摘要：利用他人付款二維碼侵財案件在司法實(shí)務(wù)處理中的問題在于：統(tǒng)一以盜竊罪論處的解決方案未考慮到案件的類型化特質(zhì)；以騙取手段為由定性詐騙罪的判決結(jié)論難言合理；利用他人付款二維碼提現(xiàn)的行為能否被認(rèn)定為冒用他人身份的詐騙。根據(jù)是否介入提現(xiàn)行為，可將利用他人付款二維碼侵財案件作類型化處理，分為介入提現(xiàn)型與直接掃取型兩類。司法實(shí)務(wù)中將前者認(rèn)定為盜竊罪或詐騙罪的理由均屬不當(dāng)。一方面，在此以財產(chǎn)性利益盜竊進(jìn)行說理將面臨諸多爭議；另一方面，以騙取手段認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪既遂將會在直接性要件以及財產(chǎn)損失的判斷上面臨質(zhì)疑。而認(rèn)定后者構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論尚需論證。在介入提現(xiàn)型案件中，行為人使用他人付款二維碼提現(xiàn)等同于冒用他人身份的詐騙。實(shí)際的受騙對象為第三方支付平臺背后的自然人設(shè)置者，從而形成三角詐騙結(jié)構(gòu)?！邦A(yù)設(shè)同意”理論不僅能夠說明第三方支付平臺的處分權(quán)限以及處分行為，也能夠說明被騙人錯誤認(rèn)識的表現(xiàn)形式。

關(guān)鍵詞：付款二維碼；第三方支付平臺；打破占有；預(yù)設(shè)同意理論；錯誤認(rèn)識

作者：李淼，清華大學(xué)法學(xué)院博士，清華大學(xué)中國司法研究中心研究人員，研究方向：刑法學(xué)

一、 實(shí)務(wù)案件的類型化檢視

二、 實(shí)務(wù)觀點(diǎn)的批判性展開

三、 本文解決方案的詮釋及證成

四、 結(jié)論

與二維碼有關(guān)的收支方式屬于典型的新型支付方式，由于其中涉及虛擬財產(chǎn)與數(shù)字產(chǎn)品的結(jié)合，關(guān)于對利用二維碼實(shí)施的侵財行為如何準(zhǔn)確定性的問題，對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪理論提出了全新的挑戰(zhàn)。例如，以“偷換二維碼案”為代表的典型案例所引發(fā)的理論探討層出不窮，其中的主要爭議點(diǎn)仍在于對盜竊罪與詐騙罪（包含作為特殊法條存在的信用卡詐騙罪）的定性界分。事實(shí)上，涉二維碼的新型侵財案件中的二維碼其實(shí)包括兩種類型：收款二維碼和付款二維碼。上述的“偷換二維碼案”即調(diào)換他人在微信、支付寶等第三方支付平臺支持下設(shè)置的收款二維碼，屬于利用他人收款二維碼實(shí)施的侵財行為。相較于收款二維碼，利用付款二維碼實(shí)施的侵財行為在行為模式與操作特點(diǎn)上與其完全不同，其最為突出的特點(diǎn)在于“免密性”，交易雙方進(jìn)行交易時無須輸入密碼驗(yàn)證即可完成交易。然而，學(xué)界面對上述兩種類型的新型侵財案件的態(tài)度截然相反，在利用收款二維碼侵財案件的討論上積攢了諸多研究論文，而在有關(guān)利用他人付款二維碼侵財案件的探討上卻處于與實(shí)務(wù)界近乎“脫節(jié)”的狀態(tài)。概言之，目前學(xué)界尚未對利用他人付款二維碼的侵財案件形成集中討論，更不存在通說觀點(diǎn)，而在實(shí)務(wù)界中則已經(jīng)就此類案件提出了相應(yīng)的解決方案，主張對其均應(yīng)論以盜竊罪。但是，這樣的處理方案存在如下的問題：一是利用他人付款二維碼實(shí)施的侵財案件在行為方式上呈現(xiàn)類型化的特征，故能否以盜竊罪作“一刀切”式的定性顯然無法一概而論；二是關(guān)于財產(chǎn)性利益盜竊的問題在學(xué)理上并非毫無爭議，如果認(rèn)為利用他人付款二維碼侵財行為應(yīng)論以盜竊罪，則必然需要直面上述爭議；三是司法實(shí)踐中不乏以詐騙罪定性的判決案例，有必要考察這類判決的定罪理由，用以思考其裁判說理是否存在合理之處?；谏鲜鰡栴}意識，筆者擬結(jié)合相關(guān)案件的司法裁判文書，對實(shí)務(wù)中存在的問題進(jìn)行梳理、檢視，進(jìn)而在學(xué)理上針對性地提出合理可行的解決方案。

本文的研究素材源自中國裁判文書網(wǎng)，通過輸入“付款二維碼”及“盜竊罪”兩組關(guān)鍵詞，將“刑事案由”及“裁判文書”作為過濾條件，以2020年12月15日作為搜索的截止日期，可得相關(guān)裁判文書196份，而在保持上述關(guān)鍵詞、過濾條件大體不變的基礎(chǔ)上將其中的“盜竊罪”替換為“詐騙罪”，再次搜索共獲取裁判文書461份。不過，在上述一共657份裁判文書中，有相當(dāng)一部分案件僅將付款二維碼作為輔助的收支工具加以使用，因此，需要對上述的裁判文書進(jìn)行選擇限定，亦即本文所探討的利用他人付款二維碼侵財案件，要求行為人必須利用付款二維碼的免密性功能，將付款二維碼作為直接工具實(shí)施侵財行為。在這一前提下，經(jīng)篩選共得出符合條件的裁判文書107份，下文也將就這107份裁判文書展開分析。

（一） 利用他人付款二維碼侵財案件的類型化

為使實(shí)務(wù)處理的爭議點(diǎn)能夠被聚焦，根據(jù)行為人利用他人付款二維碼實(shí)現(xiàn)侵財?shù)男袨榉绞讲煌?，可以?07份裁判文書中的案件區(qū)分為如下兩種類型：

第一種是行為人以盜取、拾取或騙取等方式獲得他人手機(jī)或付款二維碼，之后通過消費(fèi)或自行掃取等方式掃取付款二維碼進(jìn)行提現(xiàn)，造成被害人財產(chǎn)的損失。由于此種類型案件中的行為人在獲得他人付款二維碼后，欲實(shí)現(xiàn)侵財尚需介入其進(jìn)一步的提現(xiàn)行為，故本文將該種類型稱為“介入提現(xiàn)型”。關(guān)于介入提現(xiàn)型案件的裁判文書共計105份，其中78份裁判文書將此種類型的案件認(rèn)定為盜竊罪，27份裁判文書將之認(rèn)定為詐騙罪。

對“介入提現(xiàn)型”案件的105份裁判文書，可以按照行為人獲取付款二維碼的行為手段進(jìn)一步歸類。其中以拾取或竊取手段獲得他人付款二維碼的裁判文書共計54份，均被認(rèn)定為盜竊罪。拾取手段的典型案件如“鄒陽坤盜竊案”：被告人鄒陽坤通過撿到被害人陳某某遺失的手機(jī)，至超市以掃碼器掃微信付款碼的方式，用該手機(jī)微信錢包中的零錢進(jìn)行消費(fèi)。本案主審法院經(jīng)審理后認(rèn)定被告人鄒陽坤構(gòu)成盜竊罪。竊取手段的典型案件如“鐘周祥盜竊案”：被告人鐘周祥乘被害人王某某熟睡之機(jī)，伸手扒竊其放在身邊桌面上的手機(jī)，之后前往當(dāng)?shù)氐纳痰?，使用王某某手機(jī)微信上的付款二維碼進(jìn)行消費(fèi)造成被害人財產(chǎn)損失，主審法院將其認(rèn)定為盜竊罪。

