論文提要：

　　隨著房地產(chǎn)市場的升溫，各地限購、限貸等政策的出臺，以借名買房形式實(shí)際占有使用房屋的現(xiàn)象增多，因受利益驅(qū)使或個(gè)人債務(wù)問題，出名人否認(rèn)借名關(guān)系，請求確認(rèn)房屋所有權(quán)，拒絕配合借名人辦理過戶手續(xù)、擅自處理房屋或房屋被法院依法查封、執(zhí)行，此時(shí)多會(huì)引發(fā)糾紛。對借名買房糾紛，因涉及合同效力問題、物權(quán)歸屬問題，且涉及主體多樣，司法尺度難以統(tǒng)一。對借名買房問題，學(xué)者觀點(diǎn)亦差異較大，筆者認(rèn)為除對此類案件事實(shí)認(rèn)定、所涉理論問題有所爭議外，2016年3月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法解釋（一）》）第2條的不動(dòng)產(chǎn)“真實(shí)權(quán)利人”請求確認(rèn)其享有物權(quán)，應(yīng)予支持的規(guī)定，也給法律適用帶來了一些困惑。本文通過對借名買房的糾紛類型及司法處理現(xiàn)狀、借名買房合同的性質(zhì)及效力判定、借名買房的物權(quán)歸屬相關(guān)理論及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行分析，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制無效合同的適用，正確把握“登記生效主義”及“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)原則及物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，在借名合同有效的前提下，認(rèn)定出名人系所有權(quán)人，借名人不能通過物權(quán)確認(rèn)之訴變更登記，借名人可以依據(jù)借名買房合同要求出名人履行合同義務(wù)或者賠償違約損失。全文共9834字。

　　主要?jiǎng)?chuàng)新觀點(diǎn)：

　　借名買房合同應(yīng)屬無名合同。在判定借名買房合同效力時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分出名人與房屋出賣人間的外部房屋買賣合同及出名人及借名人間的內(nèi)部借名合同效力，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條第1款謹(jǐn)慎把握合同無效的認(rèn)定，限購政策不屬于法律和行政法規(guī)，不能作為合同無效的依據(jù)；但借名人違反保障房政策，借用他人名義購買經(jīng)濟(jì)適用房的合同，因損害公共利益而無效；另外借名人因逃避債務(wù)等其他非法原因，借名買房者，屬于以合法手段掩蓋非法目的的行為，借名買房合同無效。根據(jù)我國物權(quán)“登記生效主義”及“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)原則，借名買房中物權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)為物權(quán)登記人即出名人，借名人僅是基于借名合同享有債權(quán)。《物權(quán)法解釋（一）》第2條中的“真實(shí)權(quán)利人”應(yīng)指“真實(shí)物權(quán)人”，因出名人與房屋出賣人是根據(jù)真實(shí)意思表示的房屋買賣合同辦理的物權(quán)登記手續(xù)，將房屋登記到出名人名下并暫時(shí)由出名人享有物權(quán)也是借名人的意愿，故在借名買房交易中中不存在“真實(shí)物權(quán)人”與“不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載”不一致的現(xiàn)象。因此，嚴(yán)格把握合同無效的認(rèn)定，確認(rèn)物權(quán)歸屬時(shí)嚴(yán)格把握物權(quán)變動(dòng)原則及區(qū)分物權(quán)、債權(quán)概念，可以較為條理、清晰地解決借名買房糾紛。

　　以下正文：

　　一、借名買房現(xiàn)象所涉糾紛類型及司法現(xiàn)狀

　　借名買房系指房屋實(shí)際購買人（借名人）借用他人（出名人）名義購買房屋，由出名人與房屋出賣人簽訂房屋買賣合同并將房屋所有權(quán)登記在出名人名下，借名人與出名人約定房屋所有權(quán)歸借名人的行為。借名買房多存在于借名人為規(guī)避法律或者政策、逃避債務(wù)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、享受購房優(yōu)惠及規(guī)避銀行限貸條件的情型。

　?。ㄒ唬┙杳I房的糾紛類型

　　借名買房糾紛通常涉及借名人、出名人、房屋出賣人以及第三人等多方利益，既涉及買賣關(guān)系又涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬，法律關(guān)系相對比較復(fù)雜，出現(xiàn)的糾紛情形也比較特殊。

