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近年來，隨著電子商務產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，電子商務環(huán)境下的第三方支付平臺給經(jīng)濟發(fā)展注入了新鮮活力。然而,由于第三方支付平臺潛在的網(wǎng)絡安全風險及技術(shù)漏洞,使得犯罪分子有機會借助現(xiàn)有的第三方支付平臺，另外搭建一個與此相連的、虛假的“支付平臺”，用以實施詐騙、盜竊、洗錢、信用卡非法套現(xiàn)等違法犯罪活動，相關(guān)情形的刑法適用也存在諸多爭議問題。鑒于此，《人民檢察》雜志與江蘇省揚中市檢察院遴選典型案例，共同邀請有關(guān)專家，就幫助他人搭建虛假支付平臺用于資金結(jié)算侵財犯罪的司法認定問題進行深入研討。

　　被害人處分意識對犯罪認定的影響

　　實踐中，犯罪分子利用虛假支付平臺實施侵財犯罪時，被害人往往并不知情，對于這種因受騙而將財物“拱手送人”，即“不知情交付”情形下的欺詐性取財案件，該如何認識被害人處分意識的作用，存在觀點分歧，甚至使其屬于詐騙罪必備構(gòu)成要件的通說受到質(zhì)疑。

　　江蘇大學法學院教授周國強表示，圍繞處分意識是否必要，中外刑法學界存在三種觀點迥異的學說：一是處分意識必要說，認為處分意識是處分行為的核心內(nèi)容，處分行為的成立不僅要求被害人客觀上轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)的占有，而且在主觀上也應認識到其轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)的占有。二是處分意識不要說，認為被害人只要在客觀上轉(zhuǎn)移了財物的占有即可，無需處分意識。三是折中說，該說認為在以欺詐方式獲取財物時必須著重區(qū)分盜竊罪和詐騙罪，此時應堅持處分意識必要說；但在以欺詐方式獲取債權(quán)等財產(chǎn)性利益時，由于盜竊財產(chǎn)性利益的行為不可罰，因此沒有必要大費周章去強調(diào)盜竊罪與詐騙罪的界限，此時無需處分意識，直接認定為詐騙罪即可。

　　雖然各國刑法理論對詐騙罪中處分行為的看法存在不同聲音，但大多數(shù)學者認為，處分行為是詐騙罪不成文的構(gòu)成要件，處分行為的有無是區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵，這是一種主客觀相統(tǒng)一的立場。南京師范大學法學院教授姜濤認為，詐騙罪系被害人意志有瑕疵的取得型財產(chǎn)犯罪，是自損型犯罪，而盜竊罪則屬于違反被害人意志取得型財產(chǎn)犯罪，是他損型犯罪。是否客觀上違背被害人意志并不是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵，主觀上有無處分意識才是區(qū)分兩罪的分水嶺，正因如此，詐騙罪是一種比盜竊罪入罪標準要求更高的犯罪，因為它是在犯罪人與被害人的“自愿”幫助過程中完成的。處分意識是指處分人意識到將自己占有的財物或享有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對方占有或享有，這種處分雖然與被騙而形成的瑕疵認識有關(guān)聯(lián)，但把財產(chǎn)交付給犯罪人占有則是一種真實的意識表示與具體行動。判斷處分意識的難題并不是否定處分意識的理由，處分意識是一種將個人財產(chǎn)交付給犯罪人的主觀認知，這種處分意識雖然是建立在錯誤認識基礎上的，但處分財物的意識表示是真實的，而且對要處分的對象或財產(chǎn)的數(shù)額沒有錯誤認識。這種認識應區(qū)分物品與現(xiàn)金，就物品而言，不需要對財物的價值、數(shù)量及種類有認識，但就現(xiàn)金來說，需要對被處分財產(chǎn)的數(shù)額有明確的認知。結(jié)合司法實踐，江蘇省檢察院法律政策研究室理論研究科科長馬融談到，在詐騙罪中，基于錯誤認識產(chǎn)生處分意識進而實施處分行為，是基本的行為模式，而處分行為作為犯罪構(gòu)成要件之一，也要求具有處分意識。否則，處分行為與認識錯誤之間缺乏因果連接，詐騙罪就很難認定。況且，要求詐騙罪中的處分行為需有相應的處分意識，也不會導致定罪的真空。不承認或排除處分意識，其實是減少了構(gòu)成要件的內(nèi)容，易使詐騙罪更容易入罪。而且，一旦認為可以不具備處分意識而擴大詐騙罪的邊界，那就很有可能造成詐騙罪和盜竊罪認定上的競合，增加司法判斷的難度。

