如何認(rèn)定除名股東的實(shí)體要件和程序要件

1、凱發(fā)公司2007年12月注冊(cè)資本增加至6500萬元，新增股東李某。2008年1月3日增加。

2、2008年1月4日，會(huì)計(jì)師事務(wù)所確認(rèn)：凱發(fā)公司收到張某繳納注冊(cè)資本3500萬元。

3、2008年1月7日，凱發(fā)公司通過銀行匯款1700萬元給建國公司，匯款1800萬元給福日公司。

4、2010年6月30日，凱發(fā)公司分別為上述兩公司出具收款收據(jù)，金額分別為1700萬元、1800萬元，但沒有證據(jù)證明上述兩公司實(shí)際支付相應(yīng)款項(xiàng)。

5、2015年10月28日，凱發(fā)公司向張某送達(dá)《催告返還抽逃出資函》。

6、2015年11月27日，凱發(fā)公司召開股東會(huì)，股東臧某等參加會(huì)議，李某、張某未到會(huì)，參加會(huì)議的股東持股比例共計(jì)30%。會(huì)議通過解除張某股東資格的決議。

在無任何正當(dāng)事由的情況下，將認(rèn)繳的全部出資經(jīng)驗(yàn)資后又全部轉(zhuǎn)出的行為，屬于“公司法司法解釋三”第十二條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為”。就此該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為抽逃全部出資。盡管該行為通常具有隱蔽性，比如以所謂借款的方式、以所謂業(yè)務(wù)往來的方式，但該等行為的正當(dāng)性、合法性、合理性均需要被除名股東予以證明，證明不了則可以認(rèn)定為抽逃出資，抽逃的出資達(dá)到全部出資的程度，就可以依據(jù)公司法司法解釋三將該股東除名。

股權(quán)來自于出資，在抽逃全部出資的情況下，該股東就不應(yīng)享有股權(quán)，自然也不享有表決權(quán)；而除名權(quán)是形成權(quán)，在符合一定條件下，公司即享有單方面解除未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資股東的股東資格的權(quán)利。因此，擬被除名股東對(duì)除名決議不享有表決權(quán)。

除名股東屬于公司的重大事項(xiàng)，系股東之間的調(diào)整權(quán)利義務(wù)的行為，不是公司的日常經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，故應(yīng)由股東會(huì)決議，決議過程應(yīng)符合公司法以及公司章程的要求，以除被除名股東外的其他股東三分之二以上多數(shù)決議。

本案歷經(jīng)一審、二審至再審，一審及二審均從實(shí)體對(duì)除名的有效性做出了判斷，但忽略了決議程序上的瑕疵。再審就認(rèn)為，一審、二審在實(shí)體的判斷是正確的，但由于決議未達(dá)法定表決權(quán)比例，該決議是不成立的。因此，對(duì)于股東除名決議，處理在實(shí)體上要收集、保留相關(guān)抽逃全部出資的證據(jù)外，在程序上，公司還應(yīng)注意表決事項(xiàng)的安排，尤其是要注意表決權(quán)比例要符合公司法的規(guī)定。對(duì)于，除名兩個(gè)或兩個(gè)以上股東，可以分別對(duì)應(yīng)召開股東會(huì)，以確保不損害其他股東的表決權(quán)，避免出現(xiàn)本案中的情形。僅就預(yù)防被除名的風(fēng)險(xiǎn)而言，對(duì)于投資人來說，可以將股權(quán)分由多公司分別持有，與公司的資金往來，都作明確的記載，規(guī)范各種往來行為，避免出現(xiàn)被認(rèn)定為抽逃出資甚至抽逃全部出資。

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》

第十二條 公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：

　?。ㄒ唬⒊鲑Y款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；

　?。ǘ┩ㄟ^虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；

　?。ㄈ┲谱魈摷儇?cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；

　?。ㄋ模├藐P(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；

　?。ㄎ澹┢渌唇?jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。

第十七條 有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格，該股東請(qǐng)求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持。

根據(jù)“公司法司法解釋三”第十七條之規(guī)定，以股東會(huì)決議方式解除股東資格需要具備以下要件：一是股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資；二是經(jīng)公司催告繳納或者返還，在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資?，F(xiàn)分述如下：

一是關(guān)于張某是否抽逃全部出資問題。本案中，各方當(dāng)事人對(duì)張某完成驗(yàn)資后將全部資金轉(zhuǎn)走這一事實(shí)并無爭(zhēng)議， 本案中，張某的出資額與其轉(zhuǎn)走的數(shù)額完全一致，均為3500萬元；該筆款項(xiàng)盡管在公司賬簿表現(xiàn)為“應(yīng)收款”，但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百九十七條之規(guī)定，除自然人借貸外，借款合同一般采書面形式，而張某并未提供書面的借款合同；借款合同一般都會(huì)約定還款期限，本案中張某于2008年1月7日將款項(xiàng)轉(zhuǎn)走后，在長(zhǎng)達(dá)十幾年的時(shí)間內(nèi)仍未歸還；借款合同通常都會(huì)約定利息，但本案中未見任何有關(guān)利息的約定；一筆數(shù)額如此巨大的款項(xiàng)從公司賬戶中被轉(zhuǎn)走，如果是正常借貸，一般應(yīng)該由董事會(huì)或者股東會(huì)決議，而本案中并無任何針對(duì)借款行為的相關(guān)決議。綜合前述事實(shí)，張某有關(guān)該筆款項(xiàng)系其對(duì)凱發(fā)公司的負(fù)債的主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。張某在無任何正當(dāng)事由的情況下，將其認(rèn)繳的全部出資經(jīng)驗(yàn)資后又全部轉(zhuǎn)出的行為，屬于“公司法司法解釋三”第十二條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為”。就此而言，原審判決認(rèn)定其抽逃全部出資并無不當(dāng)。