　　以下三種情形較易引發(fā)糾紛：

　　1、出名人否認(rèn)借名協(xié)議引發(fā)的房屋權(quán)屬糾紛。隨著近年來房價(jià)過快上漲，出名人出于利益動(dòng)機(jī)，否認(rèn)借名行為，拒絕履行其與借名人之間的借名合同，辯稱借名人的出資系借名人出借款項(xiàng)給出名人，用于出名人購買房屋。

　　2、出名人配偶否認(rèn)借名協(xié)議。出名人的配偶對借名行為可能并不知曉，當(dāng)出名人與借名人為履行借名協(xié)議辦理過戶手續(xù)時(shí)，出名人的配偶，以共同共有人身份請求法院撤銷借名協(xié)議，或者確認(rèn)出名人與借名人間的借名協(xié)議無效。

　　3、出名人將借名人出資購買的房屋進(jìn)行處分或該房屋被法院查封或執(zhí)行。根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)公示公信原則，出名人因系登記人被推定為房屋所有人，出名人在形式上有權(quán)利將房屋處分給第三人。出名人有到期不償還的債務(wù)情形，債權(quán)人申請法院執(zhí)行，出名人名下因借名所登記房屋被推定為出名人財(cái)產(chǎn)，法院可執(zhí)行此房產(chǎn)，從而引發(fā)借名人與出名人的糾紛。

　　當(dāng)事人的訴訟請求亦相對多樣化。既有借名人/出名人請求確認(rèn)房屋所有權(quán)的確權(quán)之訴，也有借名人/出名人請求法院判令出名人/借名人返還房屋的返還原物之訴，還有請求判定借名人與出名人簽訂的借名合同無效的合同之訴，以及請求確認(rèn)出名人與第三人間房屋買賣合同無效之訴。雖此類糾紛的訴訟請求呈現(xiàn)多樣化，但筆者認(rèn)為借名買房糾紛最主要的爭議焦點(diǎn)仍在于涉訴房屋物權(quán)歸屬的判定問題，而對于該問題的判定往往會(huì)涉及借名合同的性質(zhì)與效力、當(dāng)事人雙方舉證責(zé)任的分配以及不動(dòng)產(chǎn)登記效力等方面。

　?。ǘ┙杳I房所涉糾紛的司法處理現(xiàn)狀

　　關(guān)于借名買房引發(fā)的糾紛，法院的處理方式和審判標(biāo)準(zhǔn)大有不同，主要表現(xiàn)在合同效力認(rèn)定及物權(quán)歸屬的不統(tǒng)一。關(guān)于合同效力認(rèn)定爭議集中在借名購買經(jīng)濟(jì)適用房、借名購買限購房時(shí)的合同效力的認(rèn)定。

　　關(guān)于物權(quán)歸屬的分歧主要集中系歸物權(quán)登記人即出名人所有還是歸實(shí)際購房人即借名人所有。有判決認(rèn)為，根據(jù)借名人提交的購房款發(fā)票、房屋貸款償還憑證及出名人與借名人簽訂的借名買房協(xié)議或其他關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)歸屬約定的證據(jù)，可以證明出名人與借名人系借名買房合同關(guān)系，由借名人實(shí)際出資購買房屋并取得房屋所有權(quán)系當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，根據(jù)房屋買賣合同，雖然將房屋的所有權(quán)登記在出名人名下，但該登記的所有權(quán)歸屬并非雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，據(jù)此作出的不動(dòng)產(chǎn)登記不具有物權(quán)原因行為的基礎(chǔ)，導(dǎo)致真實(shí)所有權(quán)狀態(tài)與登記所有權(quán)狀態(tài)不一致。此時(shí)，若根據(jù)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，借名買房合同有效的情形下，借名人符合《物權(quán)法解釋（一）》第2條規(guī)定的當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符的情形，借名人應(yīng)為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，借名人請求確認(rèn)物權(quán)的，應(yīng)回歸真實(shí)權(quán)利狀態(tài)，法院應(yīng)予支持。而有的判決卻恰恰相反，認(rèn)為在借名買房過程中，出名人與房屋出賣人簽訂房屋買賣合同系雙方真實(shí)意思表示，系合法有效的，且出名人依據(jù)房屋買賣的基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行了所有權(quán)登記，因此出名人系借名所買房屋的所有權(quán)人，出名人與借名人間關(guān)于房屋所有權(quán)歸屬的約定無直接設(shè)立房屋所有權(quán)歸屬的法律效力，只能作為合同義務(wù)約束合出名人與借名人，借名人無權(quán)根據(jù)借名合同約定通過確權(quán)方式直接取得房屋所有權(quán)，因此借名人以真實(shí)權(quán)利人為名請求依據(jù)借名協(xié)議確認(rèn)物權(quán)的，法院不予支持。

