被拆遷人的補償安置權益與抵押權的優(yōu)先性比較

(最高人民法院第五巡回法庭2019年第92、96次法官會議紀要

【主持人】魏文超

【出席法官】汪國獻、馮文生、黃年、王海峰、李劍弢、馬成波、孫曉光、葛洪濤、張昊權、司偉、馬嵐、葉歡、樂敏

【列席人】何能高

?基本案情

A公司與B公司訂立借款合同，約定A公司向B公司借款，用于流動資金周轉，為保障債權實現，A公司提供名下預售房第7層與第9層、共計7415.28 平方米的房屋作抵押擔保，其中第7層房屋房號為1至4號，面積共計 3865.05 平方米，第9層房屋面積共計3550.23平方米。后雙方在原國土資源和房屋管理局就上達房屋辦理了抵押登記。此后，因A公司未按期足額償還借款本金，B公司提起訴訟，要求A公司償還欠款本息，并請求確認其對涉案抵押房屋享有優(yōu)先受償權。原審法院經審理在明，案涉第7層1至4號房屋部分為拆遷安置房，且拆遷補償安置協(xié)議簽訂時間及接房時間均在本案債權人與債務人簽訂借款合同辦理抵押登記之前。參照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，被折遷人可以優(yōu)先獲得安置房屋。且A公司在該抵押權設立過程中存在重大過錯。該房屋雖經B公司設置抵押，但并不能因此否定被拆遷人的優(yōu)先取得權，故對B公司要求對該房享有優(yōu)先受償權的請求不予支持。

B公司申請再審，認為原審法院對拆遷還房的基本事實認定不清，錯誤認定案涉抵押物第7層1至4 號房屋全部屬于拆遷還房范圍，并提交了相應證據。

?法律問題

被拆遷人與拆遷人通過產權調換方式簽訂拆遷補償安置協(xié)議，此后拆遷安置房屋上設立抵押權的，在查明拆遷安置房屋的具體位置及明確用途等基本事實的前提下，被拆遷人的補償安置權益是否應優(yōu)先于抵押權予以保護？

?不同觀點

甲說：

可參照適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補供安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置。如果拆遷人將該補償安置房屋另行抵押給第三人，被拆遷人請求對補償安置房行使優(yōu)先取得權利的，應予支持。但此類案件適用法律的前提是查清案件事實，明確房屋具體位置、確定用途等基本事實。

乙說：

抵押權人基于物權公示效力在案涉房屋上設立抵押權，屬于善意第三人，和被拆遷人的權益都應依法受保護，法律政策不應厚此薄彼，被拆遷人對于補償安置房屋不享有優(yōu)先取得權。

?法官會議意見

采甲說

法官會議形成一致意見，被拆遷人對于補償安置房屋主張的優(yōu)先取得權利應順位在抵押權之前予以保護，但由于原審未查清安置房屋的具體位置、面積大小、確切用途等相關基本事實，同意提審該案。

?意見闡釋

一、補償安置權益保護制度的意義及相關概念

補償安置權益保護制度是在拆遷人與被拆遷人進行房屋產權調換且拆遷人將安置房屋出賣給第三人時為保護被拆遷人而作出的法律適用，該意見僅以司法解釋的形式在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條中予以規(guī)定，其性質在理論研究和司法適用過程中至今尚未形成定論。從嚴格意義上說，我國尚未建立實質意義上的補償安置房屋權益保護或優(yōu)先取得權制度。

