【基本案情】

2019年5月2日，原告汪某在宜昌天嶼二期商業(yè)工程項目工地工作時受傷。同日，汪某被送往宜昌市中心醫(yī)院住院治療。經(jīng)查被告紅明安公司將承接的宜昌天嶼二期商業(yè)工程的鋼筋勞務經(jīng)由其公司項目經(jīng)理徐某分包給不具備用工主體資格的陳某斌，原告汪某系陳某斌招用的鋼筋工，被告未為原告繳納工傷保險。原告汪某系進城務工農(nóng)民工，女性，已滿50周歲，未辦理退休手續(xù)。2020年4月21日，宜昌市人力資源和社會保障局作出《認定工傷決定書》，認定被告紅明安勞務公司為承擔工傷保險的責任單位，原告汪某受到的事故傷害屬于工傷認定范圍，予以工傷認定。2020年9月15日，宜昌市勞動能力鑒定委員會作出《工傷（職業(yè)病）職工勞動能力鑒定結(jié)論通知書》，鑒定汪某的工傷傷殘程度為捌級。原告在勞動仲裁后訴至法院，要求被告紅明安公司承擔工傷責任，支付原告包含醫(yī)療費、伙食補助費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金等工傷待遇合計32萬余元。被告紅明安公司對醫(yī)療費無異議，但認為原告已經(jīng)達到退休年齡，不應當享受一次性傷殘就業(yè)補助金。

【相關(guān)法條】

《工傷保險條例》（國務院令第586號）第三十六條第二款：“經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！?/p>

《湖北省工傷保險實施辦法》（湖北省政府令第375號）第三十六條：五級至十級工傷職工與用人單位解除勞動合同、聘用合同，或者七級至十級工傷職工勞動合同、聘用合同期滿終止的，分別由工傷保險基金、用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金。以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)，一次性工傷醫(yī)療補助金標準：五級傷殘為22個月，六級傷殘為18個月，七級傷殘為12個月，八級傷殘為10個月，九級傷殘為8個月，十級傷殘為6個月；一次性傷殘就業(yè)補助金標準：五級傷殘為34個月，六級傷殘為28個月，七級傷殘為20個月，八級傷殘為16個月，九級傷殘為12個月，十級傷殘為8個月。

依照前款規(guī)定享受一次性傷殘就業(yè)補助金待遇的職工，距法定退休年齡5年以上（含5年）的，應當享受全額補助金；距法定退休年齡不足5年的，每減少1年補助金遞減20%；距法定退休年齡不足1年的，享受10%的補助金。

【爭議焦點】

第一種意見認為：達到退休年齡的農(nóng)民工，不應當享受一次性傷殘就業(yè)補助金。因原告到被告處工作時，已經(jīng)年滿50周歲，已超過國家規(guī)定的法定退休年齡，盡管被認定為工傷，但其與被告紅明安公司之間不具有勞動法意義上的勞動關(guān)系。根據(jù)《湖北省工傷保險實施辦法》第36條第二款的規(guī)定，一次性傷殘就業(yè)補助金的計算標準與解除、終止勞動關(guān)系時的職工年齡及解除、終止勞動關(guān)系時當?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY相關(guān)。結(jié)合原告的年齡已達到退休年齡，因此不應再計算原告的一次性工傷就業(yè)補助金。

第二種意見認為：達到退休年齡的農(nóng)民工，仍應當享受一次性傷殘就業(yè)補助金。《湖北省工傷保險實施辦法》第36條第二款的規(guī)定適用的條件是能夠享受工傷待遇的工傷職工，本案適用的是轉(zhuǎn)包分包的工傷保險責任屬于沒有勞動關(guān)系認定工傷的特殊情形，農(nóng)民工不應適用第36條第二款的規(guī)定，被告應當支付原告捌級工傷享受的所有工傷待遇。

【本案律師觀點】

1、《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民工因工傷亡的應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》規(guī)定：“用人單位聘用超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定?！北景钢?，原告因此而被職能部門認定為工傷。既然原告的工傷成立，且被告未為原告繳納工傷保險費用，根據(jù)第六十二條第二款“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用的規(guī)定”，被告應給付原告相應的工傷保險待遇；

2、本案并不屬于《湖北省工傷保險實施辦法》第36條第二款的情形，本案原告汪某雖然達到法定退休年齡，但其并不享有基本養(yǎng)老保險待遇，被告紅明安公司在原告汪某工作期間未為其辦理社會保險等手續(xù)，導致汪某無法享受《中華人民共和國社會保險法》第四十條規(guī)定的領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的條件，即除《工傷保險條例》第36條規(guī)定的權(quán)利外，原告汪某某再無其他救濟途徑。且本案適用的是轉(zhuǎn)包分包的工傷保險責任屬于沒有勞動關(guān)系認定工傷的特殊情形，被告應當支付原告包含一次性傷殘就業(yè)補助金在內(nèi)的全部工傷待遇；

3、《工傷保險條例》并未明確規(guī)定“退休年齡”與領(lǐng)取上述待遇之間存在直接關(guān)系，即并未排除工傷職工在達到法定退休年齡后獲取一次性傷殘就業(yè)補助金。勞動者達到退休年齡，僅代表其已經(jīng)被認為不再適合參加勞動，并不代表其不能或者不會再提供勞動以獲取收入來源。是否達到退休年齡，并非確定因工致殘者能否享受一次性傷殘就業(yè)補助金的條件。對于已經(jīng)達到退休年齡，但卻不能享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，不得不繼續(xù)以提供勞動的方式來獲取勞動報酬的人員，如果剝奪其享受一次性傷殘就業(yè)補助金權(quán)利，則有違工傷保險的立法精神；

4、類比其他省份，如山東省、云南省、江蘇省等制定貫徹《工傷保險條例》實施辦法時，在一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性醫(yī)療補助金計算月份后均做出了類似限制性規(guī)定：（舉例魯政發(fā)【2011】25號）“達到法定退休年齡或者按規(guī)定辦理了退休手續(xù)的，不支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金?！薄逗笔」ｋU實施辦法》是2014年11月17日省人民政府常務會議修訂通過，自2015年2月1日起施行。湖北省政府在修訂該辦法時必然是進行了大量調(diào)研和論證，結(jié)合湖北省的現(xiàn)行實際情況進行修訂，因此在《湖北省工傷保險實施辦法》中并無類似規(guī)定，湖北省并未限制達到法定退休年齡或者按照規(guī)定辦理了退休手續(xù)的職工享受一次性就業(yè)補助金。

綜上所述，筆者認為，達到退休年齡的農(nóng)民工，仍應當享受一次性就業(yè)補助金，一審判決已經(jīng)支持本案律師該觀點。（目前本案還在二審中，判決結(jié)果讓我們共同期待）