在訴訟實踐中，對于上級法院指令審理、發(fā)回重審、指令再審的案件，其審判人員的組成、判決裁定能否上訴、申請再審等問題，應(yīng)如何適用法律，認(rèn)識上不盡相同。本文結(jié)合法律、司法解釋以及最高法院的生效法律文書，對其中的規(guī)定和觀點進行梳理，供讀者朋友參考。

特別提示：由于《中華人民共和國民事訴訟法》已于2021年12月24日作了第四次修正，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下亦稱民事訴訟法司法解釋）已于2022年3月22日作了第二次修正，閱讀時請注意新舊條文的條款順序及內(nèi)容的變化。

一、上級法院指令原審法院審理（指令審理）的案件，由于原審程序尚未完結(jié)，故原審的審判人員可繼續(xù)參與案件審判。

觀點依據(jù)：《湖南恒瑞工貿(mào)有限公司、吳建新企業(yè)借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2020）最高法民申1072號。

文書節(jié)選：關(guān)于合議庭組成問題，《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（法發(fā)〔2000〕5號）第3條規(guī)定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。但指令審理不同于發(fā)回重審。原審法院對上級法院指令審理的案件應(yīng)當(dāng)按照原審程序繼續(xù)進行實體審理，原審程序尚未完結(jié)，故不屬于上述規(guī)定第3條的“一個審判程序”。恒瑞公司、吳建新主張原審合議庭成員組成違法，不符合法律和司法解釋的規(guī)定，本院不予采信。

二、對于上級法院發(fā)回重審的案件，原審法院參與過審判的人員不得再參與案件審判；發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員可以參與案件審判。

觀點依據(jù)1：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2022年3月22日第二次修正）

第四十五條 在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。

發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規(guī)定的限制。

觀點依據(jù)2：上述《湖南恒瑞工貿(mào)有限公司、吳建新企業(yè)借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2020）最高法民申1072號。

三、對于上級法院發(fā)回重審、指令再審的案件，原審法院即使認(rèn)為沒有管轄權(quán)也不應(yīng)再行移送。

觀點依據(jù)：《上海瑞新恒捷投資有限公司與遼陽市財政干部教育中心、國投泰康信托有限公司買賣合同糾紛案最高人民法院民事裁定書》，案號：（2020）最高法民轄79號。

文書節(jié)選：本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十七條之規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。

當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外”。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三十五條的規(guī)定：“當(dāng)事人在答辯期間屆滿后未應(yīng)訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院”。該解釋第三十八條明確規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權(quán)的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監(jiān)督程序提審的案件，由原審人民法院的上級人民法院進行審判；上級人民法院指令再審、發(fā)回重審的案件，由原審人民法院再審或者重審”。從上述規(guī)定來看,受案人民法院發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄，有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條之規(guī)定，將案件移送有管轄權(quán)的法院。同時為了保護訴訟當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利，避免因為法院對于管轄權(quán)的認(rèn)識存在分歧而損壞當(dāng)事人的利益，減少當(dāng)事人的訴累，如果當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，且已經(jīng)應(yīng)訴答辯，則視為當(dāng)事人接受管轄，如果法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，應(yīng)該在被告應(yīng)訴前移送相關(guān)案件至有管轄權(quán)的人民法院。

如果被告已經(jīng)應(yīng)訴答辯，即使法院認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，也不宜再行移送。而對于發(fā)回重審、指令再審的案件，法院也不應(yīng)以無管轄權(quán)為由移送管轄。

四、不予受理、駁回起訴的裁定是終局性裁定，一旦存在錯誤，則損害當(dāng)事人請求司法救濟的訴權(quán)，涉及到當(dāng)事人的基本程序保障，可以申請再審。

觀點依據(jù)1：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》

第三百八十一條規(guī)定，“當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審”。

參考案例：上述《中鐵十五局集團第二工程有限公司、吳正立民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2021）最高法民申61號。

文書節(jié)選：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十一條規(guī)定，“當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審”。不予受理、駁回起訴的裁定是終局性裁定，一旦存在錯誤，則損害當(dāng)事人請求司法救濟的訴權(quán)，涉及到當(dāng)事人的基本程序保障，可以申請再審。

五、二審法院指令一審法院審理的裁定，并非終局性裁定，不影響當(dāng)事人基本訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，故對該裁定不服，不能申請再審。

觀點依據(jù)：《中鐵十五局集團第二工程有限公司、吳正立民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2021）最高法民申61號。

文書節(jié)選：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十一條規(guī)定，“當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審”。不予受理、駁回起訴的裁定是終局性裁定，一旦存在錯誤，則損害當(dāng)事人請求司法救濟的訴權(quán)，涉及到當(dāng)事人的基本程序保障，可以申請再審。其他針對訴訟程序問題作出的非終局性裁定，并未影響當(dāng)事人基本訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，不能申請再審。本案二審裁定指令一審法院審理，并非終局性裁定，不能申請再審。

