《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》逐條解讀

第十九條

本條是關(guān)于建設(shè)工程價款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)或者依據(jù)的規(guī)定。前兩款規(guī)定與原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔２００４〕１４號，簡稱原司法解釋一）第十六條前兩款規(guī)定相同。而第三款則改變原司法解釋一第十六條第三款關(guān)于參照無效施工合同情形下，對不合格工程修復(fù)費用及相關(guān)損失的處理規(guī)定。

建設(shè)工程價款結(jié)算糾紛是工程實務(wù)及司法實踐中最為常見的工程爭議類型。而發(fā)承包雙方就工程價款結(jié)算可能涉及到的計價標(biāo)準(zhǔn)、計價方法、結(jié)算范圍、工程量及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的變更和調(diào)整以及質(zhì)量不合格工程的處理等問題往往是爭議的焦點問題。為此，要正確理解本條規(guī)定，并注意把握本條三款的以下幾層含義：

一、對于工程計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法的問題，要充分尊重發(fā)承包雙方當(dāng)事人的合同約定。如果施工合同對工程價款結(jié)算的計價標(biāo)準(zhǔn)和計價方法有明確約定的，約定優(yōu)先。

工程造價的計算包括工程計量和工程計價兩個要素。工程計量工作包括工程項目的劃分和工程量的計算，其中工程項目的劃分可按定額劃分項目或者按清單計量規(guī)范劃分項目；工程量的計算則相應(yīng)地按定額規(guī)定的計算規(guī)則、按專業(yè)工程量計算規(guī)范規(guī)定的計算規(guī)則以及按施工圖和施工組織設(shè)計對分項工程量的計算等方式。工程計價則包括工程單價的確定和工程總價的計算兩個步驟，計價的方法也有固定價、可調(diào)價及成本加酬金等不同方式，其中固定價還可分為固定單價和固定總價兩種計價方法。但是，無論采用哪種計量和計價方式，只有在量、價均已確定的情況下，一項建設(shè)工程的造價才能夠得以最終確定。本條所稱的“計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法”是一種概括性的表述，系指工程的計量規(guī)則和方法、工程單價或總價的確定依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)等諸如此類的問題。

我國建筑行業(yè)發(fā)展到今天，工程計量和計價標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定和方法很多，包括工程計價活動的相關(guān)規(guī)章規(guī)程、工程量清單計價和計量規(guī)范、國家和地方制定的相關(guān)工程定額以及項目所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的相關(guān)造價信息等等，可謂漢牛充棟。項目施工的計量和計價方法需要由發(fā)承包雙方在項目招投標(biāo)或合同磋商的基礎(chǔ)上進(jìn)行明確、具體的約定，這也是發(fā)承包雙方在建設(shè)工程施工合同中的價格和結(jié)算條款的關(guān)鍵的實質(zhì)性內(nèi)容之一，如果約定不清，很容易導(dǎo)致工程結(jié)算糾紛。建筑法等法律法規(guī)及建設(shè)行政主管部門有關(guān)工程造價管理的規(guī)范性文件中對此早有規(guī)定。

鑒于建設(shè)工程施工合同的簽訂和履行是作為平等主體的發(fā)承包雙方之間的民商事法律行為，司法解釋基于當(dāng)事人意思自治、契約自由、誠實信用等民商法原則出發(fā)，強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人對工程計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法的約定，對司法實踐中有關(guān)工程糾紛解決思路具有重要的指導(dǎo)意義。

二、發(fā)承包人對于履約過程中因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化而導(dǎo)致工程價款結(jié)算發(fā)生的爭議，雙方應(yīng)當(dāng)首先就爭議部分的工程價款結(jié)算問題進(jìn)行協(xié)商。如果協(xié)商不成，該爭議部分的工程價款可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法進(jìn)行結(jié)算。

