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作者：喻海松（最高法研究室） 來源：新書《刑法的擴張—刑法修正案(九)及新近刑法立法解釋司法適用解讀》，喻海松著，人民法院出版社2015年11月出版。該書全面的介紹了刑法修正案（九）審議過程，對具體的修正內(nèi)容進行了全面實務解讀。 信息網(wǎng)絡犯罪預備行為實行化與幫助行為正犯化 修正案（九）條文內(nèi)容 二十九、在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二： “第二百八十七條之一 利用信息網(wǎng)絡實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金： “(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的； “(二)發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的； “(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。 “單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。 “有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 “第二百八十七條之二 明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 “單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。 “有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p> 條文主旨 《刑法修正案(九)》針對為實施詐騙、銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動而設立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為獨立入罪，實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪預備行為實行化；針對明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為獨立入罪，實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪幫助行為正犯化。
修法背景 一、網(wǎng)絡犯罪的“推陳出新”與刑法的修改完善作為20世紀最偉大的發(fā)明之一，信息技術的飛速發(fā)展深刻影響了社會運作模式和人們生活方式。信息、物質、能源成為當今社會的三大基礎元素，計算機、互聯(lián)網(wǎng)組成的網(wǎng)絡虛擬社會已經(jīng)形成。近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，特別是移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展勢頭迅猛。據(jù)工業(yè)和信息化部發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年3月，我國移動電話用戶規(guī)模將近13億，移動互聯(lián)網(wǎng)用戶規(guī)模近9億。[1]可以說，我國已經(jīng)全面邁入移動互聯(lián)網(wǎng)時代，移動智能終端快速普及，移動互聯(lián)網(wǎng)用戶持續(xù)增長，移動互聯(lián)網(wǎng)服務創(chuàng)新活躍。而且，隨著4G牌照的發(fā)放，2014年，我國進入了4G元年。4G時代意味著移動互聯(lián)網(wǎng)更多豐富多彩的應用，語音、數(shù)據(jù)等將更加高速迅捷，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)將進一步滲透融合，推動傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉型升級。 信息技術是一把雙刃劍。隨著信息技術的飛速發(fā)展，信息技術的安全隱患和威脅也逐漸顯現(xiàn)，利用計算機網(wǎng)絡實施的各類犯罪迅速蔓延，社會危害嚴重。特別是，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，利用移動互聯(lián)網(wǎng)實施的網(wǎng)絡犯罪進一步凸顯，而隨著云計算及大數(shù)據(jù)等技術的發(fā)展，對網(wǎng)絡犯罪的偵查和證據(jù)固定難度也進一步增加。