了定罪量刑的獨立性。在這種情況下，正犯化以后的幫助行為不再認定為被幫助的正犯之罪，同時也不再適用被幫助的正犯之刑，因為正犯化以后的幫助行為具有獨立的罪名與法定刑。因此，我認為，只要立法機關對幫助行為設置了獨立罪名并規(guī)定了獨立的法定刑，就是幫助行為正犯化的立法規(guī)定。除此以外，沒有其他判斷幫助行為正犯化的標準。張明楷在論證本罪不是幫助行為正犯化的立法例時指出：“不管是從字面含義上解釋我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，還是對該款規(guī)定進行實質的分析，都應當認為，該款并沒有將幫助犯正犯化，只是對特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結果起作用的，就不受處罰。最后，對于實施本款行為構成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰?！贬槍σ陨先c理由，我認為都是難以成立的。

第一，幫助行為正犯化以后并不改變幫助行為的自然屬性，此時的正犯只是法律擬制的正犯，因而不能以信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為在正犯化以后仍然具有幫助屬性而否定幫助行為正犯化的性質。至于信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為設置為獨立罪名以后，還是否以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提，我的回答是否定的。2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第12條關于本罪情節(jié)嚴重的犯罪成立條件的規(guī)定中，并沒有要求本罪的成立以被幫助對象構成犯罪為前提。例如，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為三個以上對象提供幫助的即可構成本罪。此外，第12條第2款還規(guī)定：“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”在此，《解釋》更是明確規(guī)定在無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度的情況下，只要具備一定的條件，即可構成本罪，這充分表明本罪構成犯罪的獨立性，本罪的不法并不依附于被幫助的對象。

第二，在網(wǎng)絡犯罪的幫助行為正犯化以后，雖然本罪是擬制的正犯，但仍然具有正犯的屬性。因此，教唆他人實施本罪之幫助行為的，我認為應當是本罪的教唆犯而不是本罪的幫助犯。只有在本罪之幫助行為沒有正犯化的情況下，該幫助行為才是從屬于被幫助的正犯行為而存在的，因此對幫助犯的教唆，成立幫助犯的教唆犯，而不是正犯的教唆犯。而在幫助行為正犯化以后，該正犯脫離被幫助的正犯而成立，因而對正犯化以后的幫助行為的教唆，應當以本罪的教唆犯論處，認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

第三，幫助行為正犯化以后，已經(jīng)被立法機關擬制正犯，不再是共犯，當然就不能適用刑法總則關于共犯的量刑規(guī)則。在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為正犯化之前，只能按照其所幫助的信息網(wǎng)絡犯罪活動罪確定罪名并適用刑罰。因為幫助犯是從犯，因而應當適用我國刑法第27條關于從輕、減輕處罰或者免除處罰的規(guī)定。但在正犯化以后，立法機關已經(jīng)對本罪設立了獨立的法定刑，對此應當依照本罪的法定刑進行刑罰裁量。只能在實施本罪行為的共犯中根據(jù)作用大小區(qū)分主犯與從犯，對于本罪的從犯仍然可以適用刑法第27條從輕、減輕處罰或者免除處罰的規(guī)定。鑒于本罪具有幫助的性質，因而即使在正犯化以后，也設立了較輕的法定刑。例如，本罪的法定最高刑是三年有期徒刑。但在正犯化之前，如果按照被幫助的信息網(wǎng)絡犯罪活動的犯罪定罪量刑，則其法定刑遠高于本罪。從這個意義上說，幫助行為正犯化在很大程度上并不是為了加重法定刑，而是為了克服依照傳統(tǒng)的共犯教義學，對這些幫助行為定罪帶來的困難，因而有效地懲治這些信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為。

總之，共犯行為正犯化的立法雖然表現(xiàn)為不同的方式，但最根本的標志在于：共犯行為是否從正犯中脫離，被立法機關設置為獨立罪名，并具有獨立的法定刑。只要符合這一條件的，就應當歸屬于共犯行為正犯化而不是所謂的量刑規(guī)則。