在補償安置法律關系中，以所有權調換形式訂立的拆遷補償安置協(xié)議，作為一種特定領域的合同，其履行有一定的特殊性。這種特殊性表現在，當被拆遷人遷出其房屋后，合同基本上靠拆遷人履行。因此，合同能否得到全面適當履行主要取決于拆遷人，發(fā)生糾紛也主要因拆遷人違約引起。拆遷實務中拆遷人的違約行為主要表現為擅自改變約定的房屋面積、樓層、朝向、結構、環(huán)境等以及逾期安置或回遷，最嚴重的則是將承諾給被拆遷人的特定房屋另行出賣（包括抵押）給第三人。拆遷人違約損害被拆遷人的利益已成為社會不安定因素之一。對被拆遷人和購得回遷房屋或享有抵押權的第三人而言，都屬無辜。從理論上而言，法律對他們的財產權利應一體保護。但當被拆遷人的利益涉及憲法所規(guī)定的基本生存權利時，善意第三人的民事權利就應當屈居第二位。這在理論上稱之為“憲法在私法上的效力原理”。最高人民法院在出臺《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》時對此說明的一個立法目的即是保護處于弱勢地位的被拆遷人的合法權益。而對被拆遷人可主張優(yōu)先取得安置房屋持反對意見者認為，善意第三人和被拆遷人都是弱者，法律政策不應厚此薄彼。然而，“都是弱者”是相對于開發(fā)商（拆遷人）而言的，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》創(chuàng)設補償安置權益保護制度，并非為調整被拆遷人與拆遷人的利益關系，而是對被拆遷人和第三人的利益進行衡量之后所作的政策選擇。雖然拆遷總體上是出于城市規(guī)劃和城市舊城區(qū)改造的需要，但同時也是基于公共利益原因對公民權益的一種特殊犧牲。因而，應給予被拆遷人完善的補償，否則即違背物權應受平等保護的憲法原則。雖然在民法意義上，拆遷人與被拆遷人的地位是平等的，但實際在拆遷決定、經濟實力、談判能力上，被拆遷人都處于絕對弱勢的地位。如果不對他們進行特殊的保護，就很可能出現極為不公平的現象。由于在拆遷過程中，被拆遷人喪失了賴以生存的房屋所有權，假使事后又沒得到合理的補償，那么他們將面臨流離失所的危險，進而造成嚴重的社會問題。

對于拆遷補償安置協(xié)議，一般定義為征收人以征收為目的，為取得被征收人所購買或建設房屋的所有權，與被征收人簽訂的以補償方式、補償金額和支付期限等事項為內容的補償協(xié)議。《國有上地上屋征收與補償條例》第二十五條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協(xié)議?！逼渲校a權調換是指“征收人用自己建造或購買的房屋與被征收房屋進行產權調換，并按被征收房屋的評估價和調換房屋的市場價結算調換差價的行為”。另外，關于拆遷設有抵押的房屋，2001年《城市房屋拆遷管理條例》第三十條規(guī)定：“拆遷設有抵押權的房屋，依照國家有關擔保的法律執(zhí)行?！庇袑W者認為，該條規(guī)定是對于房屋拆遷時抵押權如何處理問題的原則性規(guī)定，而《城市房屋拆遷管理條例》廢止后，在2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》中，對此未作規(guī)定。盡管2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》第十五條規(guī)定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調查登記，被征收人應當予以配合。調查結果應當在房屋征收范圍內向被征收人公布?！钡话阏J為，該條文是關于征收房屋情況調查登記和調查結果公布的規(guī)定，目的在于對征收房屋進行合理評估，進而確定補償金額，也就是說，很難通過該條款認定征收部門負有核查被征收房屋是否存在抵押權的義務。根據協(xié)議具體內容，拆遷補償安置協(xié)議可分為貨幣補償型協(xié)議和產權調換型協(xié)議。兩者本質是相同的，均是交易合同，前者是以金錢交換被征收房屋的所有權，后者則是以易地或新建房屋所有權交換被征收房屋的所有權。這兩種協(xié)議最大的區(qū)別在于：簽訂貨幣補償型協(xié)議，征收人需要具備更強的資金支付能力，否則征收重建鏈條將無法正常運轉，而被征收人一般可以在自有房屋被征收之前得到補償，交易風險較低；而簽訂產權調換型協(xié)議，被征收人則要面臨更大的經濟風險，既有房屋已被拆除，征收人能否新建并完成交付調換房屋，以及在此期間搬遷、臨時居住等所面臨的現實困難都將加諸于被征收人，而征收人得以用最低的成本啟動建設工程。因此，只有在拆遷人與被拆遷人簽訂產權調換型協(xié)議時，被拆遷人才可能遇到征收補償安置房屋未建成或被賣于或抵押給第三人的情形，也會涉及征收補償安置是否優(yōu)先的問題。