而以騙取手段獲得他人付款二維碼的裁判文書共計51份，其中定性為詐騙罪的為27份，認(rèn)定為盜竊罪的為24份。定性為詐騙罪的有“袁煥林詐騙案”：陳某和被告人袁煥林謊稱支付傭金找人刷單，騙得被害人楊某1、熊某某、譚某、劉某等人的支付寶付款碼，并將付款碼發(fā)送給“掃碼人”使用專業(yè)掃碼工具將財產(chǎn)轉(zhuǎn)出。最終主審法院認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪定性為盜竊罪的有“黃金柳盜竊案”：黃金柳等人合謀騙取被害人支付寶、微信付款碼后，利用“超盟商家助手”“樂刷”“財寶通”等軟件將被害人支付寶、微信中余額轉(zhuǎn)出。本案被主審法院認(rèn)定為盜竊罪。

第二種是行為人在被害人打開付款二維碼時，趁其不備直接掃取付款二維碼造成財產(chǎn)損失，其中無須介入行為人進(jìn)一步的提現(xiàn)行為，故本文將該種類型稱為“直接掃取型”。而直接掃取型案件的裁判文書共計2份，均以盜竊罪認(rèn)定。典型案件如“周英俊盜竊案”：被告人周英俊多次到某商場的收銀臺附近，趁被害人不備，用手機(jī)軟件掃描被害人支付寶付款碼，將其賬戶中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)走。經(jīng)法院審理后認(rèn)定，被告人周英俊以非法占有為目的，采取秘密手段多次盜竊作案，故主審法院將之定性為盜竊罪。

（二） 司法實(shí)務(wù)中的爭議點(diǎn)提煉

在對司法實(shí)務(wù)中的利用付款二維碼侵財案件進(jìn)行類型化的梳理分析后，可以就其中的分歧進(jìn)一步提煉出如下問題點(diǎn)：

第一，在107份判決文書中共有80份認(rèn)定為盜竊罪，可見以盜竊罪論處的做法屬于實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，也暗合了前述實(shí)務(wù)人員提出的針對性解決方案，不過這一觀點(diǎn)是否合理尚需進(jìn)一步論證。有批評意見即指出，承認(rèn)財產(chǎn)性利益盜竊不應(yīng)成為當(dāng)前解決利用第三方支付設(shè)備取財?shù)淖罴褢?yīng)對策略。概言之，一是財產(chǎn)性利益能否成為本罪的犯罪對象在我國學(xué)界尚屬未定之論，財產(chǎn)性利益盜竊否定說仍屬有力觀點(diǎn)，如堅持否定說這一立場，將得出利用他人付款二維碼侵財案件不構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。二是如何理解盜竊罪“打破占有”的構(gòu)成要件類型化要求亦是難題，學(xué)界對于盜竊罪的構(gòu)成要件的行為類型化理解亦存在不同觀點(diǎn)，如果強(qiáng)調(diào)對盜竊罪行為類型化作嚴(yán)格理解，亦將得出無法成立盜竊罪的結(jié)論。三是如果承認(rèn)第三方支付平臺的“預(yù)設(shè)同意”理論，則會使得盜竊罪“違背被害人同意”的構(gòu)成要件無法滿足，從而否定盜竊罪的成立。所以，作為新型支付方式下的侵財犯罪，有必要在對利用他人付款二維碼實(shí)施的侵財案件進(jìn)行類型化的基礎(chǔ)上，對其能否論以盜竊罪予以進(jìn)一步考察。

第二，是否能夠以騙取手段為由對部分介入提現(xiàn)型案件以詐騙罪定性。實(shí)務(wù)部門在面對該種類型的案件時存在較大的定性爭議，認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪的裁判文書數(shù)量分別為24份以及27份，可謂“平分秋色”。而縱觀以詐騙罪定性的27份裁判文書，主審法院將其認(rèn)定為詐騙罪的理由在于，行為人以詐騙手段騙取了被害人的付款二維碼。典型如“陳銘杰詐騙案”，被告人陳銘杰騙取對方的微信付款碼，再利用事先準(zhǔn)備好的POS機(jī)掃描付款碼刷取金額獲利。主審法院在判決意見中指出，被告人陳銘杰以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)的方法，騙取公民財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。在此，主審法院顯然是將行為人騙取被害人的付款二維碼的行為直接認(rèn)定為造成了被害人的財產(chǎn)損失，繼而認(rèn)定行為人成立詐騙罪既遂，但是這樣的理由顯然存在爭議。特別是在行為人騙取付款二維碼后尚需介入后續(xù)的提現(xiàn)行為，才能實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)損失的結(jié)果，所以有必要對法院的判決理由展開理論上的探討。

第三，行為人利用他人付款二維碼進(jìn)行提現(xiàn)的行為能否被認(rèn)定為一種為冒用他人身份的詐騙。引發(fā)控審定罪爭議的“段君華盜竊案”，能夠?yàn)橛懻撎峁爸鲬?zhàn)場”。本案中被告人段君華在獲得他人“銀聯(lián)錢包”App內(nèi)設(shè)定的付款二維碼信息后，利用“VV商戶”賬戶的掃碼功能，采用掃描付款二維碼的方法，將他人在“銀聯(lián)錢包”App所綁定的銀行卡賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)至其控制的個人銀行賬戶。對于本案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，基于付款二維碼與信用卡相近的性質(zhì)，所以被告人使用他人付款二維碼的行為實(shí)質(zhì)上等同于冒用他人信用卡的行為，故以信用卡詐騙罪提起公訴。但是，主審法院推翻了公訴的認(rèn)定罪名，并提供了詳盡的說理論證。被告人段君華的行為可以細(xì)分為以下幾個步驟：第一階段是非法獲取付款二維碼；第二階段是使用被告人本人的手機(jī)掃描二維碼；第三階段是轉(zhuǎn)賬。主審法院首先認(rèn)同了付款二維碼在性質(zhì)上大致可以直接等同于他人的信用卡。因此，在后續(xù)的提現(xiàn)階段，本案被告人段君華掃取付款二維碼的行為，可以被認(rèn)為使用他人信用卡的行為。但是，詐騙罪中“被害人”受到欺騙的詐騙行為和“被害人”處分財產(chǎn)的處分行為是認(rèn)定詐騙罪成立的必備要素。而在掃碼提現(xiàn)階段，被告人段君華通過其本人的通信設(shè)備完成掃碼行為，且付款二維碼具有免密性特征，無論該被害人是自然人還是機(jī)器，在實(shí)施掃碼侵財行為過程中被告人與被害人之間不具有充分的互動性，其行為難以被認(rèn)定為詐騙行為。而在處分行為的考察上，由于本案的財產(chǎn)損失直接源于被告人段君華的掃碼行為，故在本案中也不存在被害人的財產(chǎn)處分環(huán)節(jié)。綜上所述，主審法院認(rèn)為，本案中被告人的行為和信用詐騙罪的構(gòu)成要件不符，不能以信用卡詐騙罪論處。

據(jù)此，筆者嘗試與司法者就判決文書中的具體說理進(jìn)行學(xué)術(shù)對話，通過“段君華盜竊案”這一典型的司法案例就其中所存在的問題點(diǎn)展開討論。筆者認(rèn)為，在利用他人付款二維碼進(jìn)行財產(chǎn)提現(xiàn)的階段，能否認(rèn)定行為人屬于冒用他人身份實(shí)施詐騙行為，實(shí)際上需要厘清如下的問題：由于實(shí)際的被害人欠缺與行為人的交流，所以確實(shí)難以認(rèn)定在行為人與被害人之間存在具有溝通性質(zhì)的詐騙行為。但是值得注意的是，付款二維碼作為一種典型的新型支付方式，在其運(yùn)作過程中，實(shí)際上必然要通過新型支付平臺的識別。故有必要考察在利用付款二維碼侵財?shù)陌讣?，第三方支付平臺究竟扮演了一個怎樣的角色，是否可以將第三方支付平臺視作為受騙對象？如果認(rèn)為第三方支付平臺是真正的受騙對象，則機(jī)器能否成為受騙對象將成為必先予以解決的問題。進(jìn)一步而言，在掃取他人付款二維碼的提現(xiàn)階段時，由于交易支付的“免密性”特征，當(dāng)行為人通過掃碼向第三方支付平臺發(fā)出交易指令時，能否認(rèn)定在這一過程中存在交流互動性質(zhì)的詐騙行為同樣有待考察。