與傳統(tǒng)的刑事犯罪比較，網(wǎng)絡犯罪具有主體的智能性、行為的隱蔽性、手段的多樣性、犯罪的連續(xù)性、傳播的廣泛性、犯罪成本低、后果難以控制和預測等突出特點。特別是，隨著信息技術的發(fā)展，網(wǎng)絡犯罪發(fā)展迅速，不斷推陳出新。例如，移動互聯(lián)網(wǎng)應用豐富多彩，相關犯罪手段多樣化，包括詐騙短信、木馬病毒、移動偽基站、虛假二維碼等，層出不窮。 網(wǎng)絡犯罪問題是當前世界各國共同面臨的問題。目前，各國也積極加強網(wǎng)絡安全能力建設，圍繞互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和管理需求，不斷強化其制度、人才、技術、組織等各方面的能力建設，塑造安全、可靠、可持續(xù)發(fā)展的網(wǎng)絡生態(tài)環(huán)境體系。黨的十八屆三中全會提出：“堅持積極利用、科學發(fā)展、依法管理、確保安全的方針，加大依法管理網(wǎng)絡力度，加快完善互聯(lián)網(wǎng)管理領導體制，確保國家網(wǎng)絡和信息安全?！睉獙θ找嬖鲩L的網(wǎng)絡犯罪，刑法應當適時更新，不斷完善相關規(guī)定，以形成對網(wǎng)絡犯罪打擊的高壓態(tài)勢，是必然選擇。基于此，《刑法修正案(九)》突出了對網(wǎng)絡犯罪的關注，多個條文涉及網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定，其中最為明顯的就是第二十九條對網(wǎng)絡預備行為實行化的規(guī)定和對網(wǎng)絡幫助行為正犯化的規(guī)定。這些規(guī)定對于加大對信息網(wǎng)絡保護，促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，維護廣大人民群眾的合法權益，必將發(fā)揮重要作用。 二、網(wǎng)絡犯罪的“打早打小”與預備行為獨立入罪當前，網(wǎng)絡犯罪迅速蔓延，危害嚴重。近年來，傳統(tǒng)詐騙與現(xiàn)代信息技術相結合而產(chǎn)生的電信詐騙愈演愈烈。所謂電信詐騙，是指行為人通過手機短信、電話和網(wǎng)絡等通信手段，編造虛假信息，設置騙局，對被騙人實施非接觸式詐騙，非法獲取他人財物的行為。電信詐騙日益猖獗，呈現(xiàn)逐年多發(fā)高發(fā)態(tài)勢，詐騙手法層出不窮，花樣不斷翻新，上當受騙者眾多，發(fā)案和財產(chǎn)損失金額成倍增長。據(jù)統(tǒng)計，2009年，僅上海、江蘇、浙江、福建、廣東5個省市的群眾因電信詐騙造成的損失就高達10多億元。需要注意的是，打擊電信詐騙犯罪活動取得了一定效果，但近年來這類犯罪又呈現(xiàn)出反彈趨勢。據(jù)公安部統(tǒng)計，2013年電信詐騙發(fā)案30余萬起，群眾損失100多億元，比2012年分別上升77%、25%。[2] 網(wǎng)絡犯罪迅速蔓延和泛濫，一個主要原因是由于網(wǎng)絡的無地域性，極易在短時間內(nèi)通過網(wǎng)絡組織多地不特定人員共同參與犯罪活動，也極易通過網(wǎng)絡針對大量不特定人實施犯罪。例如，在網(wǎng)上設立一個QQ群，很容易在短時間內(nèi)糾集成百上千的人員共同實施販賣毒品等犯罪活動；設立詐騙網(wǎng)站很容易對成千上萬人實施詐騙。當前對于網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，通常都需要查清其在現(xiàn)實社會的犯罪活動后才能夠打擊，而到查清時，通常犯罪已蔓延到很大規(guī)模，這也是網(wǎng)絡犯罪案件通常嫌疑人、被害人動輒涉及成千上萬人的原因。應對網(wǎng)絡犯罪迅速蔓延的勢頭，要求從刑事政策的角度適應網(wǎng)絡時代的形勢變化，對網(wǎng)絡犯罪采取“打早打小”的基本策略，在犯罪活動尚未形成規(guī)模時即予以打擊。 然而，從實踐來看，對于網(wǎng)絡犯罪“打早打小”尚有不少法律障礙和操作困難：(1)由于網(wǎng)絡犯罪的隱蔽性、跨地域性，大量案件中僅能查實犯罪行為的網(wǎng)絡活動部分，而難以查實、查全其現(xiàn)實活動部分。比如，發(fā)布銷售竊聽器材、槍支、毒品等違禁品信息進而實施詐騙的案件，被害人往往并不報案，難以獲得相關證據(jù)，通常較易查清嫌疑人發(fā)布此類信息的事實，但難以查實其詐騙的事實；再如在網(wǎng)上設立販賣槍支網(wǎng)站、招嫖網(wǎng)站，通常較易查實嫌疑人設立網(wǎng)站的事實，但很難查實嫌疑人組織賣淫、販賣槍支的事實。此外，由于通常嫌疑人、被害人眾多，即使在有的案件能查實部分犯罪事實，但通常只是嫌疑人實施的犯罪活動的一小部分，不能真實反映嫌疑人犯罪活動造成的危害；(2)僅掌握犯罪行為的網(wǎng)絡活動部分難以獨立定罪。