二、補償安置權益保護的適用要件

實務中，有的房地產開發(fā)企業(yè)為了解決資金需求或經營需要，往往將其負擔的補償安置義務棄之不顧，將已簽訂拆遷補償安置協(xié)議的房屋對外進行銷售或抵押，從而導致被拆遷人與第三人的權利產生沖突?；诖?，為了保障被拆遷人的合法權益，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》特別賦予被拆遷人優(yōu)先取得安置房屋的權益，但是，該權益保護必須具備一定條件，主要包括以下幾點：首先，拆遷人與被拆遷人以產權調換方式達成拆遷補償安置協(xié)議。拆遷補償方式主要包括貨幣補償與產權調換，被拆遷人對此擁有有限的選擇權。如果被拆遷人選擇貨幣補償，即不存在與第三人權利沖突的問題。因此被拆遷人享有優(yōu)先權益保護的首要條件是被拆遷人選擇以產權調換的方式獲得補償。拆遷人即房地產開發(fā)商需要將其在建或現有的房屋用于安置被拆遷人。

其次，雙方明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置。可見，補償安置權益保護的另一重要前提條件是標的物安置房屋的特定性。拆遷人與被拆遷人的產權調換協(xié)議在性質上屬于互易合同，用以補償被拆遷人的房屋既可以是種類物，也可以是特定物。如果是種類物，那么拆遷人可以用性質相同的任何房屋來補償被拆遷人，不存在所謂的優(yōu)先取回權益保護問題。只有當安置房屋特定化了，被拆遷人才能在此基礎上主張優(yōu)先取得。因此，當事人在拆遷補償安置協(xié)議中只對補償方式、安置用房面積、過渡期限等內容進行約定，而沒有對協(xié)議的標的物即補償安置用房的位置、用途進行明確具體約定的，只能按普通債權給予保護。如果當事人不僅對補償方式、房屋面積等一般內容進行了約定，還對安置用房的位置、用途予以明確，那么該標的物安置用房就具有了特定性，被拆遷人就能夠主張優(yōu)先取得相關權益。

最后，拆遷人將該補償安置房屋另行出賣或抵押給第三人。由于大部分安置房并不是現房，而是需要等待拆遷人在原地或異地再行建造，中間存在一段較長的過渡期限，使得拆遷人依然掌握著對待建房屋的處分權，有機會將已經明確約定為補償安置的房屋出賣或抵押給第三人，從而造成被拆遷人與第三人之間產生權利沖突，才有對被拆遷人優(yōu)先取得權益予以保護的必要。另外，值得注意的是，補償安置房屋優(yōu)先取得權益是法律賦予被拆遷人的特殊權利，不能由當事人通過合意自行創(chuàng)設，應當滿足安置房屋優(yōu)先取得權益產生的法定要件方可行使。在置換安置法律關系中，只要拆遷人與被拆遷人通過所有權調接的方式達成標的物特定化的置換安置的協(xié)議，被拆遷人即獲得了優(yōu)先取得置換安置房屋的權利，此時即使拆遷人事后另行將該置換安置房屋再行處分，無論是將其再行出賣給第三人辦理產權過戶登記，還是在該房屋上設定其他權利，后續(xù)設定的權利均不能對抗被拆遷人對置換安置房屋享有的特別權利，被拆遷人有權主張優(yōu)先取得置換安置房屋。

三、被拆遷人的補償安置權益與抵押權的優(yōu)先性比較

本案所涉問題本質上是被拆遷人的補償安置權益與抵押權發(fā)生沖突時何者具有優(yōu)先性的問題。關于抵押權，《物權法》第一百七十九條規(guī)定，為擔保債務 的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。抵押權作為物權，具有物上代位性，物權標的發(fā)生毀損、滅失后產生的代替物仍然屬于物權標的，物權效力及于該代替物。我國關于抵押權物上代位性的法律規(guī)定，集中體現于三個條文：《擔保法》第五十八條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十條以及《物權法》第一百七十四條。上述條文雖然在具體規(guī)定上存在一定差異，但均缺乏保障抵押權人物上代位權得以實現的程序規(guī)定，而是將抵押權人優(yōu)先受償權的實現完全建立在擔保人誠信償債的前提之上，抵押權人對于代位物缺乏控制權及知情權。這也是導致本案類似糾紛大量存在的重要原因。