（一） “盜竊說”面臨的質(zhì)疑與合理性

在司法實(shí)務(wù)中，有觀點(diǎn)主張，對于利用他人付款二維碼侵財案件均應(yīng)以盜竊罪論處。這種觀點(diǎn)可稱為“盜竊說”，但筆者認(rèn)為，“盜竊說”提倡的“一刀切”式解決方案在說理上略顯粗疏，無法作為一種圓滿的解決方案，因而有必要在上文提及的案件類型化基礎(chǔ)上進(jìn)行區(qū)別討論。

1. 在介入提現(xiàn)型案件中采“盜竊說”面臨的質(zhì)疑

對于介入提現(xiàn)型案件，能否一邊倒地認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪并非沒有疑問。對此主要有如下三個層面的質(zhì)疑：

其一，財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的對象將決定案件的定性，如采財產(chǎn)性利益盜竊否定說，便無法得出成立盜竊罪的結(jié)論。財產(chǎn)性利益盜竊否定說一般從正反兩個方面對其觀點(diǎn)展開論述。從正面角度看，盜竊罪作為最典型的直接奪取占有的財產(chǎn)犯罪，具有“侵害占有”或“打破占有”的特性，這在一定程度上決定了其侵害對象只能是財物而不能是財產(chǎn)性利益。因?yàn)椤扒趾φ加小被颉按蚱普加小笔且哉加锌陀^存在為前提條件的，所以作為盜竊罪構(gòu)成要件的“竊取”，應(yīng)從狹義上理解為僅限于竊取他人財物的情形，而不包括對財產(chǎn)性利益的竊取。從反面角度而言，財產(chǎn)性利益盜竊肯定說將會使得盜竊罪的構(gòu)成要件類型化被虛置。即如果承認(rèn)財產(chǎn)性利益可以被盜竊，必然會要求對“占有”作寬泛解釋，并試圖通過“法律上的支配”等說法用以論證財產(chǎn)性利益可以被占有的結(jié)論，然而這種對“占有”作擴(kuò)張解釋的做法將會使得原本明晰的占有概念變得模糊不清，使其變成一個什么都可以往里裝的“框”，進(jìn)而致使盜竊財產(chǎn)性利益可以直接等同于損害他人的權(quán)益。此時盜竊罪的構(gòu)成要件將被徹底架空，成為財產(chǎn)犯罪的兜底性罪名。

其二，即便承認(rèn)對財產(chǎn)性利益可以存在規(guī)范的占有，那么要承認(rèn)對財產(chǎn)性利益的盜竊，接下來面臨的問題將是如何解釋盜竊罪中“打破占有”的行為類型化要求。詳言之，學(xué)界以往的研究對于財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的“占有”對象討論較多，但是這些討論并不能應(yīng)對財產(chǎn)性利益盜竊否定說所指出的盜竊罪構(gòu)成要件被虛置的問題。在此需要轉(zhuǎn)換思考問題的角度，從對占有對象轉(zhuǎn)向?qū)ΡI竊行為的討論：即便承認(rèn)財產(chǎn)性利益可以被占有，為避免盜竊財產(chǎn)性利益的無限擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)通過對盜竊行為的詮釋限制處罰范圍，強(qiáng)化盜竊罪“打破占有”的行為類型化要求。這意味著，如何判斷對原來的占有關(guān)系的“打破”，將成為判斷定性的關(guān)鍵。

對此存在由寬至嚴(yán)的三種解釋立場。對“打破占有”持緩和理解的緩和說指出，應(yīng)將盜竊財產(chǎn)性利益行為限制為“將他人占有（或享有）的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有”。所以，在諸如“高速逃費(fèi)”等涉及財產(chǎn)性利益的類似案件中，盡管出現(xiàn)了財產(chǎn)性利益被侵害的事實(shí)，由于被害人的債權(quán)并未喪失且未發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以不構(gòu)成盜竊罪。相近觀點(diǎn)亦認(rèn)為，作為盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益應(yīng)具有具體的可轉(zhuǎn)移性，所以具有濃厚人身專屬性而無法轉(zhuǎn)移之債，不能成為盜竊的行為對象?？偠灾?，根據(jù)緩和說的一貫思路，只要財產(chǎn)性利益可以被評價為具有事實(shí)上的轉(zhuǎn)移，則可以承認(rèn)發(fā)生了財產(chǎn)性利益的“打破占有”，那么利用他人付款二維碼侵財?shù)陌讣耆梢员辉u價為盜竊罪。中間派觀點(diǎn)則認(rèn)為：“為了維持刑法解釋的一貫性，并非所有財產(chǎn)性利益的損害，都可以認(rèn)定為打破占有，唯有帶有侵權(quán)性質(zhì)，從而帶來法規(guī)范上對于財產(chǎn)性利益的處分性的變動時，才可以認(rèn)定存在財產(chǎn)性利益的占有轉(zhuǎn)移?！币虼耍敭a(chǎn)性利益“打破占有”的盜竊行為在緩和說的基礎(chǔ)上還必須額外具備侵權(quán)性質(zhì)。根據(jù)其觀點(diǎn)，“二維碼案”中的偷換收款二維碼即屬于盜竊財產(chǎn)性利益的典型案件，但是論者并未就“打破占有”所要求的侵權(quán)行為性質(zhì)展開具體分析，所以難以斷言利用他人付款二維碼的行為能否被認(rèn)為具有侵權(quán)行為性質(zhì)。持嚴(yán)格說的論者則認(rèn)為，盜竊行為的基本屬性在于對他人支配領(lǐng)域的破壞，所以并非每一個侵害他人財產(chǎn)性利益的行為都屬于盜竊罪意義上的“打破占有”，只有那些從外部侵入他人支配領(lǐng)域，并將財產(chǎn)帶離該領(lǐng)域的行為才屬于盜竊罪意義上的“打破占有”。并舉出典型案例認(rèn)為，行為人利用計算機(jī)技術(shù)侵入銀行的信息管理系統(tǒng)，直接將被害人賬戶內(nèi)的存款劃入自身賬戶，如此方可認(rèn)定對財產(chǎn)性利益的盜竊。據(jù)此，不僅涉及收款二維碼的“二維碼案”無法得出成立盜竊罪的結(jié)論，利用他人付款二維碼侵財?shù)男袨橥瑯硬荒苷J(rèn)定為盜竊罪。綜上所述，如果在“打破占有”的行為性質(zhì)理解上持嚴(yán)格說的立場，利用他人付款二維碼侵財?shù)男袨閷㈦y以被認(rèn)定為盜竊罪。

其三，由于介入提現(xiàn)型案件中的行為人在掃碼取財時已經(jīng)得到了第三方支付平臺的同意，足以排除盜竊罪的成立。概言之，考慮到付款二維碼近似于銀行卡及密碼的功能特征，當(dāng)行為人控制他人付款二維碼時便相當(dāng)于獲取了他人的銀行卡及支付密碼，掃碼行為即等同于冒用他人名義向銀行發(fā)出轉(zhuǎn)賬的申請。所以在這種情況下，行為人控制他人付款二維碼后實(shí)施掃碼行為實(shí)際上得到了第三方支付平臺預(yù)先設(shè)定的同意財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的條件，這里所說的平臺預(yù)先設(shè)定的同意涉及“預(yù)設(shè)同意”理論的應(yīng)用。在“預(yù)設(shè)同意”理論中，所謂平臺的同意是指財產(chǎn)的占有人針對未來可能會發(fā)生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，預(yù)設(shè)的一定條件的同意，是一種普遍的、概括且待定的同意。這一理論主要適用于財物通過電腦程序、機(jī)器進(jìn)行自動交付、轉(zhuǎn)讓的場合，機(jī)器管理者的同意被預(yù)設(shè)為一些固定的條件，這些條件通過機(jī)器上的技術(shù)裝備和檢驗(yàn)設(shè)施而被“客觀化”，條件滿足即視為占有人同意。當(dāng)行為人沒有滿足占有轉(zhuǎn)移條件，而是用其他不當(dāng)手段實(shí)現(xiàn)了占有轉(zhuǎn)移時，就被視作為違背意志的“打破占有”。所以，根據(jù)“預(yù)設(shè)同意”理論，利用他人付款二維碼的行為取得了第三方支付平臺的“預(yù)設(shè)同意”，因此成為“盜竊說”成立最為關(guān)鍵的障礙。