（二）共犯行為正犯化的合理邊界

共犯行為正犯化在我國已經(jīng)成為一種較為常見的立法方式，如前所述，共犯行為正犯化的立法會在一定程度上限縮共犯法理的適用，因此，需要探究共犯行為正犯化的合理邊界。只有在確實必要的情況下，才能采用共犯行為正犯化的立法方式。換言之，共犯行為正犯化的立法方式應當避免濫用。在此，我們首先需要確定共犯行為正犯化的根據(jù)，即在何種情形下共犯行為正犯化具有必要性與合理性。因為共犯行為正犯化的前提是共犯行為本身成立犯罪并非無法可依，對于共犯行為完全可以根據(jù)刑法總則關于共犯的規(guī)定以正犯所犯之罪定罪量刑。在這種情況下，共犯必要性何在？這是一個需要追問的問題。例如，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的幫助行為，在獨立設置罪名之前，本來就可以按照其所幫助的信息網(wǎng)絡犯罪的共犯論處。那么，立法機關又有什么必要將其正犯化呢？對此，我國刑法學界對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為的正犯化存在肯定說、否定說與折中說之爭?？隙ㄕf認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪這一獨立罪名，對于技術幫助、金融服務、廣告宣傳等三種幫助行為統(tǒng)一規(guī)定了獨立的罪名和法定刑，實現(xiàn)了共犯行為的高度獨立化，將司法上、理論上的共犯行為的正犯化通過立法予以實現(xiàn)，原有的幫助行為即共犯行為通過立法獨立為新的實行行為即正犯化。在立法直接規(guī)定正犯化后的獨立的實行行為，在主觀上只要求幫助行為人的單方明知，在客觀上實現(xiàn)了幫助行為的獨立化，只要求他人實施的是符合構成要件該當性的犯罪行為即可，對于幫助行為本身則有獨立的入罪標準——嚴重情節(jié)，而不再依賴于他人達到刑事違法性的程度。否定說認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為屬于中立的幫助行為，因此，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為的正犯化實際上就是中立幫助行為的正犯化。論者指出，我國刑法已經(jīng)存在大量的共犯正犯化的幫助型犯罪立法。然而，這種幫助行為正犯化的立法模式本身存在諸多理論爭議。在這些爭議尚未完全解決之前，盲目擴大幫助行為正犯化的適用范圍，并且將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為加入其中，從立法技術上看顯得過于草率，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神。折中說認為，對于網(wǎng)絡犯罪幫助行為正犯化這個命題，既不能一概固守原有的刑法理論而對其予以否定，又不能一味地推崇新的刑法理念而對其予以肯定，而應當結合當前各種網(wǎng)絡犯罪幫助行為的特點，聯(lián)系相關立法條文和司法解釋的規(guī)定展開具體分析。論者認為，網(wǎng)絡接入行為和網(wǎng)絡鏈接行為沒有必要正犯化，而網(wǎng)絡存儲和網(wǎng)絡推廣行為則有必要予以正犯化。其主要理由是依據(jù)犯罪支配說，考察幫助行為對正犯行為是否具有支配關系：如果具有支配關系，則應當予以正犯化；反之，如果不具有支配關系，則沒有必要予以正犯化。上述三種觀點反映了我國學者對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之立法設置的不同態(tài)度，也在一定程度上彰顯了對幫助行為正犯化立法的不同立場，因而值得重視。