很多嫌疑人在互聯(lián)網(wǎng)上大量發(fā)布虛假中獎信息、銷售槍支、竊聽器材、毒品等違禁品實施詐騙，發(fā)布招嫖信息組織賣淫，導致此類違法信息在互聯(lián)網(wǎng)上大規(guī)模泛濫，人民群眾反映強烈，但僅證明嫌疑人發(fā)布這些信息，通常難以定罪處罰。 為適應網(wǎng)絡時代懲治犯罪的需要，特別是有效解決難以查實具體實行犯罪的問題，有關司法解釋開始作出有針對性的規(guī)定，最為典型的是司法解釋對電信詐騙犯罪的有關規(guī)定。從當前實際來看，由于電信詐騙案件的自身特點，要查明犯罪分子的具體詐騙數(shù)額往往存在眾多困難，甚至不少電信詐騙案件的被害人無法聯(lián)系上。電信詐騙的運作模式給案發(fā)后的案件偵破，特別是具體詐騙數(shù)額的查證和認定帶來了巨大困難，在打擊處理過程中存在查處難、取證難、定罪量刑標準難以把握等實際困難。針對當前電信詐騙活動猖獗而查處工作存在實際困難的問題，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙罪解釋》)立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，第五條第二款、第三款規(guī)定：“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(一)發(fā)送詐騙信息五千條以上的；(二)撥打詐騙電話五百人次以上的；(三)詐騙手段惡劣、危害嚴重的?！薄皩嵤┣翱钜?guī)定行為，數(shù)量達到前款第(一)、(二)項規(guī)定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他特別嚴重情節(jié)’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。”上述規(guī)定根據(jù)實際情況，以電信詐騙中所發(fā)信息、所撥電話的數(shù)量、犯罪手段、危害等來認定和處罰電信詐騙犯罪，可以有效破解此類犯罪偵查取證工作中所存在的實際困難，同時也可以有效震懾犯罪分子，充分發(fā)揮刑罰預防功能。從司法實踐來看，已有適用《詐騙罪解釋》上述規(guī)定對電信詐騙行為定罪處罰的案件。例如，自2013年3月2日起至案發(fā)，被告人謝某永、宋某斌駕駛以謝某永名義租用的轎車從湖南省長沙市到河南省鄭州市、平頂山市、洛陽市、三門峽市等地人員密集地段，使用車載的手機信號收集設備、短信管理器等設備(據(jù)介紹，該作案工具即為“偽基站”設備)，收集周圍手機信號，向周圍手機群發(fā)內(nèi)容為“錢還沒打吧，之前那個賬號不能用了，請把那錢打到這個工行卡上，賬號：622202240800387××55，姓名：王某”的短信詐騙短信。經(jīng)查，被告人謝某永、宋某斌向不特定人群發(fā)送上述詐騙短信共計727782條。河南省三門峽市湖濱區(qū)法院經(jīng)審理認為，被告人謝某永、宋某斌伙同他人以非法占有為目的，對不特定多數(shù)人實施詐騙，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成詐騙罪。被告人謝某永、宋某斌在實施犯罪時，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，對其均可以比照既遂犯減輕處罰。在共同犯罪過程中，被告人謝某永、宋某斌均積極參與，相互協(xié)作，不區(qū)分主、從犯，但應根據(jù)其所起作用的大小區(qū)別量刑。綜合本案事實、情節(jié)，一審以詐騙罪分別判處被告人謝某永有期徒刑六年零六個月，并處罰金5萬元；被告人宋某斌有期徒刑五年零六個月，并處罰金4萬元；相關作案工具予以沒收。一審宣判后，被告人宋某斌不服提出上訴。三門峽市中級人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。[3] 然而，上述解決思路并非完美方案，仍然存在需進一步完善的地方：(1)上述規(guī)定的前提是利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，但是詐騙數(shù)額難以查證，即針對的是已經(jīng)處于詐騙實行階段的行為，仍然不符合前述應對此類網(wǎng)絡犯罪“打早打小”的基本策略。在犯罪分子租借服務器、搭設網(wǎng)絡平臺、為后續(xù)詐騙行為的準備階段，仍然難以對行為人予以懲治，實際上是放任后續(xù)詐騙行為的繁衍。而且，一旦后續(xù)的電信詐騙行為實施，無論是查處取證，還是具體詐騙數(shù)額的認定，都較為困難，查處的效果明顯不佳。(2)按照犯罪未遂定罪處罰的方式并不合理，難以有效打擊和震懾犯罪。(3)上述通過司法解釋的解決思路也僅是應急之策，可操作性較弱。如果采取這一方式解決問題，則意味著對于群發(fā)販賣毒品、販賣槍支等各違法犯罪活動信息的行為，都需要出臺相關的司法解釋明確定罪量刑標準，不具有可行性。 