　　幫助搭建虛假支付平臺侵財犯罪的罪數(shù)界分

　　據(jù)江蘇省鎮(zhèn)江市檢察院公訴處副處長楊昌俊介紹，在辦理幫助搭建虛假支付平臺用于資金結(jié)算涉嫌侵財犯罪類案件中，對于手段行為和目的行為觸犯不同罪名時如何認定，涉及的罪名不同，處理上也不相同，有的采用數(shù)罪并罰，有的從一重罪處罰，司法實踐中處理意見不盡一致。

　　對此，姜濤認為，刑法修正案（九）增設了第287條之二，即幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，其第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”同時，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》也規(guī)定：“實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定之行為，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，同時構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@顯然是按照牽連犯“擇一重罪處罰”原則進行處罰。根據(jù)這一原則，且考慮到刑法適用的協(xié)調(diào)性，對于虛假平臺搭建人為詐騙犯罪提供支付結(jié)算等技術(shù)支持的行為，應認為同時構(gòu)成與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的牽連關(guān)系，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　通常，行為人在幫助他人實施侵財性犯罪行為過程中，除了可能傳授犯罪方法，還有可能構(gòu)成盜騙財物的共同犯罪。這種情況下，如何把握主從犯認定的考量因素，是準確定罪量刑的關(guān)鍵。周國強認為，司法實踐中對主從犯的認定通?？剂恳韵乱蛩兀悍敢庥烧l提起；在犯罪活動中參與程度如何；實行行為在整個犯罪活動中所起作用的關(guān)鍵程度；實行行為是否造成嚴重后果；是否參與分贓及分贓數(shù)額。需要指出的是，并非所有的共同犯罪都要區(qū)分主從犯。在審查共同犯罪時，對主從犯的區(qū)分應當遵循“盡量分、不強分”的原則。如果各行為人的地位和作用難分伯仲，沒有明顯的主從關(guān)系時，則沒有必要區(qū)分主從犯。具體案件是否應區(qū)分主從犯，關(guān)鍵還是考量各個行為人在共同犯罪中的地位和作用。

　　被害人救濟途徑的選擇

　　網(wǎng)絡犯罪案件由于涉及異地調(diào)查、牽涉部門多、偵查成本高等諸多因素，司法實踐中往往易立案、難破案。在利用網(wǎng)絡支付平臺盜騙錢財類案件中，除消費者防范意識不足、存在監(jiān)管真空等原因外，也與支付平臺自身的管理缺失密切相關(guān)，部分行為人正是利用了平臺管理漏洞，進而偽造證照幫助他人非法搭建“支付平臺”用于違法犯罪活動。在此情況下，支付平臺管理者是否需要對被害人的損失擔責？被害人可否對支付平臺提出賠償訴求？

　　第三方支付平臺的出現(xiàn)，給我國經(jīng)濟發(fā)展注入了新鮮活力，也給人們生活帶來了較大便利，但與此同時，由于第三方支付平臺的技術(shù)漏洞和監(jiān)管不力等因素，一部分支付平臺開始淪為不法分子實施詐騙、盜竊、洗錢、信用卡套現(xiàn)等違法犯罪行為的工具。有觀點主張支付平臺管理者需要對被害人的損失承擔責任。姜濤表示，事實上，任何一種制度從技術(shù)上來說并不能完全避免管理漏洞的存在，即使嚴密成熟如銀行支付制度，信用卡盜刷等案件仍時有發(fā)生，更不用說尚處于發(fā)展期的第三方支付平臺。侵權(quán)責任法第36條第3款規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。法不強人所難，就目前法律規(guī)定，網(wǎng)絡管理者承擔刑事或民事責任的前提是未盡到應盡的信息網(wǎng)絡安全管理義務，也就是說只有支付平臺連一般信息網(wǎng)絡安全管理義務都未能履行時，被害人才能對其提出賠償訴求。

　　楊昌俊對上述觀點表示贊成。他補充說，支付平臺作為專業(yè)的第三方金融機構(gòu)，負有對其用戶資金賬戶的管理責任和資金安全的注意義務。對于“網(wǎng)絡釣魚”行為導致的財產(chǎn)損失，其歸責應當采用嚴格責任原則，具體的“網(wǎng)絡釣魚”行為人是主責任人，由其返還被害人的資金，但如果支付平臺在審核中未盡到審慎注意義務，也應承擔一定的賠償責任。

　?。ㄔ斠姟度嗣駲z察》2017年第14期）