對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設立持積極肯定立場的觀點，主要是基于在網(wǎng)絡犯罪蔓延以后，刑法的立法與司法如何能夠及時調整，以便能夠適應懲治網(wǎng)絡犯罪的實際需要的考量。確實，隨著我國進入網(wǎng)絡社會，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化與網(wǎng)絡犯罪的新型化的趨勢十分明顯，這對刑法來說是一場挑戰(zhàn)，對刑法教義學同樣具有挑戰(zhàn)性。例如，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為，相對于傳統(tǒng)的犯罪幫助行為而言，出現(xiàn)了三種趨勢：一是從一對一的幫助到一對多的幫助。傳統(tǒng)的幫助一般都是一對一的幫助，在正犯與幫助犯之間存在密切聯(lián)系。在這種情況下，幫助犯對于正犯具有緊密聯(lián)系，在刑法教義學中表現(xiàn)為共犯對正犯的從屬性。然而，在網(wǎng)絡犯罪中，傳統(tǒng)的一對一幫助已經(jīng)被一對多的幫助所取代。在一對多的幫助中，幫助行為的獨立性越來越明顯，對于正犯的從屬性程度越來越松弛。二是從一般幫助到中立幫助。傳統(tǒng)的幫助絕大多數(shù)是一般的幫助，只要根據(jù)幫助犯理論即可處理。但網(wǎng)絡犯罪的幫助卻呈現(xiàn)出中立幫助的性質。尤其是技術支持的幫助，使得幫助行為具有專業(yè)性與業(yè)務性，而且?guī)椭袨閷τ诜缸锝Y果的作用也大為增加。在很多情況下，網(wǎng)絡犯罪都離不開技術支持，并且形成鏈條化的網(wǎng)絡犯罪中不可或缺的一個環(huán)節(jié)。三是從個體化的幫助到團體化的幫助。傳統(tǒng)犯罪的幫助行為都是個人行為，因而其幫助行為具有個體化的特征。但在網(wǎng)絡犯罪的情況下，由于其幫助行為具有專業(yè)性，因而網(wǎng)絡犯罪的幫助行為并不是個體完成的，而往往是集體完成的，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為具有團體化的特征。在目前的司法實踐中，甚至出現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)，具有網(wǎng)絡犯罪幫助行為產(chǎn)業(yè)化的趨勢。四是網(wǎng)絡幫助行為證明難度的大幅提升。傳統(tǒng)犯罪的幫助行為通常都是與正犯同案處理，無論是證據(jù)采信、事實證明還是刑事管轄都較為簡單。但在網(wǎng)絡犯罪的情況下，幫助行為無論是在空間還是時間上都獨立于正犯行為，無形之中提高了控方的證明難度。例如，在傳統(tǒng)犯罪案件中，只要正犯歸案，共犯的事實與證據(jù)收集都與正犯一并進行，案件處理難度較小。但在網(wǎng)絡犯罪中，正犯與共犯具有疏離性，甚至正犯對共犯完全不了解，反之亦然。對于產(chǎn)業(yè)化的網(wǎng)絡犯罪幫助集團來說，某個正犯只不過是其成千上萬客戶中的一個，對正犯如何利用其所提高的幫助從事何種犯罪活動大都并不了解，而且也沒有了解的意愿。這對于警方的偵查、控方的舉證、法院的裁判都是一個全新的課題?；诰W(wǎng)絡犯罪幫助行為的以上特征，我認為網(wǎng)絡犯罪幫助行為的正犯化確實具有其刑事政策上的必要性與合理性。當然，我并不同意那種認為網(wǎng)絡犯罪的幫助行為具有甚至超過正犯的嚴重法益侵害性的觀點。例如，我國有學者指出，在傳統(tǒng)犯罪中，實行行為才是直接觸犯法律所保護的利益的行為，實行行為的危害性遠遠大于幫助行為的危害性；但是，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為的危害性卻遠遠大于實行行為的危害性。對于這一判斷，我并不認同。以網(wǎng)絡詐騙犯罪而言，具體實施詐騙行為的是正犯，直接非法占有他人財物的也是正犯，而對網(wǎng)絡詐騙犯罪提供幫助的共犯來說，在整個網(wǎng)絡詐騙鏈條中，還是處于輔助地位，不能認為網(wǎng)絡犯罪幫助行為的危害性大于網(wǎng)絡詐騙犯罪的實行行為。我們只能說，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為的危害性遠遠大于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為。因為傳統(tǒng)犯罪的幫助是個別性的幫助，而網(wǎng)絡犯罪的幫助是產(chǎn)業(yè)化的幫助。而且，以我國刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，正犯化以后的法定刑也才是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，該法定最高刑遠遠低于按照共犯論處情況下所可能判處的刑罰。