　　二、借名買房合同的性質(zhì)及效力判定

　?。ㄒ唬┙杳I房合同的性質(zhì)

　　對于借名合同性質(zhì)，理論界存在“無名合同說”、“代理合同說”、“勞務(wù)契約說”（1）及“消極信托說”（2）等。在“無名合同說”中，有學(xué)者認(rèn)為借名買房合同屬無名合同中的合同聯(lián)立情形，借名買房行為包含三個(gè)合同：出名人與借名人間的借名合同，出名人與房屋出賣人間名義上的房屋買賣合同及借名人與房屋出賣人間的承載實(shí)際權(quán)利義務(wù)的房屋買賣合同?；诔雒伺c借名人間的借名合同，出名人、借名人和房屋出賣人才直接或間接地產(chǎn)生了法律關(guān)系。（3）有學(xué)者主張借名買房合同包含借名買房合同、借名登記合同、過戶房屋等一系列內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是一種混合合同。（4）我國臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)界傾向認(rèn)定借名合同屬無名合同。（5）在“代理合同說”中，有學(xué)者認(rèn)為出名人以自己名義參與到房屋買賣過程中的借名行為屬于間接代理，而在借名人以出名人的名義實(shí)施購房登記行為的情形中，借名合同產(chǎn)生直接代理的效果，出名人系被代理人，借名人系代理人。（6）有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)與房屋出賣人簽訂房屋買賣合同的相對人的不同，借名行為可分為直接借名行為和間接借名行為。直接借名行為是指借名人以出名人名義與第三人實(shí)施法律行為，此時(shí)應(yīng)依據(jù)意思自治和信賴保護(hù)原則類推適用有關(guān)表見代理的相關(guān)規(guī)定；間接借名行為中，出名人以自己的名義與第三人實(shí)施法律行為，兩者間的內(nèi)部借名約定實(shí)際上起到了委托授權(quán)的作用，實(shí)質(zhì)就是間接代理。（7）對此有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為借用他人名義實(shí)施法律行為屬于“使用他人名義實(shí)施法律行為”的一種情形，不同于“以他人名義實(shí)施法律行為”的代理行為。（8）在借名行為中，借名人故意混淆自己與出名人的身份，努力使自己表現(xiàn)為出名人，而在代理關(guān)系中，代理人通常會(huì)以明示或默示的方法向房屋出賣人表明其是代理人而并非實(shí)際意義上的結(jié)果承受人，在此過程中房屋出賣人知道或可能知道行為人并非名義載體本人。因此，二者存在著很大的效果歸屬差別，借名行為中有不少問題是不能通過類推適用代理規(guī)則進(jìn)行解決的。還有學(xué)者持借名合同屬等觀點(diǎn)。