2. 在直接掃取型案件中采“盜竊說”的合理性

在前述直接掃取型的“周英俊盜竊案”，以及案情類似的“柳某某盜竊案”中，主審法院均認(rèn)定直接掃取型案件構(gòu)成盜竊罪，但是缺乏詳細(xì)論證。筆者認(rèn)為，在直接掃取型的案件中仍有承認(rèn)“盜竊說”成立的空間，對此將結(jié)合典型案件從兩方面對其進(jìn)行論述。

一方面，直接掃取型案件中的行為人與第三方支付平臺之間不存在欺騙關(guān)系，故不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。在交易轉(zhuǎn)賬過程中，付款二維碼仍在被害人手中，行為人趁被害人不備，直接掃取其二維碼完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。由于交易行為的主體其實(shí)是行為人與被害人，并且行為人直接掃取被害人付款二維碼的行為其實(shí)并不違反第三方支付平臺的交易規(guī)則，所以，在這段財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律關(guān)系中，并不會涉及第三方支付平臺，也不存在行為人冒用他人賬戶信息的行為。故而，難以認(rèn)定存在對第三方支付平臺的欺騙。

另一方面，直接掃取型案件符合盜竊罪的構(gòu)成要件。如果秉承財產(chǎn)性利益盜竊肯定說，同時對盜竊罪“打破占有”的構(gòu)成要件行為采中間及緩和說的立場，則直接掃取型案件中的行為人通過掃描被害人的付款二維碼完成的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為，符合了盜竊罪“打破占有”的構(gòu)成要件，存在認(rèn)定為盜竊罪的空間。至關(guān)重要的是，由于第三方支付平臺并不介入雙方直接掃取付款二維碼時所協(xié)商的具體交易內(nèi)容，在此也不會涉及違背第三方支付平臺的預(yù)設(shè)同意。相反，在實(shí)施掃取付款二維碼的行為時，行為人的行為并未獲得被害人的同意，而其實(shí)是直接違背了被害人的意志趁其不備偷偷掃取，故認(rèn)定為盜竊罪具有合理性。

（二） 以“騙取手段定性說”的缺陷

在以騙取付款二維碼為手段的案件中，主審法院將之認(rèn)定為詐騙罪的核心理由實(shí)際上可概括為以行為人騙取被害人付款二維碼的手段行為認(rèn)定詐騙罪，這一觀點(diǎn)可稱為“騙取手段定性說”。但是，根據(jù)“騙取手段定性說”，在利用付款二維碼侵財?shù)陌讣兄炼嘀荒艿贸鲈p騙罪未遂的結(jié)論。故本文認(rèn)為，其中存在如下的疑問：

第一，被害人交付付款二維碼的處分行為是否具有造成財產(chǎn)損失的直接性。在詐騙罪的教義學(xué)理論中，要求被騙人的處分行為與財產(chǎn)損失要件之間必須存在直接性要件，亦即被騙人的財產(chǎn)處分行為必須直接導(dǎo)致財產(chǎn)的損失后果，其中無須額外的行為介入。然而，被害人在受騙后交付自身所有的付款二維碼的行為并不能導(dǎo)致財產(chǎn)的直接損失，亦即在處分行為與財產(chǎn)損失結(jié)果之間尚需介入行為人的提現(xiàn)行為，如果沒有行為人的提現(xiàn)行為，則被害人的財產(chǎn)損失結(jié)果其實(shí)并不會出現(xiàn)。故而，如果從堅持直接性要件的立場出發(fā)，將無法得出詐騙罪既遂的結(jié)論。

第二，獲取付款二維碼的行為本身能否被認(rèn)定為一種財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險，從而使詐騙罪的直接性要件能夠得到滿足。有觀點(diǎn)即指出，德國司法實(shí)務(wù)中在諸如騙取賬戶或保險箱密碼等情形中考慮存在等同損失的財產(chǎn)危險，當(dāng)詐騙行為完成時現(xiàn)實(shí)中發(fā)生財產(chǎn)損失的危險已經(jīng)相當(dāng)具體，被害人雖未在現(xiàn)實(shí)中遭受財產(chǎn)損失，但是這種風(fēng)險應(yīng)當(dāng)可持續(xù)地發(fā)展成實(shí)際的財產(chǎn)損失。此時由于掃取付款二維碼實(shí)施的侵財行為具有免密性特征，所以當(dāng)行為人獲取他人的付款二維碼時，便意味著造成他人財產(chǎn)損失的結(jié)果較為容易。若承認(rèn)行為人騙取他人付款二維碼的行為可以等同于造成被害人財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險，則仍可承認(rèn)騙取他人付款二維碼即成立詐騙罪的既遂。

筆者認(rèn)為，在此不能認(rèn)定騙取他人付款二維碼的行為已然造成財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險。概言之，在騙取付款二維碼的侵財案件中，盡管行為人騙取被害人的付款二維碼對于被害人而言通常意味著可能造成財產(chǎn)損失的風(fēng)險，但是即便行為人的騙取行為得逞，如果不介入行為人進(jìn)一步的提現(xiàn)行為，根本不會造成被害人的財產(chǎn)損失。同時，即便是在德國，較為多數(shù)的司法判例亦認(rèn)為，行為人騙取被害人的賬戶或保險箱密碼時不能認(rèn)為被害人處分了財產(chǎn)。因此，行為人騙取被害人付款二維碼的行為雖有風(fēng)險，但是其實(shí)質(zhì)上與騙取他人信用卡賬號信息的行為相同，當(dāng)行為人僅僅獲得他人信用卡的相關(guān)賬號及密碼，而未出現(xiàn)冒用信用卡的行為時，并未造成被害人財產(chǎn)損失，所以不能認(rèn)定騙取付款二維碼之時便已造成被害人財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險，否則會使得詐騙罪的既遂處罰時點(diǎn)過于提前。

（一） 付款二維碼的基本特征與運(yùn)作機(jī)理

1. 付款二維碼的基本特征

二維碼又被稱為QR碼(QuickResponse Code)，于1994年由日本的Denso-Wave公司發(fā)明，是一種集信息編碼、圖像處理、信息傳遞與數(shù)據(jù)加密等諸多功能于一體的綜合性電子標(biāo)簽技術(shù)，是現(xiàn)代社會中用以進(jìn)行信息采集與傳遞的重要媒介。在新型支付方式興起的大背景下，二維碼技術(shù)成為助推其發(fā)展的重要應(yīng)用手段之一。而在利用二維碼進(jìn)行交易的過程中，通過使用光電掃描設(shè)備或圖形輸入設(shè)備對二維碼進(jìn)行掃描與錄入，其中蘊(yùn)含的信息能夠被計算機(jī)系統(tǒng)自動識別，并經(jīng)由計算機(jī)程序向支付平臺的服務(wù)器發(fā)送支付請求，最終實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的全自動處理。

根據(jù)技術(shù)設(shè)置的不同，二維碼技術(shù)分為付款二維碼與收款二維碼。概言之，收款二維碼是付款方主動掃取收款方的二維碼，通過輸入密碼與金額完成交易，屬于“主動型”掃??；而付款二維碼則是付款方調(diào)出二維碼，由收款方進(jìn)行掃取完成交易的掃碼方式，屬于“被動型”掃取。在前者中，通過掃描收款二維碼支付，本質(zhì)上是通過二維碼定位收款方在第三方支付平臺的個人賬戶，再進(jìn)行轉(zhuǎn)賬操作；而后者則由收款方通過掃碼槍或App掃取付款方的付款二維碼，直接完成合意金額的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。