六、行政訴訟中，二審法院指令一審法院審理的案件，一審法院不能以起訴不符合起訴條件為由再次作出不予立案或駁回起訴裁定。

觀點依據(jù)：《張群建、郭玉香城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理:房屋拆遷管理(拆遷)再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書》，案號：（2019）最高法行申12727號。

文書節(jié)選：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百零九條第一款規(guī)定，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原審人民法院不予立案或者駁回起訴的裁定確有錯誤且當(dāng)事人的起訴符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審人民法院的裁定，指令原審人民法院依法立案或者繼續(xù)審理。根據(jù)上述規(guī)定，第二審人民法院裁定指令一審人民法院繼續(xù)審理，除了認(rèn)為一審法院不予立案、駁回起訴的裁定確有錯誤外，還需要滿足“符合起訴條件”這一必要條件。例如，一審法院認(rèn)為原告起訴超過起訴期限裁定駁回起訴，第二審法院如果經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)原告的起訴沒有超過起訴期限，也不能簡單地以原審裁定錯誤作出指令繼續(xù)審理的裁定。此時，第二審法院還應(yīng)對其他起訴條件進行全面審查，包括原告資格、適格被告、訴訟請求明確且有事實根據(jù)、屬于受訴法院管轄等起訴條件。

換言之，只有在第二審法院經(jīng)全面審查認(rèn)為當(dāng)事人的起訴完全符合起訴條件的情況下，才能指令一審法院繼續(xù)審理。一審法院繼續(xù)審理，則必須對案件進行實體審理，而不能以當(dāng)事人的起訴不符合起訴條件為由，再次作出不予立案或駁回起訴裁定。即使一審法院認(rèn)為當(dāng)事人的起訴仍然不符合起訴條件，也應(yīng)與二審法院溝通，通過對原二審裁定提起審判監(jiān)督程序予以處理。

七、行政訴訟中，二審法院發(fā)回重審的案件，表明二審法院經(jīng)審查認(rèn)為該案符合起訴條件，原審法院重審時應(yīng)當(dāng)對案件進行實體審理，而不能再以不符合起訴條件為由裁定駁回起訴。

觀點依據(jù)：《胡鳳桃、胡訓(xùn)輝城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理:房屋拆遷管理(拆遷)再審行政裁定書》，案號：（2020）最高法行再245號。

文書節(jié)選：本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十七條的規(guī)定，人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。全面審查的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括審查起訴是否符合法定條件。對于一審法院作出判決的案件，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為不符合起訴條件的，可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百二十三條第一項的規(guī)定，在裁定撤銷一審判決的同時，逕行駁回起訴。一般來說，二審法院經(jīng)審查后，以原判決認(rèn)定基本事實不清，發(fā)回重審的，即表明二審法院經(jīng)審查認(rèn)為該案符合起訴條件。原審法院重審時，應(yīng)當(dāng)對案件進行實體審理，并重點針對二審法院指出的事實問題進行審查，而不能再以不符合起訴條件為由裁定駁回起訴。

八、可申請再審的裁定類型，僅限于不予受理和駁回起訴的裁定；按自動撤回上訴處理的裁定不能申請再審，但可以針對一審生效判決申請再審。

觀點依據(jù)1：最高人民法院2021年3月25日發(fā)布的《關(guān)于〈規(guī)范民事案件上訴費計收建議〉的回復(fù)意見》

文書節(jié)選：人民法院按自動撤回上訴處理后出具的裁定能否申請再審的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十一條規(guī)定，“當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審”。對裁定申請再審的類型僅限于不予受理和駁回起訴的裁定，按自動撤回上訴處理的裁定不能申請再審。鑒于按自動撤回上訴處理的裁定作出后一審判決即發(fā)生法律效力，如對一審判決不服，當(dāng)事人可以通過直接針對一審判決申請再審獲得救濟。

觀點依據(jù)2：《浙江五芳齋實業(yè)股份有限公司、中印正德包裝印務(wù)成都有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛民事申請再審審查民事裁定書》，（2021）最高法民申6335號。

文書節(jié)選：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十九條規(guī)定，當(dāng)事人向本院申請再審針對的裁判文書應(yīng)當(dāng)是二審法院作出的已經(jīng)生效的判決或裁定。本案中，二審法院作出的生效裁判文書系按撤回上訴處理的裁定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十一條關(guān)于“當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的,可以申請再審”的規(guī)定,當(dāng)事人可以申請再審的發(fā)生法律效力的裁定并不包括按撤回上訴處理的民事裁定，本案二審裁定并不屬于可以申請再審的范圍。故五芳齋公司的再審申請不能成立，本院不予支持。

特別提示：根據(jù)《最高法關(guān)于廢止部分司法解釋（第十三批）的決定（法釋〔2019〕11號）》，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對按自動撤回上訴處理的裁定不服申請再審人民法院應(yīng)如何處理問題的批復(fù)（法釋〔2002〕20號）》因與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》沖突，已被明令廢止。根據(jù)（法釋〔2002〕20號 ）的規(guī)定，“當(dāng)事人對按自動撤回上訴處理的裁定不服申請再審，人民法院認(rèn)為符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)再審。”