　　筆者認(rèn)為房屋登記在出名人名下，不能與出名人的其他財(cái)產(chǎn)分離，不存在獨(dú)立于出名人個(gè)人財(cái)產(chǎn)的情形，故借名協(xié)議與信托存在區(qū)別，不能將其認(rèn)定為信托關(guān)系；在代理法律關(guān)系中，被代理人承擔(dān)因代理行為而產(chǎn)生的法律后果，而在借名買房關(guān)系中，在借名人以出名人名義實(shí)施買房行為的情形中，如果認(rèn)為是直接代理的話，那么此時(shí)借名人應(yīng)為代理人，出名人為被代理人，房屋買賣的最終法律效果應(yīng)歸屬于被代理人即出名人，但出名人與借名人簽訂借名合同的真實(shí)目的是為了使借名人實(shí)際擁有該房屋，因此不能將借名人以出名人名義實(shí)施買房的行為認(rèn)定為直接代理。另一方面，在間接代理關(guān)系中，代理人直接承擔(dān)代理的法律后果，被代理人間接承擔(dān)代理的法律后果，且我國《合同法》第 402 條、403 條的規(guī)定，被代理人可行使介入權(quán)，特定情形下被代理人也可以突破合同的相對性直接對第三人行使權(quán)利，但在房屋借名登記行為中，如果認(rèn)為出名人以自己的名義實(shí)施購房行為是間接代理的話，此時(shí)出名人為代理人，借名人為被代理人，被代理人在一定情形理應(yīng)可以行使介入權(quán)。但事實(shí)上，在借名買房過程中即使房屋出賣人知道了借名買房關(guān)系的存在，出名人與房屋出賣人所簽訂的房屋買賣合同也不能直接約束借名人與房屋出賣人。因借名人借名的原因就是借用出名人名義，故在房屋出賣人拒不出賣房屋或拒不履行合同義務(wù)時(shí)，出名人亦不能向房屋出賣人披露借名人的存在，借名人亦不能行使介入權(quán)。因此，借名合同不同于代理合同。筆者認(rèn)為勞務(wù)契約的觀點(diǎn)也并不合適，因借名買房協(xié)議的根本是要借名人擁有房屋所有權(quán)，但是我國系不動(dòng)產(chǎn)登記生效主義，因借名人本身是要通過出名人簽訂合同并進(jìn)行登記的方式來取得房屋所謂的產(chǎn)權(quán)，但出名人進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的權(quán)利，不可能通過代理關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)移到借名人身上，及借名人如突破合同相對性承擔(dān)了合同的權(quán)利和義務(wù)，即與其本身通過簽訂借名協(xié)議所達(dá)到的目的相左，借名人在借名協(xié)議實(shí)施初期，是沒有獲得登記所有權(quán)的意思表示的。故筆者認(rèn)為借名協(xié)議屬于當(dāng)事人基于意思自治原則簽訂的為實(shí)現(xiàn)預(yù)期特殊利益的合同，并非現(xiàn)行《合同法》明確規(guī)定列舉之合同類型，應(yīng)屬無名合同，且不能參照某種有名合同。筆者贊同借名合同系混合合同，對合同分析上應(yīng)分為內(nèi)部和外部合同關(guān)系。

　?。ǘ┙杳I房合同的效力認(rèn)定

　　在借名買房過程中，當(dāng)事人的借名行為在各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示下作出的。因此，在認(rèn)定借名合同效力時(shí)，應(yīng)著重考慮借名買房合同是否違反法律、行政法規(guī)或社會(huì)公共利益。關(guān)于借名買房合同的效力，主要有以下三種觀點(diǎn)：

　　第一，無效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為借名登記屬消極信托及脫法行為，借名登記契約之出名人無積極管理財(cái)產(chǎn)之義務(wù)，為對社會(huì)無益之不法行為，因此借名協(xié)議應(yīng)屬無效。（9）

　　第二，有效說。該觀點(diǎn)注重從意思自治與信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則角度來考慮借名合同的效力問題，即借名合同是否具有效力，關(guān)鍵在于出名人及借名人的合同行為是否違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或損害了社會(huì)的公共利益。（10）借名行為的是雙方基于真實(shí)意思表示而為的，出名人將自己的購房權(quán)利轉(zhuǎn)讓給借名人使用是處分自己權(quán)利的行為，法律應(yīng)允許意思自治在借名行為中的應(yīng)用。國家出臺的有關(guān)房屋限購政策，在法律效力上不屬于法律或行政法規(guī)，故不能以違反限購政策為由認(rèn)定借名買房合同無效。