筆者認(rèn)為，與收款二維碼定位收款人賬戶的功能相較，付款二維碼實(shí)質(zhì)上等同于付款人銀行卡、信用卡加密碼的功能。詳言之，付款二維碼最主要的使用特征在于如下兩點(diǎn)：第一，通過掃描付款二維碼的行為即可直接關(guān)聯(lián)付款人的賬戶；第二，可以在一定額度及次數(shù)內(nèi)免除使用人進(jìn)行身份驗(yàn)證時所需的密碼、短信動態(tài)碼以及其他信息驗(yàn)證。正是基于上述特征，付款二維碼交易在帶來便捷性的同時，也伴隨著巨大的支付風(fēng)險。由于付款二維碼直接關(guān)聯(lián)付款人的個人賬戶，且具有免密性的特征，所以任何人只要能控制手機(jī)，獲取其付款二維碼，便等同于控制了他人的銀行卡及密碼。因此，若付款二維碼不慎被他人獲取，就有可能被其利用實(shí)現(xiàn)對財產(chǎn)性利益的侵害。這種風(fēng)險在手機(jī)丟失的情況下極為普遍，所以相較于涉及收款二維碼的侵財案件，利用付款二維碼實(shí)施的侵財行為表現(xiàn)得更為直觀，財產(chǎn)損害的后果也更易于發(fā)生。

2. 付款二維碼的運(yùn)作機(jī)理

付款二維碼交易的免密性規(guī)定，使其在交易行為中對交易人的身份檢驗(yàn)步驟進(jìn)行了一定程度上的省略，而這一省略往往使得人們對第三方支付平臺在整個流程中扮演的角色有所誤解，甚至于將其視為可有可無。但是，第三方支付平臺作為財產(chǎn)性利益的實(shí)際處分方，其實(shí)是整個交易活動中最直接、深切的參與者。基于這一論斷，有必要先就付款二維碼交易的運(yùn)作機(jī)理加以說明。

以支付寶公司的付款二維碼運(yùn)作機(jī)理為例。在使用付款二維碼進(jìn)行交易時，需要付款方操作調(diào)出手機(jī)客戶端中的付款二維碼，接著由收款方通過收銀系統(tǒng)或者支付應(yīng)用程序掃碼后，向平臺服務(wù)器發(fā)送支付請求。平臺服務(wù)器在收到支付申請后，便會生成相關(guān)參數(shù)，繼而進(jìn)入支付參數(shù)的交換環(huán)節(jié)，對發(fā)送來的用戶身份信息與服務(wù)器中所載的對應(yīng)身份信息進(jìn)行驗(yàn)證。驗(yàn)證成功后，經(jīng)由支付平臺服務(wù)器確認(rèn)支付請求，實(shí)施對財產(chǎn)的處分，最終完成交易?？v觀上述整個付款二維碼交易的運(yùn)作流程，可以發(fā)現(xiàn)其中實(shí)際上存在著身份驗(yàn)證階段與實(shí)際交易階段兩個階段。

在身份驗(yàn)證階段，收款方通過掃碼的方式完成對付款方身份的驗(yàn)證。支付寶App中的付款二維碼是一個隨時間變化的關(guān)于用戶賬戶信息的數(shù)字序列。在有網(wǎng)絡(luò)連接的情況下，手機(jī)中的支付寶客戶端會在每分鐘自動更新產(chǎn)生付款二維碼，從而與平臺服務(wù)器中的數(shù)字序列進(jìn)行直接對應(yīng)。而在手機(jī)未接入網(wǎng)絡(luò)的情況下，也不會對交易產(chǎn)生影響，因?yàn)楦犊疃S碼的更新具有提前性與自動性，手機(jī)客戶端會保存之前已經(jīng)與服務(wù)器對應(yīng)完成的二維碼，付款方仍然可以將先行保存的付款二維碼調(diào)出進(jìn)行交易。不過，僅僅是客戶端與服務(wù)器之間的數(shù)字序列產(chǎn)生對應(yīng)尚且不夠，因?yàn)榻灰仔袨樯形凑秸归_，故對付款方的身份信息的驗(yàn)證還未開始，其中還需要中間步驟作為“黏合劑”，從而將客戶端與服務(wù)器之間的用戶信息進(jìn)行串聯(lián)完成驗(yàn)證。這一中間步驟即收款方的掃碼行為，當(dāng)收款方通過掃碼行為將手機(jī)客戶端中的付款二維碼的相關(guān)信息上傳至第三方支付平臺服務(wù)器，確認(rèn)付款方的手機(jī)客戶端能夠與服務(wù)器中的數(shù)字序列完成對應(yīng)，便實(shí)現(xiàn)了對付款碼使用人身份的驗(yàn)證，便由此關(guān)聯(lián)到付款方的個人賬戶，預(yù)備完成接下來的財產(chǎn)處分行為。

在處分行為階段，支付寶公司的服務(wù)器基于雙方的交易申請，實(shí)施對財產(chǎn)性利益的處分行為。其支付過程具體表現(xiàn)為：完成上述的身份驗(yàn)證后，由服務(wù)器根據(jù)交易申請從關(guān)聯(lián)的付款方賬戶中進(jìn)行財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。如果賬戶余額足夠，則交易成功，對交易所申請的相應(yīng)財產(chǎn)性利益金額完成轉(zhuǎn)移；若賬戶余額不足以進(jìn)行交易，則交易失敗，財產(chǎn)轉(zhuǎn)賬申請被駁回。

綜上所述，在對作為第三方支付平臺的支付寶付款二維碼交易的運(yùn)作機(jī)理予以揭露后，無論是支付寶還是微信的付款二維碼交易，雖與以往通過賬號、密碼來識別客戶身份信息的核驗(yàn)程序雖然有所不同，即為追求交易的便捷性對身份核驗(yàn)步驟進(jìn)行了省略，但這并不意味著第三方支付平臺對使用人的身份缺少檢驗(yàn)識別。換言之，與付款二維碼的性質(zhì)近似于銀行卡一樣，第三方支付平臺在此也擔(dān)負(fù)了與銀行等金融機(jī)構(gòu)幾近相同的身份審核義務(wù)，不過與通過輸入密碼進(jìn)行身份驗(yàn)證的銀行卡不同，付款二維碼的使用者是通過自身的使用行為向第三方支付平臺表明身份從而實(shí)現(xiàn)身份驗(yàn)證。筆者在此將第三方支付平臺的身份驗(yàn)證手段稱為“默示性驗(yàn)證”，所謂“默示性驗(yàn)證”是指使用人通過特定的行為方式即可表明其身份信息，實(shí)現(xiàn)身份的驗(yàn)證。在使用付款二維碼的默示性驗(yàn)證中，當(dāng)行為人通過持有付款二維碼并使用的行為方式，便表明自身是付款二維碼的所有人，當(dāng)收款方掃碼完成后，其實(shí)便是通過使用行為通過了第三方支付平臺的身份審核，并基于此得以進(jìn)行接下來的處分行為階段。因此，盡管“默示性驗(yàn)證”最大限度地減輕了第三方支付平臺的審核義務(wù)，但是這并不意味著第三方支付平臺身份審核義務(wù)被免除，否則所有的第三方支付方式都將難以為繼。