張某主張，其已經(jīng)歸還凱發(fā)公司850萬元，該事實(shí)表明其與凱發(fā)公司之間存在借款合同關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)為其不存在抽逃出資的情形。根據(jù)查明的事實(shí)，集力公司、建國公司與中騰公司先是簽訂“三方協(xié)議”，決定聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，隨后就有了李某、張某對(duì)由集力公司分立出來的意在承接案涉房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的凱發(fā)公司的增資擴(kuò)股行為，而增資人恰恰是中騰公司與建國公司的法定代表人張某、李某，增資的比例也與“三方協(xié)議”約定的比例一致。在相關(guān)當(dāng)事人之間既存在增資擴(kuò)股行為，其所代表的公司又合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的情況下，僅憑張某向凱發(fā)公司轉(zhuǎn)入850萬元這一事實(shí)，尚難以認(rèn)定該筆款項(xiàng)就是張某歸還凱發(fā)公司的借款。就此而言，原審判決未支持張某有關(guān)該筆款項(xiàng)系借款的主張亦無不當(dāng)。

二是關(guān)于是否依法催告問題。在股東抽逃全部出資的情況下，公司要想以股東會(huì)決議方式解除股東資格，還要催告股東返還抽逃的出資，并給其合理的期限。本案中，凱發(fā)公司先后通過手機(jī)短信、特快專遞以及在相關(guān)媒體刊載公告等方式向張某發(fā)送《催告返還抽逃出資函》，盡管沒有直接證據(jù)證明張某收到了前述函件，給其預(yù)留的5天還款期限也難謂合理。但考慮到畢竟是張某抽逃出資在先，且凱發(fā)公司早在2014年就曾通過召開股東會(huì)決議方式解除張某的股東資格，張某通過訴訟方式撤銷了該股東會(huì)決議，由此可以證明張某對(duì)凱發(fā)公司要求其返還出資并在其未及時(shí)返還情況下決議將其除名是知道的。在此情況下，對(duì)催告是否合法不宜過苛，故原審法院認(rèn)為凱發(fā)公司已經(jīng)履行合法的催告程序并無不當(dāng)。

二、關(guān)于案涉股東會(huì)決議是否符合公司法以及公司章程規(guī)定的問題。

公司以股東會(huì)決議方式解除股東資格，除了需要具備“公司法司法解釋三”第十八條規(guī)定的特別條件外，還需要符合公司法以及公司章程有關(guān)股東會(huì)決議程序的要求。案涉股東會(huì)決議除了解除張某、李某的股東資格外，還有增資的內(nèi)容，根據(jù)凱發(fā)公司的章程以及《中華人民共和國公司法》第四十三條第二款的規(guī)定，該決議只有經(jīng)代表三分之二以上有表決權(quán)的股東通過才合法有效，而這又涉及被除名的股東是否享有表決權(quán)這一問題。本院認(rèn)為，被除名的股東不享有表決權(quán)，主要理由為：一是股權(quán)來自于出資，在擬被除名股東沒有任何出資或者抽逃全部出資的情況下，其不應(yīng)享有股權(quán)，自然也不享有表決權(quán)；二是除名權(quán)是形成權(quán)，在符合一定條件下，公司即享有單方面解除未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資股東的股東資格的權(quán)利。如果認(rèn)為被除名的大股東仍然享有表決權(quán)的話，那么“公司法司法解釋三”第十七條的規(guī)定將會(huì)被虛置，失去其意義。故張某不享有表決權(quán)。

本案中，凱發(fā)公司股東會(huì)決議的第一項(xiàng)內(nèi)容就是解除張某的股東資格。鑒于被除名股東張某不享有表決權(quán)，該項(xiàng)決議應(yīng)由剩余65%表決權(quán)的三分之二以上表決權(quán)多數(shù)通過才合法有效。而在決議解除張某的股東資格時(shí)，李某尚未被除名，屬于有表決權(quán)的股東。但李某既未參加此次股東會(huì)并行使表決權(quán)，亦未委托他人代為行使所持的35%表決權(quán)。原審在李某未參加股東會(huì)決議，亦未查明李某是否存在抽逃出資且公司是否履行了法定的催收及通知程序的情況下，直接排除了李某的表決權(quán)，認(rèn)定股東會(huì)決議僅有代表30%表決權(quán)的股東通過仍屬合法有效，確有錯(cuò)誤。在此情形下，關(guān)于解除張某股東資格的股東會(huì)決議僅有30%表決權(quán)的股東通過，未達(dá)到法定表決權(quán)比例，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第五條之規(guī)定，案涉股東會(huì)決議不成立。

此外，臧某還請(qǐng)求確認(rèn)張某抽逃出資，以及張某對(duì)于解除其股東資格的股東會(huì)決議不享有表決權(quán)。本院認(rèn)為，當(dāng)事人只能針對(duì)法律關(guān)系提出確認(rèn)之訴，而不能要求對(duì)某一事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)，或者對(duì)某一法律適用問題進(jìn)行確認(rèn)。鑒于臧某的這兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，前者屬于對(duì)事實(shí)的確認(rèn)，后者則涉及法律適用問題，均不屬于確認(rèn)之訴的審理對(duì)象，故對(duì)這兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，本院不予審理。

案例索引：最高人民法院（2018）最高法民再328號(hào)