　　第三，區(qū)分說。該觀點(diǎn)認(rèn)為借名買房合同的效力要根據(jù)涉案房屋的性質(zhì)區(qū)分判定。如借名買房合同所購房屋系經(jīng)濟(jì)適用房等保障房政策性房屋，該類合同違反了國家政策保障性住房的規(guī)定，損害了其他符合購買此類經(jīng)濟(jì)適用房條件人的利益，借名買房合同應(yīng)屬無效。（11）如借名登記的是普通商品房，借名行為只涉及出名人與借名人間的內(nèi)部利益，不損害社會(huì)公共利益，根據(jù)當(dāng)事人的意思自治原則，應(yīng)認(rèn)定借名買房合同有效。

　　筆者認(rèn)為，出名人與借名人借名合同系無名合同，應(yīng)當(dāng)充分尊重意思自治，根據(jù)《合同法》第52條第1款謹(jǐn)慎把握合同無效的認(rèn)定。其中“限購令”政策不屬于法律和行政法規(guī)，不能作為合同無效的依據(jù)。但若借名人違反保障房政策，借用他人名義購買經(jīng)濟(jì)適用房等保障房，違反了保障性住房建設(shè)的初衷，借名買房合同因損害公共利益而無效。另外借名人因逃避債務(wù)等其他非法原因，借用他人之名購買房屋者，屬于以合法手段掩蓋非法目的的行為，借名購房合同無效。另外，筆者認(rèn)為借名買房合同系混合合同，其是由出名人與房屋出賣人間房屋買賣合同的外部合同關(guān)系和借名人與出名人間借名合同的內(nèi)部合同關(guān)系兩部分組成，故在分析合同效力時(shí)也應(yīng)按照上述原則分別分析內(nèi)、外部合同關(guān)系效力，內(nèi)部合同效力起決定性作用。

　　三、借名買房的權(quán)屬判定

• 從我國不動(dòng)產(chǎn)“登記生效主義”角度分析

　　1、“登記”系我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的生效要件

　　根據(jù)《物權(quán)法》第 9 條的規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”在我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)因法律行為發(fā)生變動(dòng)時(shí)以登記為生效要件，即“登記生效主義”。當(dāng)物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動(dòng)時(shí)，既要有當(dāng)事人間的合意（債權(quán)行為），又要有“登記”的法定方式，兩者缺一不可，即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，故我國采用“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)模式。房屋作為不動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)變動(dòng)應(yīng)當(dāng)適用登記生效主義。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的民法問題的解析，應(yīng)時(shí)刻以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式為基礎(chǔ)分析。有觀點(diǎn)認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)源于法律行為，需要有當(dāng)事人的合意，故在判斷不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬時(shí)，登記不具有絕對效力，即使不經(jīng)登記，仍然是物權(quán)，當(dāng)當(dāng)事人間的合意與不動(dòng)產(chǎn)登記不一致時(shí)，真實(shí)權(quán)利人可依據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示請求直接確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)歸屬。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)接近于債權(quán)意思主義模式，即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以買賣等債權(quán)行為為依據(jù)，不需物權(quán)行為的“登記”生效要件，將債權(quán)行為與物權(quán)行為相混淆，與我國“債權(quán)形式主義”的物權(quán)變動(dòng)模式相左，該觀點(diǎn)錯(cuò)誤地虛化了登記作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件。

　　2、債權(quán)及物權(quán)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分

　　物權(quán)與債權(quán)緊密的聯(lián)系，二者作為民法領(lǐng)域最基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)，系相互對應(yīng)的一組權(quán)利。物權(quán)是債權(quán)存在的前提和基礎(chǔ)，債權(quán)行為的目的和結(jié)果是物權(quán)。在我國，一個(gè)完整的雙方交易行為，通常情形是先有債權(quán)合同，后為進(jìn)行登記，物權(quán)變動(dòng)之效力自然受其原因關(guān)系及債權(quán)行為之影響，還需結(jié)合登記該生效要件才能達(dá)到物權(quán)變動(dòng)的法律效果。物權(quán)系支配權(quán)，物權(quán)人不需借助他人的行為而僅依靠個(gè)人意志和行為便可對標(biāo)的物進(jìn)行占有、使用、收益或支配；債權(quán)系請求權(quán)，債權(quán)人如欲實(shí)現(xiàn)其利益，則需借助義務(wù)人的行為，由義務(wù)人履行義務(wù)間接地實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。物權(quán)的客體是“動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)”，債權(quán)的客體是“給付”。當(dāng)物權(quán)與債權(quán)并存于一物時(shí)，物權(quán)效力優(yōu)先于債權(quán)效力。