對幫助行為正犯化持否定說的學者，主要是基于對擴張刑罰處罰范圍的擔憂，尤其是在中立幫助的情況下，幫助行為正犯化無異于堵塞了中立幫助行為無罪化的出路。因為一般的幫助行為與中立的幫助行為之間存在明顯區(qū)分，對于一般幫助行為的正犯化爭議并不大，但對于中立的幫助行為正犯化卻在中立幫助行為具有出罪可能性的邏輯前提下，使這種可能性喪失，因而無形之中擴張了刑罰處罰的范圍。例如，我國有學者指出，在信息網(wǎng)絡化時代，犯罪形式出現(xiàn)了諸多變化，通過網(wǎng)絡實施犯罪已經(jīng)成為一種新的趨勢。利用網(wǎng)絡實施犯罪對法益的侵害確實存在不同于傳統(tǒng)犯罪的一面，從某種意義上講，其社會危害性要高于一般犯罪行為的社會危害性。面對這一新的形勢，立法者需要采取相應的措施予以應對，法益保護的嚴苛化和前置化也因此成為我國立法者樂于采取的重要手段，如將中立幫助行為的出罪空間予以限縮，將幫助行為予以正犯化。通過對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的分析可以看出，這兩種立法手段卻存在諸多問題，會模糊可罰與不可罰行為之間的界限，容易將不具有可罰性的行為認定為犯罪。因此，根據(jù)論者的觀點，網(wǎng)絡幫助行為具有中立幫助的性質，對于中立的幫助行為在刑法教義學中存在全面處罰說與限制處罰說之分。如果采用限制處罰說，則中立的幫助行為具有出罪的可能性。但將網(wǎng)絡犯罪的中立幫助行為正犯化以后，實際上相對于對中立的幫助行為采用全面處罰說，這是擴張了刑法處罰范圍。這一論證當然具有其邏輯上的合理性，如同論者所言，在肯定網(wǎng)絡犯罪幫助行為屬于中立幫助的基礎上，將其正犯化，確實相對于以共犯論處的規(guī)定而言，處罰范圍有所擴張。但這是由網(wǎng)絡犯罪的幫助行為的特殊性所決定的，對于網(wǎng)絡犯罪幫助行為不同于一般幫助行為的特殊性，這是被我國刑法學界所廣泛認同的，正是為了有效應對網(wǎng)絡犯罪幫助行為的這種特殊性，我國刑法對其采用了共犯行為正犯化的立法舉措。在這種情況下，如果完全否定共犯行為正犯化的立法必要性并不妥當。

折中說是對網(wǎng)絡犯罪的幫助行為正犯化加以區(qū)別對待，認為在網(wǎng)絡犯罪幫助行為中，部分幫助行為應當正犯化，部分幫助行為則不應正犯化。然而，其支撐正犯化的根據(jù)是對犯罪是否具有支配性：具有支配性的幫助行為應當正犯化，否則不應當正犯化。我認為，幫助行為對犯罪是否具有支配性，這個問題本身就值得質疑。犯罪支配性的命題是德國學者羅克辛提出的，根據(jù)羅克辛的觀點，只有在單獨正犯、共同正犯和間接正犯這三種情形中，才需要考察犯罪支配性。例如，在共同正犯的情形中各個正犯之間存在功能支配。因此，犯罪支配說是一種正犯理論而非共犯理論。包括幫助行為在內的共犯行為對于犯罪本來就不可能具有支配性，以支配性作為共犯正犯化的正當化根據(jù)，似乎找到某種實質標準，其實是難以成立的。

基于以上分析，我認為當前我國刑法中關于網(wǎng)絡幫助行為正犯化的立法具有合理性與必要性，因而贊同肯定說的觀點。當然，共犯行為正犯化的立法只是基于正犯與共犯的區(qū)分制立法的一種例外，不能濫用。

（三）共犯行為正犯化的性質界分

共犯行為正犯化中，幫助行為的正犯化占據(jù)著較為重要的地位，在我國刑法中，幫助行為正犯化的立法例是一個關注度較高的問題。在幫助行為正犯化的理解中，我們應當正確厘清中立的幫助行為與幫助行為正犯化之間的關系。