建設(shè)工程項目通常具有投資規(guī)模大、設(shè)計和施工環(huán)節(jié)多、建設(shè)周期長、技術(shù)和工藝復(fù)雜程度不一等特點，因此，在項目履約過程中，因各種原因出現(xiàn)的現(xiàn)場變更、設(shè)計變更以及發(fā)包人就某一單項工程或單位工程的質(zhì)量要求和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行變更，屬于工程實務(wù)中司空見慣的現(xiàn)象，甚至可以說任何一個具有一定規(guī)模的工程項目都會存在一定數(shù)量的工程變更。如果該等工程變更已經(jīng)或必然導(dǎo)致施工工程量增減以及工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高或降低，而且依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，需要對相應(yīng)工程造價進(jìn)行調(diào)整，則同樣涉及計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法以及工程價款的確定和調(diào)整問題，否則，很難保證發(fā)承包雙方利益的平衡。但如何調(diào)整，是一個有關(guān)工程計價調(diào)整的現(xiàn)實問題。本條第二款對于這個問題提出了兩步走的解決思路或稱裁判建議。

首先，由發(fā)承包雙方進(jìn)行協(xié)商，因為協(xié)商是解決問題的最有效、最直接的辦法。

既然是協(xié)商，必然要有雙方均能夠接受的協(xié)商的基礎(chǔ)或處理依據(jù)，合同中關(guān)于計價標(biāo)準(zhǔn)和計價方式的約定通常是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，無疑是最適合的協(xié)商基礎(chǔ)。如果雙方于施工合同中有相關(guān)約定或者可參照適用的處理方法，可直接作為雙方協(xié)商的依據(jù)；如果沒有可適用或可參照適用的合同約定，那么，與工程計價相關(guān)的法律和司法解釋、規(guī)范性文件、國家標(biāo)準(zhǔn)以及工程交易慣例等等，未嘗不可以作為雙方協(xié)商和談判的基礎(chǔ)。

例如，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500—2013）9.3.1條規(guī)定，“工程變更引起已標(biāo)價工程量清單項目或其工程數(shù)量發(fā)生變化，應(yīng)按照下列規(guī)定調(diào)整：1.已標(biāo)價工程量清單中有適用于變更工程項目的，采用該項目的單價；但當(dāng)工程變更導(dǎo)致該清單項目的工程數(shù)量發(fā)生變化，且工程量偏差超過15%，此時，該項目單價的調(diào)整應(yīng)按照本規(guī)范第 9.6.2條的規(guī)定調(diào)整。2.已標(biāo)價工程量清單中沒有適用、但有類似于變更工程項目的，可在合理范圍內(nèi)參照類似項目的單價；3.已標(biāo)價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目的，由承包人根據(jù)變更工程資料、計量規(guī)則和計價辦法、工程造價管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的信息價格和承包人報價浮動率提出變更工程項目的單價，報發(fā)包人確認(rèn)后調(diào)整。4.已標(biāo)價工程量清單中沒有適用也沒有類似于變更工程項目，且工程造價管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的信息價格缺價的，由承包人根據(jù)變更工程資料、計量規(guī)則、計價辦法和通過市場調(diào)查等取得有合法依據(jù)的市場價格提出變更工程項目的單價，報發(fā)包人確認(rèn)后調(diào)整”《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（2013/2017版本）第10條也有類似規(guī)定。

諸如上述建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范，建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款的相關(guān)規(guī)定，屬于國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)慣例，對發(fā)承包雙方對工程變更計價的協(xié)商，具有一定的參考價值和指導(dǎo)意義。

其次，如果雙方就工程變更計價調(diào)整問題協(xié)商不成，本條司法解釋同時也提出了相應(yīng)的處理建議——可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

我們注意司法解釋于該處用了“可以參照”的字眼，沒有采用“應(yīng)當(dāng)參照”等帶有明顯確定性的詞語，從文義理解和立法目的兩方面，大致可做兩層意思的理解：

其一，為當(dāng)事人或包括人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)在內(nèi)的爭議解決機(jī)構(gòu)或組織提供一種處理因變更引起的工程計價爭議的建議性解決方案；

其二，不排除有授意人民法院“參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”的自由裁量權(quán)的意思。而且我們甚至可以預(yù)料到此后法院或仲裁機(jī)構(gòu)直接以項目當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)，對工程變更引起的結(jié)算爭議徑行裁判的現(xiàn)實可能性。