　　在借名買房行為中，不管房屋出賣人是否對借名人和出名人間的借名買房關(guān)系明知，房屋出賣人與出名人已經(jīng)達(dá)成將房屋出賣給出名人的合意，該合意系房屋出賣人與出名人的真實(shí)意思表示，房屋買賣合同依法成立。在該房屋買賣合同有效的情況下，根據(jù)此合同出名人完成了房屋產(chǎn)權(quán)登記，依法取得房屋所有權(quán)，應(yīng)系借名買房合同下的房屋的所有權(quán)人，對該房屋享有物權(quán)。雖然出名人與借名人約定房屋所有權(quán)歸借名人所有，但借名人未經(jīng)登記，僅憑借名約定不能發(fā)生物權(quán)效力，房屋所有權(quán)不能僅依借名合同轉(zhuǎn)由借名人享有，只是當(dāng)滿足合同約定的條件以及法律規(guī)定的條件時(shí)，出名人有義務(wù)配合借名人進(jìn)行房屋過戶的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，該約定僅具有債權(quán)效力。出名人因此協(xié)議對借名人負(fù)有協(xié)助辦理房屋過戶的義務(wù)，借名人系債權(quán)人，出名人系債務(wù)人，出名人無權(quán)直接依據(jù)借名買房合同請求確認(rèn)物權(quán)。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為出名人與借名人通過借名的方式購買房屋，屬隱藏行為系虛偽意思表示，通過否認(rèn)物權(quán)變動(dòng)中債的行為的真實(shí)意思表示，來論證出名人不應(yīng)當(dāng)取得物權(quán)。有學(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為虛偽表示指表意人與相對人串通，不表達(dá)內(nèi)心真實(shí)意思，假裝實(shí)施某種法律行為的意思表示。在虛偽表示中，表意人未作出真實(shí)意思表示，相對人對此明知并與其達(dá)成合意，故該意思表示在表意人及相對人間無效。但在借名買房法律關(guān)系中，借名人確有通過出名人購買房屋，并將房屋登記在出名人名下的意思表示，出名人也同意將房屋登記在自己名下，系雙方的真實(shí)意思表示，出名人也據(jù)此與房屋出賣人簽訂了房屋買賣合同，故虛偽表示不適用于借名買房合同。（12）筆者同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為借名人與出名人達(dá)成借名買房的合意即系通過將房屋登記到出名人名下的方式來購買房屋，且由出名人與房屋出賣人簽訂房屋買賣合同，均系當(dāng)事人真實(shí)意思表示。

　　3、“事實(shí)物權(quán)”理論沒有依據(jù)

　　有學(xué)者認(rèn)為在借名買房的情形下，借名人實(shí)際出資且實(shí)際使用房屋，依據(jù)借名協(xié)議，借名人已享有事實(shí)物權(quán)，故應(yīng)依法確認(rèn)其物權(quán)，認(rèn)為“事實(shí)物權(quán)”是與“法律物權(quán)”相對應(yīng)的概念?！胺晌餀?quán)”，是指通過法律規(guī)定的公示方式予以推定的物權(quán)；而事實(shí)物權(quán)是與法律物權(quán)相分離的真正物權(quán)，它是指在不存在第三人的情形下足以對抗法律物權(quán)的真正物權(quán)。借名買房關(guān)系中的借名人對房屋的所有權(quán)應(yīng)屬于符合當(dāng)事人真是意思的事實(shí)物權(quán)。在借名買房情況下，本應(yīng)當(dāng)取得法律物權(quán)的借名人通過保留物權(quán)的意思表示，指令或者委托出名人就同一房屋享有法律物權(quán)，該權(quán)利人則享有事實(shí)物權(quán)。（13）有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為在《物權(quán)法》已經(jīng)確立登記生效主義、物權(quán)法定及債權(quán)形式主義為主的物權(quán)變動(dòng)模式，所謂的“事實(shí)物權(quán)”在基于法律行以登記為生效要件的的物權(quán)變動(dòng)模式下，不具有法律上的依據(jù)。據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，在借名買房情形下，借名人要取得房屋所有權(quán)，既需要有效的原因行為，又需要登記作為生效要件，二者缺一不可，因此，所謂的“事實(shí)物權(quán)”因不具備法律規(guī)定的設(shè)立或變更物權(quán)所應(yīng)具備的生效要件而不能稱其為物權(quán)。（14）筆者同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為在審判實(shí)踐中，在判斷物權(quán)歸屬時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，把握債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。