九、當(dāng)事人再審申請的對象是再審發(fā)回重審后經(jīng)重審二審形成的生效判決，該判決屬于民事訴訟法司法解釋（新）第381條規(guī)定的再審判決，當(dāng)事人對再審判決提出的再審申請，人民法院不予受理。

觀點依據(jù)1：《漣水縣高溝拔絲制釘廠與江蘇今世緣酒業(yè)股份有限公司、漣水縣高溝鎮(zhèn)人民政府財產(chǎn)損害賠償糾紛申訴、申請民事裁定書》，案號：(2017)最高法民申232號。

文書節(jié)選：再審申請人漣水縣高溝拔絲制釘廠申請再審的江蘇省高級人民法院（2015）蘇民再終字第00010號民事判決，是再審程序啟動后的第二審判決，該判決屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十三條（新解釋第381條）第一款第二項規(guī)定的再審判決。當(dāng)事人對再審判決申請再審，人民法院不予受理。

觀點依據(jù)2：《李丕彪、朱培瑛與甘肅省電力公司蘭州供電公司聯(lián)營合同糾紛申訴、申請民事裁定書》，案號：（2016）最高法民申873號。

文書節(jié)選：當(dāng)事人李丕彪等申請再審的甘肅省高級人民法院（2013）甘民再終字第65號民事判決，是再審程序啟動后的第二審判決。該判決屬于本院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十三條第一款第二項規(guī)定的再審判決。當(dāng)事人對再審判決提出的再審申請，人民法院不予受理。

觀點依據(jù)3：《滕州市萬通實業(yè)有限公司、華電滕州新源熱電有限公司相鄰損害防免關(guān)系糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2019）最高法民申3209號。

文書節(jié)選：對于上級法院提起再審發(fā)回重審后形成的重審生效判決是否為再審判決，以及重審是否屬于審判監(jiān)督程序，存在爭議和不同做法。如在（2016）最高法民申873號案中，當(dāng)事人再審申請的對象是再審發(fā)回重審后，經(jīng)重審二審所形成的生效判決，裁定認(rèn)為“該判決屬于本院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十三條第一款第二項規(guī)定的再審判決。當(dāng)事人對再審判決提出的再審申請，人民法院不予受理”。此外，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條的規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖怼?strong>重審二審法院在上述背景下，使用“再”字案號，并在判決中采用“再審中”、“二審中”等術(shù)語表述，均無明顯失當(dāng)。

相關(guān)規(guī)定

1.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2022年3月22日作了第二次修正）

第四十五條 在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。

發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規(guī)定的限制。

第三百七十九條 當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審。

第三百八十一條 當(dāng)事人申請再審，有下列情形之一的，人民法院不予受理：

(一)再審申請被駁回后再次提出申請的；

(二)對再審判決、裁定提出申請的；

(三)在人民檢察院對當(dāng)事人的申請作出不予提出再審檢察建議或者抗訴決定后又提出申請的。

前款第一項、第二項規(guī)定情形，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以向人民檢察院申請再審檢察建議或者抗訴，但因人民檢察院提出再審檢察建議或者抗訴而再審作出的判決、裁定除外。

2.《關(guān)于〈規(guī)范民事案件上訴費計收建議〉的回復(fù)意見》

最高人民法院2021年3月25日公開發(fā)布

關(guān)于《規(guī)范民事案件上訴費計收建議》的回復(fù)意見

趙敏：

您好！來信收悉，現(xiàn)就您提及民事案件上訴費收取問題，答復(fù)如下：

2007年4月1日施行的《訴訟費用交納辦法》明確規(guī)定了訴訟費用的交納辦法。為規(guī)范這項工作，最高人民法院于2007年4月20日專門下發(fā)《最高人民法院關(guān)于適用〈訴訟費用交納辦法〉的通知》（法發(fā)[2007]16號），要求全國各級人民法院嚴(yán)格訴訟費用交納與管理。此外， 2015年2月4日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，專章規(guī)定了訴訟費用。應(yīng)該說，涉及到財產(chǎn)性案件上訴收費計算、收取法院、復(fù)核救濟以及緩減免等問題，法律及相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件是有明確規(guī)定的。對于實踐中可能存在的上訴費多收、亂收、違規(guī)收的現(xiàn)象，一直以來，最高人民法院是三令五申、堅決反對。您來信反映的未依法收取上訴費問題，如確實存在，歡迎包括您在內(nèi)的社會各界，提供線索進行監(jiān)督，人民法院將依法予以查處。

　　至于您來信提及的民事案件上訴人未在指定的期限內(nèi)交納上訴費的，人民法院按自動撤回上訴處理后出具的裁定能否申請再審的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十一條規(guī)定，“當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審”。對裁定申請再審的類型僅限于不予受理和駁回起訴的裁定，按自動撤回上訴處理的裁定不能申請再審。鑒于按自動撤回上訴處理的裁定作出后一審判決即發(fā)生法律效力，如對一審判決不服，當(dāng)事人可以通過直接針對一審判決申請再審獲得救濟。

感謝您對人民法院工作的關(guān)心與支持。