關于被拆遷人補償安置權益的性質，也一直是學界研究的重點和難點，目前，學界主要存在特殊債權說、擔保物權說以及債權物權化說三種觀點。其一，特殊債權說。對于所有權補償安置協(xié)議，是拆遷人與被拆遷人作為協(xié)議的相對方，根據債權的相對性原則，一方只能向對方請求為特定給付，構成的是負擔行為，內容上僅具有債之效力。依據債之相對性的原理，被拆遷人對于置換安置房屋的權益效力僅在拆遷人與被拆遷人之間得以承認并不得對抗第三人已經發(fā)生的物權變動。在此等債權效力之下被拆遷人對于置換安置房屋的權益被設計為一項僅具有優(yōu)先順位的債權，此種優(yōu)先順位，體現在各債權之間履行順序的先后上即當拆遷人對安置房屋存在一房二賣等處分行為時，應當由拆遷人優(yōu)先履行其與被拆遷人之間形成的互易債務，其后再履行其與第三人之間形成的普通債務。其二，擔保物權說。《法國民法典》將優(yōu)先權與抵押權并列，歸屬于擔保物權，日本承襲了法國法的民事基本制度，在關于優(yōu)先權的規(guī)定上與《法國民法典》一脈相承，認為優(yōu)先權歸屬于物權。據此，一些觀點認為，被拆遷人對于置換安置房屋的權益雖然本質上歸屬于物權范疇，但是被拆遷人對置換安置房屋行使的是擔保物權而不是物上請求權，認為該權益不僅具備擔保物權的一般特征，同時在法定性及追及性上又具有其獨有的屬性。權利效力的設置，必然與立法者的價值判斷有直接關系，最高人民法院之所以通過司法解釋的形式對置換安置房屋權益予以特別保護，是因為在拆遷補償安置法律糾紛中頻頻出現被拆遷人的應有利益被侵害的情況。在拆遷補償安置法律關系中通常是拆除房屋在先，補償安置在后，房屋被拆除后，被拆遷人已經處于一種失去居所的狀態(tài)，若拆遷人再將該置換安置房行一房二賣之處分行為，致使該置換安置房為第三人所取得此時被拆遷人難免會陷入流離失所的境地。因此贊同擔保物權說的學者認為將補償安置權解釋為具有擔保物權性質的權利，能夠維護被拆遷人的合法權益，更好保護被拆遷人的權利免受侵害。其三，債權物權化說。我國臺灣地區(qū)學者在討論船舶優(yōu)先權的性質時，認為優(yōu)先權本質上應該屬于債權，只是通過法律的規(guī)定賦予其具有了物權之優(yōu)先效力。置換安置房屋優(yōu)先取得權益的產生基于特定化的所有權置換安置協(xié)議，只有當被拆遷人簽訂的所有權置換安置協(xié)議對置換安置房屋的具體位置、用途作了明確且唯一的特別約定的情況下，該置換安置房屋才具有特定物的物權特征。從側重保護被拆遷人利益的原則出發(fā)，將此種情況下被拆遷人對該特定房屋的特殊債權視為一種具有物權性質的債權，使其具有物權的對世效力。此時該物權化的債權具有排他性，從而產生對抗第三人的物權效力，第三人在置換安置房屋上所為之物權變動無法對抗被拆遷人對該房屋所享有的物上請求權。