但筆者認(rèn)為，該規(guī)定無論從實務(wù)可操作性還是當(dāng)事人利益平衡保護(hù)的維度，都值得商榷。理由如下：

一方面，所謂“當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)”指代不明，標(biāo)準(zhǔn)不一，如何選擇，如何參照，都可能會給實務(wù)操作帶來不確定性，甚至是混亂。而且當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門是否制定有現(xiàn)行有效的、可以準(zhǔn)確參照適用的計價標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)定，尚未可知。

另一方面，參照“當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”有可能偏離當(dāng)事人的真實意思，進(jìn)而難以公平、合理地解決爭端并平衡保護(hù)發(fā)承包雙方利益。

《民法典》第五百一十條規(guī)定，“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”；第五百一十一條規(guī)定，“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定（指按補(bǔ)充協(xié)議——合同相關(guān)條款——交易習(xí)慣的適用順序依次確定）仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行”。由上述規(guī)定可知，發(fā)承包雙方對工程計價協(xié)商不成的，應(yīng)首先按照合同相關(guān)約定或交易習(xí)慣處理，其次是按照訂立合同時履行地的市場價格履行，而參照政府指導(dǎo)價只是在法律有明確規(guī)定或強(qiáng)制性要求的情況下，才得以適用。可見，本款規(guī)定“當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”與原合同法及民法典的規(guī)定并不一致，有可能會不當(dāng)干預(yù)合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。

舉例說明，如果發(fā)承包雙方對工程變更導(dǎo)致的工程計價問題協(xié)商未成，但雙方關(guān)于工程變更計價標(biāo)準(zhǔn)或方法的真實意思或者相關(guān)約定比較明確或者可以探究的，在此情況下，裁判機(jī)關(guān)或鑒定機(jī)構(gòu)則不應(yīng)當(dāng)粗暴地干預(yù)當(dāng)事人的真實意思而另行參照建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款，否則，必然造成一方當(dāng)事人的利益失衡。例如，在合同約定采用工程量清單計價方式的情況下，雙方僅是對工程變更部分的項目特征、工程量以及調(diào)價機(jī)制存有爭議，導(dǎo)致工程變更部分的價款結(jié)算協(xié)商未果，更應(yīng)當(dāng)尊重雙方約定的清單計價方式，參照清單內(nèi)已有或相近的項目進(jìn)行計量和計價，而不是忽略當(dāng)事人的合同約定，另行參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門制定的其計價標(biāo)準(zhǔn)和方式評定工程造價，比如參照工程消耗量定額和下浮率等指標(biāo)進(jìn)行結(jié)算。對于該等情況，工程量清單計價規(guī)范或者建設(shè)工程施工合同示范文本的相關(guān)規(guī)定更能體現(xiàn)當(dāng)事人的真意和利益的平等保護(hù)。

三、對于建設(shè)工程施工合同有效，但工程經(jīng)竣工驗收不合格，則承包人履行施工合同不符合約定，應(yīng)按照民法典合同編關(guān)于違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，由承包人承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

本款是關(guān)于建設(shè)工程竣工驗收質(zhì)量不合格應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任的規(guī)定。承包人按照建設(shè)工程施工合同的約定的工期、工程承包范圍和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，交付經(jīng)竣工驗收合格的工程成果是其合同主要義務(wù)。如果因承包人原因工程竣工驗收不合格，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，對此實務(wù)中也不存在任何爭議。

但筆者認(rèn)為，本款似乎與前兩款并無文義和邏輯上聯(lián)系，新的司法解釋單列本款略顯多余。

僅就本款內(nèi)容而言，實際上是回歸合同法的基本原理，改變原司法解釋一第十六條第三款關(guān)于參照無效施工合同情形下，對不合格工程經(jīng)修復(fù)后的修復(fù)費用承擔(dān)以及修復(fù)后仍不合格情形下工程價款不予結(jié)算以及工程不合格的損失承擔(dān)問題的處理規(guī)定，依照民法典合同編違約責(zé)任的規(guī)定，由承包人承擔(dān)違約責(zé)任，無論從債法基本原理的一致性角度，還是民法典體系嚴(yán)謹(jǐn)性角度而言，都是立法技術(shù)上的一大進(jìn)步。

    湖北遠(yuǎn)大建設(shè)集團(tuán)有限公司、青海三工置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

（2020）最高法民終1122號

裁判要旨：