從立法完善的角度而言，根據(jù)對網(wǎng)絡犯罪“打早打小”的策略要求，則應當有針對性地對尚處于預備階段的網(wǎng)絡犯罪行為單獨入罪處罰，而不能放任這類行為泛濫之后再予以規(guī)制。在《刑法修正案(九)(草案)》研擬過程中，有關部門建議將網(wǎng)絡預備行為獨立入罪，以有效控制網(wǎng)絡犯罪的蔓延趨勢。經(jīng)慎重研究，立法工作機關采納上述建議，提出在刑法第二百八十七條中增加兩款作為第二款、第三款：“為實施犯罪，設立網(wǎng)站、通訊群組或者為實施犯罪，在信息網(wǎng)絡上發(fā)布銷售違禁品、傳授犯罪方法、詐騙財物等信息的，處三年以下有期徒刑或者拘役。構成第一款規(guī)定的犯罪的，依照第一款的規(guī)定處罰。”“冒用國家機關、金融機構名義實施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”對此，有關部門和專家學者基本贊同這一立法思路，認為其符合懲治網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實需要，在法理上也能站得住腳。同時，建議作進一步修改完善：(1)增加“情節(jié)嚴重”的入罪條件限制。(2)明確對實施上述行為同時構成其他犯罪的，從一重罪處斷。(3)建議通過例舉的方式明確“為實施犯罪”的具體情形，以免適用中出現(xiàn)難以證明的情形。根據(jù)上述建議，立法工作機關對方案作了進一步調整，形成草案一次審議稿第二十六條的寫法。 三、網(wǎng)絡犯罪的“分工細化”與幫助行為獨立入罪信息時代，網(wǎng)絡犯罪的一個極為重要的特點就是犯罪活動分工細化，形成利益鏈條。當前網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)分工細化的態(tài)勢，并逐步形成由各個作案環(huán)節(jié)構成的利益鏈條，這是網(wǎng)絡犯罪泛濫的主要原因之一。以危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪為例，為這類犯罪提供用于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)的程序，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算、交易服務、廣告服務、技術培訓、技術支持等幫助，通過委托其推廣軟件、投放廣告等方式向其提供資金等行為十分突出，行為人從中牟取了巨大利潤，也使得實施危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動的“技術門檻”日益降低。例如，在司法實踐中，很多實施危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動的行為人只有初中文化程度，其往往是通過購買用于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)的程序、工具或者獲取技術幫助進而實施危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的。再如，通過互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎可以發(fā)現(xiàn)，黑客培訓廣告“漫天遍野”。可以說，危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動分工細化和進而形成的利益鏈條，導致危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動迅速蔓延。 打擊網(wǎng)絡犯罪的關鍵是要斬斷利益鏈。然而，立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于利益鏈條的打擊主要靠適用共同犯罪的有關規(guī)定。需要注意的是，在網(wǎng)絡環(huán)境下，共同犯罪具有殊于傳統(tǒng)共犯的特性，亟需作出專門規(guī)制。實際上，立法已經(jīng)嘗試在這方面努力了。在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)犯罪中，提供這類犯罪工具的現(xiàn)象十分突出?！缎谭ㄐ拚?七)》在刑法第二百八十五條中增加的第三款中規(guī)定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹凇缎谭ㄐ拚?七)》的起草、修改的過程中，對于本款“明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)違法犯罪行為而為其提供程序、工具”的人，是作為實施犯罪行為的共犯還是單獨規(guī)定為犯罪進行了研究。