在我國民事實體法關于特殊權利予以優(yōu)先保護的規(guī)定中，補償安置優(yōu)先取得權益在效力上具有很強的優(yōu)先性。無論對此種權益的性質有何爭論，即便將其理解為特殊債權，雖然物權優(yōu)于債權是處理權利沖突時的基本原則，但被拆遷人基于以房換房的產權調換房屋享有的這種特殊債權，是以犧牲原房屋居住權作為代價的，應對該種特殊債權賦予其物權的優(yōu)先效力。參照《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條關于“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權，卻不能對抗交付了購買商品房的全部或者大部分款項的消費者買受人”的規(guī)定，被拆遷人享有的特殊權利，應比一般房屋買賣消費者更值得保護，應當同樣優(yōu)先于承包人對建設工程價款的優(yōu)先受償權，優(yōu)先于抵押權這一擔保物權，甚至優(yōu)先于置換安置房屋上的買受人對房屋的所有權。補償安置房屋權益之所以能有如此強的優(yōu)先效力，是考慮到在置換安置法律關系中，被拆遷人對置換安置房屋所享有的權利，是被拆遷人對已拆除房屋所有權的一種延伸，無論是原拆除房屋還是置換安置后的房屋，都是被拆遷人的安身立命之本，與其生存權、居住權息息相關。為了使得被拆遷人不至于因為被迫拆遷行為而遭受不必要的損失，因而通過法律賦予被拆遷人特別保護。該權利的產生具有被動選擇的特征，這與建設工程價款優(yōu)先受償權以及抵押權 等權利是基于 當事人主動為一定民事行為而產生有本質的區(qū)別，因而法律保護的程度也有所不同。因此，被拆遷人對補償安置房屋享有的權利更傾向是物上請求權，其所享有的置換安置房屋權益完全可以對抗置換安置房屋的在后買受人，也可以對抗其他權利人。

據此，對于補償安置房屋權益與抵押權之競合與順位問題，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條雖然解決的是當補償安置房屋存在一房二賣情形時的權利順位問題，但是沒有明確規(guī)定補償安置房屋優(yōu)先取得權與第三人的抵押權之間的競合及順位。無論是拆遷人將承諾安置給被拆遷人的置換安置房屋另行出賣與第三人，還是在該置換安置房屋上設定抵押擔保，就其行為性質而言，拆遷人的出賣行為以及設定抵押擔保的行為均是對該房屋進行的處分，兩者在法律性質上相同。此外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條并未限定第三人簽訂商品房買賣合同時主觀上是否為善意。因為善意取得制度是在取得權利本身時的判斷因素，而非取得特定權利后與其他權利競存時的順位問題，因此，第三人是否為善意并非判斷補償安置房屋優(yōu)先取得權與抵押權順位問題的考量因素。

綜上所述，本案所涉情形系補償安置權益與抵押權的優(yōu)先性比較問題，在認定補償安置權益具備優(yōu)先性的同時，還需查清案件基本事實。根據本案查明的事實，位于第9層的抵押房產已經在房地產管理部門進行登記，債權人享有優(yōu)先受償權。位于第7層房號為 1至4 號的抵押房屋，根據拆遷補償安置協(xié)議及補充協(xié)議、接房通知書等證據，確有交付給被拆遷人使用的事實。并且，從拆遷補償安置協(xié)議及補充協(xié)議等證據可以看出，拆遷人拆除被拆遷人相應設施后進行實物安置，且明確約定以具體位置及用途的房屋予以補償安置，應當認定被拆遷人通過產權調換的方式進行拆遷安置，且拆遷補償安置協(xié)議在債權人與債務人簽訂借款合同之前簽訂并通知接房，且該房屋已經由被拆遷人使用，可以據此認定，被拆遷人已經選擇并接受了實物安置，被拆遷人可以優(yōu)先取得安置房屋，在后登記設立的抵押權不能優(yōu)先于被拆遷人的優(yōu)先取得權而得到受償。但是，由于存在抵押權所設立的房屋面積大于拆遷安置房屋面積以及拆遷安置房屋位置等具體基本信息約定不明的情況，不能粗略地認定債權人對抵押物享有的優(yōu)先受償權一概不能成立，還須進一步查明拆遷安置房屋的具體位置及明確用途等基本事實。因此，法官會議研究后認為，應依據再審申請對案件進行提審，查明上述基本事實，在避免紛爭的同時，更好地保護抵押權人以及被拆遷人的合法權益。