• 對《物權(quán)法解釋（一）》第2條的“真實(shí)權(quán)利人”應(yīng)理解為“真實(shí)物權(quán)人”

　　案例：2014年9月5日，被告乙（乙方，買方）與某房地產(chǎn)開發(fā)公司（甲方，賣方）簽訂了《預(yù)售契約》購買某別墅（以下稱訴爭房屋）。2014年9月13日，原告甲（甲方）與被告乙（乙方）簽訂《協(xié)議書》約定：（1）涉案房屋系甲方的所有的住房，使用乙方名義購買，由甲方付款、管理使用；（2）乙方對涉案房屋不具有實(shí)際產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)，甲方對涉案房產(chǎn)享有產(chǎn)權(quán)。2015年6月，某房管局向乙頒發(fā)了涉案房屋的產(chǎn)權(quán)證書?，F(xiàn)雙方因房屋歸屬發(fā)生爭議，原告甲將乙訴至一審法院，請求法院判決確認(rèn)涉案房屋為其所有；被告乙否認(rèn)原告甲的訴訟請求，認(rèn)為雙方協(xié)議無效，雙方協(xié)議不能對抗被告乙已登記為產(chǎn)權(quán)人的事實(shí)。一審法院認(rèn)為《協(xié)議書》有效，但認(rèn)為根據(jù)證據(jù)，原告甲持有所交房款的發(fā)票原件，乙身份證的原件及存折原件，且能證明甲曾經(jīng)支付過上述款項(xiàng)，故一審法院認(rèn)定原告甲以被告乙名義購買房屋，并且支付了全部房款，系涉案房屋的實(shí)際購買人及實(shí)際產(chǎn)權(quán)人，判決確認(rèn)房屋歸原告甲所有。二審法院予以維持。（15）該案例用于解釋《物權(quán)法解釋（一）》第2條“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持。”中的否定不動(dòng)產(chǎn)登記簿證明力的證據(jù)應(yīng)達(dá)到“具有高度可能性”程度，也就是可以理解為在合同有效前提下的借名買房的借名人可以“真實(shí)權(quán)利人”為名，依據(jù)《物權(quán)法解釋（一）》第2條的規(guī)定提起確認(rèn)之訴，且法院應(yīng)予支持。根據(jù)筆者前文論述，恰持相反觀點(diǎn)，確認(rèn)之訴系就某種權(quán)利關(guān)系或法律關(guān)系存在與否予以確認(rèn)的訴訟，該訴不能導(dǎo)致權(quán)利的變動(dòng)，在物權(quán)確認(rèn)之訴中，請求確認(rèn)物權(quán)的，應(yīng)系已經(jīng)享有物權(quán)的權(quán)利人，依法請求確認(rèn)其物權(quán)，對未依法享有物權(quán)的人，請求確認(rèn)其應(yīng)享有物權(quán)的，不應(yīng)支持。否則，確認(rèn)之訴將導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，與確認(rèn)之訴的功能相違背。因此，確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)確認(rèn)，應(yīng)是在物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)與登記簿記載的物權(quán)狀態(tài)不一致的情形下。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法解釋（一）》第2條僅應(yīng)適用于當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載的權(quán)利人與真實(shí)物權(quán)狀態(tài)不符、該當(dāng)事人為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)物權(quán)人的情形，該情形下當(dāng)事人請求確認(rèn)物權(quán)才應(yīng)得到支持。該條中的“真實(shí)權(quán)利狀態(tài)”是與“不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載”相對應(yīng)的，而不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是物權(quán)狀態(tài)，而非債權(quán)狀態(tài)，因此該條的“真實(shí)權(quán)利狀態(tài)”只能是相對應(yīng)的“真實(shí)物權(quán)狀態(tài)”。因出名人與房屋出賣人是根據(jù)基于雙方真實(shí)意思表示所簽訂的房屋買賣合同辦理的物權(quán)登記手續(xù)，將房屋登記到出名人名下并暫時(shí)由出名人享有物權(quán)也是借名買房的手段，故在借名買賣交易中，“真實(shí)的物權(quán)狀態(tài)”與“不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載”是一致的，所謂的借名人僅享有的是對出名人的債權(quán)，借名人可以依據(jù)其與出名人間的借名買房協(xié)議待借名人具備購房資格后請求出名人協(xié)助借名人辦理房屋過戶手續(xù)，行使合同債權(quán)。