考慮到提供實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具的行為在網(wǎng)絡犯罪中所起的重要作用和對網(wǎng)絡信息安全造成的實際危害嚴重，如果將提供者作為使用這些程序和工具進行犯罪的共犯處理，假如使用這些程序的人員實施的行為不夠刑事處罰，則無法將提供者作為共犯處理。另外，提供者通常是以層層代理的方式銷售，規(guī)模龐大，要查清每個銷售出去的程序和工具是否被用于實施網(wǎng)絡攻擊幾乎是不可能的，獲利最大的提供者很容易逃避打擊。而提供行為與使用行為相對獨立，單獨入罪，可以減少在移送起訴、審判之間的相互牽連，更有利于對此類危害社會行為的打擊。因此，《刑法修正案(七)》將本來是一個共同犯罪行為中的幫助行為獨立入罪，作為單獨的犯罪處理。[4] 不僅危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪，所有網(wǎng)絡犯罪存在的共同的問題就是形成分工合作的利益鏈條。經(jīng)研究認為，有必要將網(wǎng)絡犯罪利益鏈條中的幫助行為獨立入罪，原因如下：一是網(wǎng)絡犯罪幫助行為往往缺乏明確的主犯，難以作為共犯處理。有別于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為，由于互聯(lián)網(wǎng)的跨地域特性，網(wǎng)絡犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象，即傳統(tǒng)的共犯一般是“一對一”的關系，而網(wǎng)絡上的共犯通常是“一對多”的關系。以網(wǎng)絡賭博為例，有專門為賭博活動提供網(wǎng)站代碼、提供投注軟件、發(fā)布廣告的，按照現(xiàn)行規(guī)定，只能作為賭博罪或者開設賭場罪的共犯處理，但是銷售賭博網(wǎng)站代碼的嫌疑人往往向位于全國各地大量賭博團伙銷售賭博網(wǎng)站代碼，難以確定應當作為哪個賭博團伙的共犯，也難以查清其幫助的所有主犯。申言之，由于網(wǎng)絡犯罪的跨地域特性和分工合作特性，網(wǎng)絡犯罪利益鏈條中的幫助行為本質上是一種相對獨立的行為，應當獨立定罪。二是網(wǎng)絡犯罪幫助行為往往是網(wǎng)絡犯罪中獲利最大的環(huán)節(jié)。由于幫助對象數(shù)量很大，網(wǎng)絡犯罪幫助行為實際上成為犯罪活動獲利最大的環(huán)節(jié)。以網(wǎng)絡第三方支付平臺為例，網(wǎng)上的淫穢色情、賭博、傳銷等活動大多通過第三方支付平臺支付，很多第三方支付平臺在明知他人實施犯罪的情況下仍為其提供支付服務并從中提成獲利，就每個網(wǎng)絡淫穢色情、賭博案件而言，其獲利數(shù)額并不大，但由于其客戶數(shù)量巨大，所以，實際上第三方支付平臺成為網(wǎng)絡犯罪中獲利最大的環(huán)節(jié)之一。三是幾乎所有類別的犯罪在互聯(lián)網(wǎng)上的幫助犯都存在立法真空。過去幾年，通過修改刑法或者制定司法解釋，解決了一部分幫助犯的定罪量刑問題。但是，幾乎所有的犯罪遷移到互聯(lián)網(wǎng)上之后都存在這一問題，亟需加以規(guī)制。四是網(wǎng)絡犯罪的幫助犯是網(wǎng)絡犯罪泛濫的主要原因之一，其社會危害性往往大于網(wǎng)絡犯罪本身。當前網(wǎng)絡犯罪的分工細化、形成利益鏈條是網(wǎng)絡犯罪泛濫的主要原因。例如，銷售賭博網(wǎng)站代碼，導致大量人員可以建設賭博網(wǎng)站；銷售黑客工具，導致一般人員可以實施網(wǎng)絡攻擊破壞活動；專門為詐騙分子建設網(wǎng)站，導致網(wǎng)絡詐騙活動易于實施。傳統(tǒng)犯罪中幫助行為通常只是加速了正犯行為的發(fā)生，其危害性體現(xiàn)在正犯行為中且小于正犯行為，而在網(wǎng)絡犯罪中，幫助行為的危害性卻大于正犯行為?；谝陨显颍藢Α懊髦死糜嬎銠C網(wǎng)絡實施違法犯罪活動，而為其提供幫助”的幫助犯行為獨立入罪，以解決各類傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移并分工細化給打擊防范網(wǎng)絡犯罪帶來的困難。 在《刑法修正案(九)(草案)》研擬過程中，有關部門建議在《刑法修正案(九)》中對幫助行為獨立入罪，以有效斬斷網(wǎng)絡犯罪的利益鏈條。經(jīng)慎重研究，立法工作機關采納上述意見，提出在刑法第二百八十七條之后增加一條，作為第二百八十七條之一：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其提供信息發(fā)布平臺等技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！薄坝星翱钚袨?，同時又構成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”“單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照第一款的規(guī)定處罰?！