這一點(diǎn)在第三方支付平臺的相應(yīng)規(guī)定中亦可得到證實(shí)。在支付寶公司與用戶簽訂的《支付寶服務(wù)協(xié)議》第二款“使用”中明確指出：“身份要素是我們識別您身份的依據(jù)，請您務(wù)必妥善保管。使用身份要素進(jìn)行的操作、發(fā)出的指令視為您本人做出。因您的原因造成的賬戶、密碼等信息被冒用、盜用或非法使用，由此引起的風(fēng)險和損失需要由您自行承擔(dān)。”而在騰訊公司的《微信支付協(xié)議》中第四款“你的權(quán)利和義務(wù)”的第四項中亦明確指出：“你應(yīng)妥善保管微信公眾賬號、商戶平臺登錄賬號、微信支付商戶號及其密碼，以及手機(jī)短信驗(yàn)證碼、API Key、API證書等。微信公眾賬號、商戶平臺登錄賬號、微信支付商戶號下的一切行為均視為你的行為?！备鶕?jù)上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在身份驗(yàn)證階段，只有支付寶、微信的賬戶所有人或是經(jīng)其同意使用的人才可以使用付款二維碼進(jìn)行交易。當(dāng)行為人持有并使用他人付款二維碼時，第三方支付平臺便默認(rèn)其是賬戶的所有人或經(jīng)賬戶所有人同意之人，并可由其提出交易申請實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。此時，付款二維碼的使用人將會與支付寶、微信等第三方支付平臺產(chǎn)生直接的溝通聯(lián)系，從而出現(xiàn)冒用他人賬戶信息的行為。

（二） “平臺受騙說”觀點(diǎn)之證成

1. 針對第三方支付平臺詐騙的解釋路徑

筆者認(rèn)為，將介入提現(xiàn)型案件以詐騙罪論處較為妥當(dāng)，但是與司法實(shí)務(wù)所持的“騙取手段定性說”不同，在此第三方支付平臺才是詐騙行為直接指向的對象，對這一觀點(diǎn)可表述為“平臺受騙說”。概言之，“平臺受騙說”下行為人針對第三方支付平臺的詐騙行為構(gòu)造可以表述如下：行為人的詐騙行為直接指向第三方支付平臺，第三方支付平臺受欺騙行為誤導(dǎo)后，基于對身份信息的錯誤認(rèn)識，實(shí)現(xiàn)了財產(chǎn)的處分，造成作為被害人的賬戶所有人出現(xiàn)財產(chǎn)損失，最終形成一個完整的三角詐騙的行為類型。

由于付款二維碼交易的免密性特征，當(dāng)行為人向第三方支付平臺發(fā)起轉(zhuǎn)賬的交易請求時，沒有通過密碼識別進(jìn)行身份信息驗(yàn)證，故而看似缺少行為人與第三方支付平臺之間的交流、溝通環(huán)節(jié)。但是，如果對上文中付款二維碼的運(yùn)作機(jī)理進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)，在付款二維碼交易中的身份驗(yàn)證階段，當(dāng)行為人使用其所控制的他人付款二維碼完成掃碼行為向第三方支付平臺發(fā)起交易指令時，便已經(jīng)作為一種“默示性驗(yàn)證”，實(shí)現(xiàn)了與第三方支付平臺就行為人身份信息的溝通交流。因此，在介入提現(xiàn)型案件中，行為人利用他人付款二維碼向第三方支付平臺實(shí)施的詐騙，其實(shí)與輸入密碼進(jìn)行身份驗(yàn)證的冒用他人信用卡詐騙本質(zhì)相同。

其實(shí)，冒用他人付款二維碼作為一種“默示性驗(yàn)證”的詐騙行為類型在詐騙罪教義學(xué)的構(gòu)建中并不少見。一方面，如此方能夠符合現(xiàn)代社會中經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體需求。有觀點(diǎn)即指出，商業(yè)社會中“不提供信息”的交易行為隨處可見，尤其是進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)、媒體普及化的社會大分工時代后，人際交往出現(xiàn)了間接化和縮減化的趨勢。人際直接交往的減少和格式化文字表述的增加，出現(xiàn)了從“一對一”個體交往領(lǐng)域向集體場合乃至匿名場合擴(kuò)張的趨勢，也使得在經(jīng)濟(jì)交往中人與人的溝通形式越發(fā)簡潔化、便利化。另一方面，“默示性驗(yàn)證”屬于詐騙罪教義學(xué)中典型的默示欺騙行為。行為人使用他人付款二維碼即屬于通過默示性的行為告知平臺，自己是付款二維碼賬戶的所有人，具有對賬戶內(nèi)的財產(chǎn)性利益的使用權(quán)限，如此便屬于冒用他人身份信息向第三方支付平臺發(fā)出的欺詐。盡管該種類型的詐騙行為究竟是屬于作為形式還是不作為形式存在爭議，但是詐騙行為的默示形態(tài)已得到學(xué)界的普遍承認(rèn)。這也與刑法理論中所探討的無錢食宿型詐騙基本相同，均屬于隱瞞心理事實(shí)的欺騙行為。例如，行為人自始無支付飯錢的意愿，而徑直進(jìn)入餐廳點(diǎn)菜用餐。行為人通過進(jìn)入餐廳點(diǎn)菜的行為向飯店方傳達(dá)出這樣一種默示的意思表示：行為人有能力也有意愿支付飯錢。

2. 對“平臺受騙說”可能質(zhì)疑的回應(yīng)

筆者所持的“平臺受騙說”可能會面臨諸多質(zhì)疑，故有必要就這些可能的質(zhì)疑作出回應(yīng)，并對所持觀點(diǎn)予以進(jìn)一步的論證，使觀點(diǎn)得以自洽。

第一，第三方支付平臺如何能夠成為被欺騙的對象？如肯定成立針對第三方支付平臺的詐騙，可能會面臨與機(jī)器不能被騙原則的直接沖突，故有必要將此問題作為討論的前提予以明確。

德、日刑法學(xué)通說堅持機(jī)器不能被騙的基本立場，這一立場在我國亦屬有力觀點(diǎn)，亦即只有作為自然人主體的“人”才能在溝通時陷入詐騙，繼而引發(fā)錯誤認(rèn)識并處分財產(chǎn)，所以當(dāng)行為人冒用他人銀行卡在ATM機(jī)上取款時，便不能認(rèn)定是對ATM機(jī)的欺騙行為。反之，如果承認(rèn)機(jī)器能夠被騙，會使得詐騙罪的構(gòu)成要件喪失定型性，使之與盜竊罪的區(qū)分變得不可能。例如，將游戲幣替代硬幣投入自動販賣機(jī)取出商品的行為，使用某種工具打開汽車智能鎖的行為，甚至于使用工具打開住宅大門智能鎖的行為，都可能被認(rèn)定為針對機(jī)器的詐騙，這樣的結(jié)論顯然令人難以接受。而肯定機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)則指出，在諸如ATM機(jī)等具有識別功能的機(jī)器中，應(yīng)當(dāng)肯定機(jī)器承擔(dān)了相當(dāng)一部分的人腦所起到的功效，特別是機(jī)器所行使的識別功能由電腦程序編程控制，故應(yīng)將之視為“機(jī)器人”，當(dāng)行為人采取欺騙行為針對具有識別功能的“機(jī)器人”，使之產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而獲取財物的，就應(yīng)對行為人按詐騙類（包括信用卡詐騙）犯罪加以定罪處罰。

筆者認(rèn)為，基于詐騙犯罪作為交往犯罪的本質(zhì)，反對機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)較為有力，故仍應(yīng)堅守機(jī)器不能被騙的基本立場。但是，這并不意味著在面對諸如ATM機(jī)以及第三方支付平臺等使用電腦程序?qū)κ褂萌松矸菪畔⒓右宰R別的場合，不存在認(rèn)定為詐騙罪的空間。也就是說，盡管部分具有模擬人腦功能的電腦能夠代為處理相當(dāng)多的日常工作，但是這并不意味著電腦具有自身的意志，歸根結(jié)底，電腦程序的設(shè)置源于其背后的自然人主體，集中體現(xiàn)的是作為自然人主體的設(shè)置者的主觀意志。所以，機(jī)器的確不能成為詐騙的對象，但是這并不意味著隱藏在機(jī)器背后、作為機(jī)器設(shè)置者的自然人不能上當(dāng)受騙?；谶@一論斷，在涉及第三方支付平臺的詐騙案件中，機(jī)器實(shí)際上并非通常所認(rèn)為的受騙對象，而是作為人和人之間溝通聯(lián)絡(luò)的中介，為行為人與機(jī)器背后的自然人設(shè)置者架起了一道溝通的橋梁。故而，可以說所謂針對機(jī)器的詐騙其背后仍然體現(xiàn)的是人和人之間的社會關(guān)系。本文所提出的“平臺受騙說”也是建立在這個意義上的，當(dāng)行為人針對第三方支付平臺實(shí)施詐騙行為，在表面上看似是通過“欺騙”機(jī)器致使機(jī)器實(shí)施了處分財物的行為，但實(shí)際上處分行為是由機(jī)器設(shè)置者通過機(jī)器傳達(dá)自己的意志，從而實(shí)現(xiàn)處分行為。