中立的幫助行為是共犯教義學中的一個獨特問題，幫助行為正犯化中的幫助行為既可能是中立的幫助行為，也可能是非中立的幫助行為。例如，協(xié)助組織賣淫罪是一種幫助行為正犯化的立法例，這里的協(xié)助組織賣淫行為就不能歸之于中立的幫助行為。但幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的幫助行為，例如技術支持的幫助、廣告推廣的幫助和支付結算的幫助，是否屬于中立的幫助行為，因而幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是否屬于中立幫助行為的正犯化，這是一個存在爭議的問題。對此，我國刑法學界存在兩種觀點：第一種觀點認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于中立幫助行為的正犯化。例如，我國有學者指出，刑法分則中含有幫助、協(xié)助、提供等具有幫助行為性質的罪名，都可以分解為“明知＋幫助”的規(guī)范解讀模式。例如，資助恐怖活動罪可以被分解為明知他人是恐怖活動組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為，分解后的罪名與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪沒有任何區(qū)別。由此可見，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與資助恐怖活動罪、協(xié)助組織賣淫罪等含有幫助、協(xié)助等類似字眼的罪名一樣，都屬于幫助行為的正犯化。第二種觀點認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪并非中立幫助行為的正犯化。例如，我國有學者指出，網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任與中立幫助行為僅存在較為有限的交集。一方面，網(wǎng)絡技術或者信息服務本身具有社會價值，并不意味著信息網(wǎng)絡服務提供行為就一般性地構成不可罰的中立幫助行為。我認為，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為具有復雜性，既存在中立的幫助行為，又存在一般的幫助行為，不可一概而論。比如，技術支持、廣告推廣等幫助行為通常具有中立性，但資金結算等幫助行為則未必具有中立性。例如侯博元、劉昱祈等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案：2018年5月28日，被告人侯博元、劉昱祈在我國臺灣地區(qū)受人指派，帶領被告人劉育民、蔡宇彥等進入我國大陸，到銀行辦理銀行卡，用于電信網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪活動。劉育民、蔡宇彥明知開辦的銀行卡可能用于電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪活動，但為了高額回報，依然積極參加。當日下午，他們抵達杭州機場，后乘坐高鐵來到金華市區(qū)并入住酒店。當晚，侯博元、劉昱祈告知其他人辦理銀行卡時謊稱系來大陸投資，并交代了注意事項及具體操作細節(jié)。2018年5月29日上午，在金華市的多家銀行網(wǎng)點共開辦了12張銀行卡，并開通網(wǎng)銀功能。另外，2018年5月14日至18日，被告人侯博元、劉昱祈以同樣的方式在金華市區(qū)和義烏兩地辦理銀行卡，并帶回臺灣地區(qū)。浙江省金華市婺城區(qū)人民法院判決認為：被告人侯博元、劉昱祈、蔡宇彥、劉育民明知開辦的銀行卡可能用于實施電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪行為，仍對到大陸開辦銀行卡提供幫助，情節(jié)嚴重，其行為均已構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。法院以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪判處被告人侯博元、劉昱祈有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬元；被告人蔡宇彥、劉育民有期徒刑九個月，并處罰金人民幣五千元。該判決已發(fā)生法律效力。在本案中，被告人侯博元、劉昱祈等人實施的是為網(wǎng)絡詐騙犯罪提供資金結算的幫助行為，這種幫助行為是以個人名義在銀行辦理銀行卡，提供給網(wǎng)絡詐騙犯罪人使用。十分明顯，這種網(wǎng)絡犯罪幫助行為不是中立的幫助行為而只是一般的幫助行為。由此可見，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為雖然存在中立的幫助行為，但也存在一般的幫助行為。

在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的部分幫助行為屬于中立的幫助行為的情況下，如何理解劃分中立幫助行為的可罰與不可罰的界限，在我國刑法學界可謂眾說紛紜。對于中立的幫助行為，共犯教義學認為并不一概處罰，而是限制處罰。在這種情況下，立法機關將中立的幫助行為正犯化，對此不僅處罰而且按照正犯處罰，這種立法是否違反中立的幫助行為的法理呢？對此，我國有學者從網(wǎng)絡中立的幫助行為的角度對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為的正犯化立法進行了檢討，其主要觀點認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為正犯化擴張了刑事處罰的范圍，違反了中立的幫助行為的處罰原則。論者指出：“就幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪而言，根據(jù)其構成要件可以轉化為兩種類型：（1）明知正犯的犯罪計劃或意圖且有促進犯罪行為更容易實現(xiàn)的意思（以下簡稱明知且促進型），（2）雖然明知正犯的犯罪計劃或意圖但是沒有促進該犯罪行為易于實現(xiàn)的意思（以下簡稱明知非促進型）。依據(jù)對立法的解讀，這兩種情形都該當于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件。根據(jù)犯罪意思聯(lián)絡說，只有明知且促進型才具有可罰性，而明知非促進型則不具有可罰性。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設定實際上對于上述兩種類型都予以犯罪化，并且意在將上述第二種類型的出罪可能予以封堵。即使沒有幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪這一罪名，對于明知且促進型的幫助行為人完全可以通過刑法總則予以出罪。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設定實際上是以立法的形式肯定了明知非促進型的中立幫助行為的可罰性，而這種情形在德日等國的刑法學理論上以及諸多判例中均被認為不應處罰。”我認為，中立的幫助行為的法理與幫助行為正犯化的立法之間并不矛盾。因此，不能簡單地以中立的幫助行為的法理否定幫助行為正犯化的立法。

就幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件行為而言，確實具有中立性。如前所述，本罪的幫助行為包括技術支持、廣告推廣和支付結算這三種情形。從這三種行為的外觀來看，具有業(yè)務性與專業(yè)性，可以評價為中立的幫助行為。在中立的幫助行為的刑事歸責問題上，無論是德日還是我國的刑法教義學都存在較大爭議，例如全面處罰說與限制處罰說之間的分歧就相當之大。如果立法機關沒有將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為正犯化，則對于此種中立的幫助行為應當根據(jù)相關法理予以解決，因為我國刑法和司法解釋對此并無明文規(guī)定。劉艷紅將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動行為區(qū)分為兩種情形，這就是明知且促進型與明知非促進型。只有明知且促進型具有可罰性，而明知非促進型不具有可罰性。這種觀點是從客觀與主觀兩個方面限制中立的幫助行為的歸責范圍。對明知且促進型是容易理解的，那么，對明知非促進型如何理解呢？我認為，行為人只要實施刑法第287條所規(guī)定的技術支持、廣告推廣和支付結算等三種行為，對于信息網(wǎng)絡犯罪活動必然具有促進作用。很難想象，在他人實施信息網(wǎng)絡犯罪活動時提供上述三種幫助行為而對其信息網(wǎng)絡犯罪活動沒有促進的情形。

更為重要的是，中立的幫助行為的刑事歸責與幫助行為正犯化是兩個不同的問題：中立的幫助行為是否歸責是一個法理問題，因為刑法對此沒有直接規(guī)定，只能根據(jù)共犯教義學原理確定中立的幫助行為刑事處罰的條件，以此合理限制中立的幫助行為的處罰范圍。但幫助行為正犯化是一個立法問題，立法機關完全有權對其認為應當處罰的行為規(guī)定為犯罪。只要立法機關作了規(guī)定，在司法實踐中就應當嚴格依照刑法規(guī)定，正確認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的構成要件，并根據(jù)刑法規(guī)定予以刑事處罰。因此，不能將中立的幫助行為的處罰范圍與幫助行為正犯化的處罰問題混為一談。

結語

共犯行為的正犯化既是一個立法論的問題，同時也是一個司法論的問題。無論是立法論還是司法論，都離不開對該問題的刑法教義學研究。尤其是隨著網(wǎng)絡犯罪幫助行為的正犯化立法的發(fā)展，需要我們從刑法理論上加強對共犯行為正犯化的理論研究。共犯行為正犯化在一定程度上突破了正犯與共犯之間的界限，因而它是共犯教義學的一個獨特領域。共犯行為正犯化，意味著共犯向正犯的轉化，因而，擴張正犯范圍而在一定程度上限縮共犯的范圍。通過共犯行為正犯化，對共犯行為不再適用刑法總則關于共犯的定罪處罰規(guī)定，而是直接依照刑法分則的條文定罪量刑。例如，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設立，將所有網(wǎng)絡犯罪的三種幫助行為集中設置為一個罪名，完成了對這些網(wǎng)絡幫助行為從網(wǎng)絡犯罪的剝離。在我國刑法中，共犯行為正犯化可以分為三種情形，這就是組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化和幫助行為的正犯化。應當指出，在目前我國司法實踐中較為常見的是幫助行為的正犯化，例如幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪引起較大的關注，并且案件數(shù)量增長較快，需要認真對待。網(wǎng)絡犯罪的幫助行為具有傳統(tǒng)幫助行為的不同特征，對于正犯行為的從屬性較為松弛，越來越表現(xiàn)為專業(yè)性、職業(yè)性，甚至形成網(wǎng)絡犯罪幫助行為的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。在這種情況下，立法機關通過幫助行為正犯化設立獨立罪名，對于懲治網(wǎng)絡犯罪的幫助行為具有重要作用。

END

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