　　綜上，如借名人要求確認(rèn)其系房屋所有權(quán)人不予支持，借名人可依據(jù)其與出名人間的借名合同要求借名人履行義務(wù)，出名人拒絕履行的，借名人可依據(jù)借名買房協(xié)議要求出名人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為只要把握好物權(quán)變動(dòng)模式、物權(quán)及債權(quán)的區(qū)別，可較為清晰、條理地處理如借名買房等所謂“真實(shí)權(quán)利狀態(tài)”與“不動(dòng)產(chǎn)登記簿”不一致的問題，說理更為有據(jù)。對于出名人請求確認(rèn)房屋所有權(quán)的訴訟，因不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)已將房屋登記在出名人名下，法院沒有重新確認(rèn)出名人為所有權(quán)人必要，對該類訴訟請求，法院亦應(yīng)判駁。對于出名人以所有權(quán)人身份主張返還房屋的，因?yàn)榉课萆担p方利益嚴(yán)重失衡，在出名人及借名人就房屋增值部分處理完畢之前，法院應(yīng)不宜判決雙方互返還財(cái)物，而應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)狀。

　　（1）卓心雅  ：《論不動(dòng)產(chǎn)借名登記契約—以所有權(quán)歸屬為中心》，載《法學(xué)新論》  2011 年總第 33 期，

　　第 93 頁。

　　（2）謝哲勝：《消極信托和借名登記形同脫法行為——實(shí)務(wù)相關(guān)判決評釋》，載《月旦法學(xué)雜志》2006

　　年 132 期，第 192  頁。

　　（3）馬強(qiáng)：《借名購房案件所涉問題之研究》，載《政治與法律》，2014年第7期，第20頁。

　　（4）馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014年第6期，第140頁。

　　（5）林誠二：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記之實(shí)與虛——以我國臺灣地區(qū)借名登記契約之相關(guān)問題為說明》，

　　載《北方法學(xué)》2014 年第 1 期，第 8 頁。

　　（6）李德通：《規(guī)避限購令之借名購房行為的性質(zhì)與效力探討》，載《法治與研究》2012年第4期，第90頁。

　　（7）冉克平：《論借名實(shí)施法律行為的效果》，載《法學(xué)》2014年第2期，第81頁。

　　（8）楊代雄：《使用他人名義實(shí)施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實(shí)”》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第90頁。

　　（9）謝哲勝：《消極信托和借名登記形同脫法行為——實(shí)務(wù)相關(guān)判決評釋》，載《月旦法學(xué)雜志》2006

　　年 132 期，第 194 頁。

　　（10）冉克平：《論借名實(shí)施法律行為的效果》，載《法學(xué)》2014 年第 2 期，第 89 頁。

　　（11）武魯華：《借名購買經(jīng)濟(jì)適用房法律問題之研究》，載《法制與社會(huì)》2013 年第 10 期，第 101 頁。

　　（12）司偉：《論不動(dòng)產(chǎn)登記與權(quán)屬確認(rèn)—兼論對<物權(quán)法司法解釋一>第2條的理解》，載《法律適用》第5期，第19頁。

　　（13）孫憲忠、常鵬翱：“論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分”，載《法學(xué)研究》2001年第5期。

　　（14）司偉：《論不動(dòng)產(chǎn)登記與權(quán)屬確認(rèn)—兼論對<物權(quán)法司法解釋一>第2條的理解》，載《法律適用》第5期，第20頁。

　　（15）杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社 2016 年版，第 76-77 頁。