值得一提的是，并非任何情形下均可認(rèn)定行為人透過機(jī)器欺騙其背后的自然人。例如，在前述所提到的行為人利用工具強(qiáng)行打開保險柜智能鎖的情形，當(dāng)行為人利用機(jī)器本身的故障或是直接制造機(jī)器的故障從而獲取財物，則并不構(gòu)成詐騙行為。只有在行為人利用機(jī)器的“識別功能”使機(jī)器在進(jìn)行身份驗(yàn)證時出現(xiàn)認(rèn)識錯誤，才可以認(rèn)定行為人與機(jī)器背后的設(shè)置者進(jìn)行了溝通交流，從而實(shí)現(xiàn)詐騙行為。因此，判斷詐騙機(jī)器背后的自然人成立實(shí)際上存在兩種限制標(biāo)準(zhǔn)：一是作為溝通渠道的機(jī)器本身需要具備相應(yīng)的“識別功能”，典型如ATM機(jī)等；二是行為人必須依照機(jī)器的“識別功能”使用機(jī)器，而非利用、制造機(jī)器的功能故障從而操作機(jī)器完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。

第二，如何理解第三方支付平臺的處分行為？第三方支付平臺為行為人欺騙電腦程序背后的設(shè)置、控制者提供了交流的途徑與窗口，但是雙方如何就財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移形成合意，仍需進(jìn)一步予以說明。這里涉及前述的預(yù)設(shè)同意理論，這一理論不僅能夠說明如何排除盜竊罪的成立，也能夠?yàn)檎f明被騙人的處分權(quán)限、處分行為提供理論支撐。

要承認(rèn)針對第三方支付平臺的詐騙，必然要回答盜竊罪的間接正犯與三角詐騙之間的界分問題。而這一界分取決于被騙人是否具有相應(yīng)的處分權(quán)限，也就是說，只有認(rèn)定第三方支付平臺具備處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限，才足以說明指向第三方支付平臺的侵財行為能夠形成三角詐騙結(jié)構(gòu)下的詐騙罪。在此，預(yù)設(shè)同意理論可以充分說明第三方支付平臺的處分權(quán)限，以及在處分權(quán)限下行使的處分行為。被騙人的處分權(quán)限可以基于法律規(guī)定、合同約定、事先授權(quán)、工作職責(zé)或社會生活的觀念等形成，而在涉第三方支付平臺的交易中，平臺會與用戶事先以合同約定的方式設(shè)定好賬戶與密碼，只要用戶輸入賬戶與密碼，就符合了預(yù)設(shè)的交易條件，第三方支付平臺就應(yīng)該根據(jù)用戶的指令完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。對于第三方支付平臺而言，處分財產(chǎn)的權(quán)限來自其與用戶簽訂的交易合同，只要發(fā)出指令的用戶滿足了雙方預(yù)設(shè)的交易條件，如擁有支付寶賬戶與密碼、微信錢包的密碼等，就會促使第三方支付平臺運(yùn)用合同所約定的處分權(quán)限，實(shí)施對財產(chǎn)的處分行為。

第三方支付平臺的處分行為構(gòu)造可以表現(xiàn)為：當(dāng)行為人通過掃碼行為向第三方支付平臺表示自己是賬戶的所有人或者得授權(quán)人，第三方支付平臺在行為人滿足掃取付款二維碼的預(yù)設(shè)同意規(guī)則后，基于合同約定所賦予的處分權(quán)限，對相關(guān)的財產(chǎn)性利益實(shí)施了處分行為。

第三，第三方支付平臺的錯誤認(rèn)識如何證成？有批評觀點(diǎn)指出，借助預(yù)設(shè)同意理論，只能夠說明在面對智能機(jī)器的場合，在滿足預(yù)設(shè)條件的情況下，智能機(jī)器能夠代替作為自然人的設(shè)置者實(shí)施財產(chǎn)的處分行為，卻無法回答在這種情形下設(shè)置者是否產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識。換言之，行為人在冒用他人的第三方支付平臺賬戶轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，行為人是否為所有權(quán)人本人的身份檢驗(yàn)并不在第三方支付平臺的審核范圍之內(nèi)，“至此，只要行為人輸入的用戶名和密碼是正確的，支付寶就不會產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，也即，支付寶就會認(rèn)為是用戶而非其他人在請求提供約定的服務(wù)”。而這一批判在利用他人付款二維碼侵財案件中可能會被無限放大，因?yàn)榇祟惏讣拿饷苄蕴卣魇沟媒灰纂p方的交流溝通環(huán)節(jié)被進(jìn)一步省略，更難言錯誤認(rèn)識的存在。然而，這樣的質(zhì)疑其實(shí)并沒有道理。預(yù)設(shè)同意理論的確為第三方支付平臺的預(yù)設(shè)處分行為作出了理論背書，但其中并不僅有在正常、合理規(guī)則下獲得同意的處分行為，也包括了第三方支付平臺受欺騙產(chǎn)生錯誤認(rèn)識下實(shí)施的處分行為。

從第三方支付平臺的交易規(guī)則來看，由于付款二維碼的免密性限制，其只能進(jìn)行形式檢驗(yàn)而無法實(shí)質(zhì)檢驗(yàn)。所以在這里其實(shí)存在兩種意義上的同意：一種為形式上的同意，是指機(jī)器、程序設(shè)置上表現(xiàn)出來的意愿，只要行為人能夠滿足預(yù)設(shè)的條件便能順利實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移；另一種則為實(shí)質(zhì)的同意，是指第三方支付平臺在了解真實(shí)情況下的意愿，當(dāng)出現(xiàn)冒用、盜用他人賬戶進(jìn)而滿足預(yù)設(shè)同意的情形時，已然違反了規(guī)則設(shè)置者內(nèi)心的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移意愿。

在日常的交易活動中，第三方支付平臺的形式同意與實(shí)質(zhì)同意往往是統(tǒng)一的，一般根據(jù)形式同意便可以推定滿足實(shí)質(zhì)同意。但是在行為人冒用他人賬戶使其產(chǎn)生誤解并完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，便會出現(xiàn)兩種同意分離的現(xiàn)象：滿足了第三方支付平臺的形式同意，卻違背了實(shí)質(zhì)同意。例如，當(dāng)行為人冒用他人賬戶通過支付寶轉(zhuǎn)賬獲取財產(chǎn)性利益，冒用行為看似得到了支付寶的同意，但是此時的同意是存在瑕疵的，亦即支付寶僅同意賬戶所有人本人進(jìn)行使用，而并未同意他人冒用。有觀點(diǎn)針對此即指出，這種符合形式條件卻違反實(shí)質(zhì)條件的行為，即構(gòu)成對電腦的欺詐。所以，當(dāng)出現(xiàn)兩種同意分離的現(xiàn)象時，即等同于行為人冒用他人賬戶向第三方支付平臺發(fā)出了“欺騙指令”。在此，行為人利用了第三方支付平臺無法檢驗(yàn)實(shí)質(zhì)同意的盲點(diǎn)，致使其誤將行為人當(dāng)作真實(shí)權(quán)利人，然后基于這一錯誤認(rèn)識轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。從此意義上而言，錯誤認(rèn)識要素已然蘊(yùn)含在第三方平臺的預(yù)先設(shè)定的規(guī)則之中，從而與預(yù)設(shè)同意理論相一致，故缺少錯誤認(rèn)識要素的批判不能成立。