睂Υ?，有關部門和專家學者基本贊同這一立法思路，認為其符合懲治網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實需要，在法理上也能站得住腳。同時，有關方面也提出了完善建議：(1)通過列舉的方式明確“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的具體情形，以免適用中出現(xiàn)難以證明的情形。(2)考慮到這類行為往往是網(wǎng)絡犯罪的關鍵環(huán)節(jié)，建議進一步提升本罪的法定刑配置。經(jīng)綜合研究上述意見，立法工作機關對方案作了進一步調整，形成草案一次審議稿第二十六條的寫法。 審議過程
在《刑法修正案(九)(草案)》審議和征求意見過程中，立法工作機關在草案二次審議稿中對個別表述作了調整?！缎谭ㄐ拚?/span>(九)》第二十九條在草案三次審議稿的基礎上，將罪數(shù)處斷原則和單位犯罪的條款對換順序，從而增設刑法第二百八十七條之一、之二 條文新舊對照（刪節(jié)） 司法適用 關于修正后刑法第二百八十七條之一的罪名確定，討論中形成不同意見：一種意見認為，該條規(guī)定的行為實際上是利用信息網(wǎng)絡發(fā)布違法犯罪信息的行為，建議將罪名確定為“利用網(wǎng)絡發(fā)布違法犯罪信息罪”；另一種意見認為，該條針對的不僅僅是違法發(fā)布違法犯罪信息的行為，還包括設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組等其他為利用網(wǎng)絡實施違法犯罪活動做準備的情形，故建議將罪名確定為“準備網(wǎng)絡違法犯罪活動罪”。經(jīng)研究認為，為準確反映刑法條文所規(guī)定的行為性質，將罪名初步確定為“設立非法網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布非法網(wǎng)絡信息罪”。后經(jīng)進一步研究，為使罪名盡可能精煉，《罪名補充規(guī)定(六)》將罪名確定為“非法利用信息網(wǎng)絡罪”。而修正后刑法第二百八十七條之二針對的是幫助利用信息網(wǎng)絡實施犯罪活動的情形，故《罪名補充規(guī)定(六)》將罪名確定為“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”。 關于犯罪客觀方面。非法利用信息網(wǎng)絡罪的客觀方面表現(xiàn)為利用信息網(wǎng)絡實施準備違法犯罪活動，情節(jié)嚴重的行為。計算機網(wǎng)絡的本質是信息的傳輸平臺，所有在互聯(lián)網(wǎng)上實施的犯罪活動都以在計算機網(wǎng)絡上發(fā)布信息(如發(fā)布銷售違禁品的信息)、設立網(wǎng)站(如設釣魚網(wǎng)站、傳銷網(wǎng)站)、設立通訊群組(如建設通訊群組專門交流奸淫猥褻幼女的經(jīng)驗)為前提。故而，利用信息網(wǎng)絡實施準備違法犯罪活動的行為，實質上是一種預備行為，只是基于“打早打小”的策略將其實行化。具體行為方式包括以下幾種：(1)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；(2)發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(3)為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的客觀方面表現(xiàn)為，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。具體而言，包括為建設網(wǎng)站和接入互聯(lián)網(wǎng)所需要的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道的幫助行為；為推廣網(wǎng)站擴大犯罪活動范圍所需的投放廣告行為；為實施交易所需的資金結算幫助行為；由于網(wǎng)絡犯罪的技術特性，還有為網(wǎng)絡犯罪提供技術支持和作案工具的幫助行為。 [1]參見《2015年前3月我國移動互聯(lián)網(wǎng)用戶總規(guī)模超8.99億》，載http：//www.chinabgao.com/stat/stats/41629.html，最后訪問時間：2015年8月5日。 [2]參見《“電信詐騙”現(xiàn)狀真相大調查》，載《中國信息安全》2014年第5期。 [3]參見《使用“偽基站”群發(fā)詐騙短信 兩被告人犯詐騙罪被判刑》，載《人民法院報》2014年4月23日第3版。 [4]參見黃太云：《〈刑法修正案(七)〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。 |
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