另外，從錯誤認(rèn)識本身的要求來看，也無法否認(rèn)在此存在錯誤認(rèn)識。當(dāng)行為人冒用他人賬戶、密碼時，使得第三方支付平臺出現(xiàn)了身份的誤認(rèn)，而這種不積極說明而產(chǎn)生的誤認(rèn)正是錯誤認(rèn)識的典型表現(xiàn)之一，這一點(diǎn)也是新型支付方式下針對第三方支付平臺實(shí)施詐騙犯罪的突出特質(zhì)。亦即錯誤認(rèn)識并不意味著被害人必須積極地形成不同于客觀事實(shí)的印象，被害人潛意識里理所當(dāng)然地覺得一切正常的，就已經(jīng)足以被認(rèn)定為詐騙罪中的錯誤認(rèn)識。當(dāng)行為人獲得他人付款二維碼并使用時，便是通過其行為使第三方支付平臺誤認(rèn)為行為人即賬戶的所有權(quán)人或者是得授權(quán)使用人，那么可以肯定在此并不會造成錯誤認(rèn)識缺位的障礙。

（三） “平臺詐騙說”的具體應(yīng)用

為驗(yàn)證本文基本觀點(diǎn)的妥當(dāng)性，有必要將其運(yùn)用至具體的案件判斷中，故將所列舉的數(shù)種案件作為范例予以詳盡分析。

在介入提現(xiàn)型案件中，“鄒陽坤盜竊案”中的行為人鄒陽坤通過拾取的手段獲得了他人的付款二維碼，之后通過消費(fèi)的方式完成提現(xiàn)，本案主審法院經(jīng)審理后認(rèn)定被告人構(gòu)成盜竊罪。但是若采“平臺詐騙說”的觀點(diǎn)，當(dāng)行為人撿拾他人手機(jī)之后，進(jìn)行操作將被害人的手機(jī)付款二維碼程序打開，并與商店方面交易實(shí)施掃碼行為時，便已構(gòu)成對微信平臺的欺詐。亦即被告人冒用了被害人的身份，使微信平臺產(chǎn)生了誤解，微信平臺基于這一誤解實(shí)施了相應(yīng)的財產(chǎn)處分行為，造成被害人的財產(chǎn)損失。因此，在本案中應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪為宜。與之相類似，在“段君華盜竊案”中，盡管行為人獲取他人手機(jī)及其中付款二維碼的行為與上例并不相同，但獲取行為本身并不會影響后續(xù)利用付款二維碼侵財行為的定性，亦即當(dāng)行為人冒用他人的付款二維碼向第三方支付平臺發(fā)出財產(chǎn)轉(zhuǎn)移申請時，即屬于冒用他人身份的詐騙行為，從而構(gòu)成對第三方支付平臺的詐騙。

而在“李龍詐騙案”中，行為人通過騙取手段獲得他人微信付款二維碼，主審法院正是基于這一情形認(rèn)定本案構(gòu)成詐騙罪。筆者認(rèn)為，本案在結(jié)論上雖屬正確，但是在具體的說理上存在偏差。本案主審法院若僅以行為人騙取被害人付款二維碼的行為便認(rèn)定成立詐騙罪的既遂，不僅有違詐騙罪的直接性要件，同時也難以將騙取付款二維碼的行為本身視為財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險。詳言之，本案中騙取付款二維碼的行為并不能直接致使被害人出現(xiàn)財產(chǎn)損失，如欲造成實(shí)際的財產(chǎn)損失仍需介入后續(xù)利用掃碼App實(shí)施的掃碼行為。此外，被害人受騙后交付付款二維碼的行為只是增大了其財產(chǎn)減損可能性，而由于騙取付款二維碼實(shí)質(zhì)上與騙取他人信用卡賬號信息的行為性質(zhì)相同，因此也不能將之認(rèn)定為造成財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險。故如果按“騙取手段定性說”，將使得本案僅成立詐騙罪未遂。按照筆者所持觀點(diǎn)，盡管本案與前述拾取、盜竊型案件存在不同，不過這樣的差異并不會影響本案構(gòu)成詐騙罪的定性，當(dāng)行為人在使用他人付款二維碼完成掃碼行為時，已然通過這一行為向第三方支付平臺默示自己是賬戶的所有人，屬于冒用他人身份向平臺發(fā)出了欺騙，并使得其基于這一誤導(dǎo)性的交易指令而處分財產(chǎn)，故應(yīng)認(rèn)定為針對平臺的詐騙罪既遂。

作為新型支付方式下的重要交易手段之一，利用付款二維碼實(shí)施交易行為與利用收款二維碼實(shí)施交易行為在操作方式上完全不同，特別是考慮到利用付款二維碼交易所具有的“免密性”的特征，也將使得分別利用二者實(shí)施的侵財行為存在明顯的差異。本文在針對這一類型的司法實(shí)務(wù)案件進(jìn)行梳理、分析后，得出具體研究結(jié)論如下：

以盜竊說對利用他人付款二維碼侵財案件作“一刀切”式處理并不合理。有必要根據(jù)侵財行為是否需要介入后續(xù)的提現(xiàn)行為，將司法實(shí)務(wù)中的具體案件區(qū)分為介入提現(xiàn)型與直接掃取型。在介入提現(xiàn)型案件中，基于第三方支付平臺“預(yù)設(shè)同意”的成立，不宜將之認(rèn)定為盜竊罪；與之相反，在直接掃取型案件中，行為人與第三方支付平臺之間不存在欺騙關(guān)系，且第三方支付平臺并不介入雙方協(xié)商的交易內(nèi)容，不會涉及違背第三方支付平臺的預(yù)設(shè)同意問題，故認(rèn)定為盜竊罪具有合理性。

以騙取付款二維碼為由將介入提現(xiàn)型案件認(rèn)定為詐騙罪，只能認(rèn)定為詐騙罪的未遂，故而并不妥當(dāng)。一方面，騙取他人付款二維碼的行為并不滿足詐騙罪中的直接性要件，亦即行為人騙取他人的付款二維碼并不會直接造成被害人的財產(chǎn)損失，尚需介入進(jìn)一步的提現(xiàn)行為。另一方面，獲取付款二維碼行為本身能否被認(rèn)定為屬于財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險。行為人騙取被害人付款二維碼的行為實(shí)質(zhì)上與騙取他人信用卡賬號信息的行為相同，當(dāng)行為人僅僅獲得他人信用卡的相關(guān)賬號及密碼，并未造成被害人的財產(chǎn)損失，因而不能將騙取付款二維碼的結(jié)果視作財產(chǎn)損失的具體風(fēng)險，否則將會使得詐騙罪的處罰時點(diǎn)過于提前。

在介入提現(xiàn)型利用付款二維碼侵財案件中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人針對第三方支付平臺背后作為設(shè)置者的自然人成立詐騙，這一行為實(shí)際上與輸入密碼實(shí)現(xiàn)冒用他人信用卡的詐騙行為性質(zhì)相同，從而構(gòu)成一個基本的三角詐騙類型。首先，付款二維碼的運(yùn)作機(jī)理具有階段性。付款二維碼的交易流程可具體區(qū)分為身份驗(yàn)證階段與處分行為階段。在此，行為人是否實(shí)際控制他人付款二維碼將會在二維碼交易的身份驗(yàn)證階段產(chǎn)生巨大差異，當(dāng)其掃碼進(jìn)行提現(xiàn)時，便是在身份驗(yàn)證時實(shí)施冒用他人身份信息的詐騙行為。其次，在詐騙對象的認(rèn)定上，機(jī)器固然不能成為詐騙的對象，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對機(jī)器背后的自然人設(shè)置者成立詐騙。最后，通過預(yù)設(shè)同意理論的引入和建構(gòu)，能夠有效地說明第三方支付平臺的處分行為以及錯誤認(rèn)識，從而得以證立針對第三方支付平臺的詐騙。

（來源：《南大法學(xué)》2022年第2期。篇幅較長，已略去原文注釋。）