作者：郝利 夏煜鑫 呂澄

#新能源項目#

新能源項目投資主體多元，工期要求緊，資金投入大，參與主體眾多。為獲取較高收益回報，投資方往往更加關(guān)注工期進度，卻可能在項目招標(biāo)、采購、建設(shè)中疏于管理，是風(fēng)險較高、糾紛多發(fā)的領(lǐng)域。稍有不慎，就可能導(dǎo)致項目的招標(biāo)采購、工程承包等方面產(chǎn)生法律風(fēng)險，對投資方、承包方等各方主體產(chǎn)生重大損失。

一.合同招標(biāo)采購法律風(fēng)險

1、新能源項目屬于法定必須招標(biāo)項目范圍

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，都必須進行招標(biāo)。針對法定必須招標(biāo)項目的范圍，國家改委發(fā)布并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》進行了細化。

實踐中，部分新能源項目為民營企業(yè)投資，不屬于全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目和使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，但根據(jù)國家發(fā)改委發(fā)布并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）第二條的規(guī)定，電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目，屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，達到法定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，仍屬于法定必須招標(biāo)項目。針對法定必須招標(biāo)項目的規(guī)模，《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》也做了細化規(guī)定。

為此，新能源項目無論是國有還是民營投資，只要達到法定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，均屬于法定必須招標(biāo)項目，項目勘察設(shè)計、施工和貨物及其他服務(wù)的發(fā)包，項目業(yè)主均應(yīng)依法進行招標(biāo)。未達到法定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，項目業(yè)主可自行選擇招標(biāo)投標(biāo)或非招標(biāo)方式進行發(fā)包。

我國招標(biāo)方式分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)，項目投資主體應(yīng)按照項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式進行招標(biāo)。如項目審批、核準(zhǔn)部門未明確招標(biāo)方式的，非國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，項目投資主體可自行選擇采用公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)的方式進行工程招標(biāo)采購。但國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，除明確可進行邀請招標(biāo)的外，均應(yīng)采用公開招標(biāo)的方式進行工程招標(biāo)。

此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，所簽訂的工程施工合同無效。

2、招標(biāo)項目的招標(biāo)程序應(yīng)規(guī)范

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，招標(biāo)人的招標(biāo)行為和投標(biāo)人的投標(biāo)行為應(yīng)依法進行，不得實施與法律法規(guī)相悖的招標(biāo)投標(biāo)行為。同時《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法簽訂書面中標(biāo)合同，中標(biāo)合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！钡珜嵺`中，部分招標(biāo)人為最大限度的壓低合同價格，在招標(biāo)過程中進行多輪競價、實質(zhì)性談判等不規(guī)范行為也時有發(fā)生，但此類行為易導(dǎo)致后期形成工程結(jié)算糾紛等隱患。如發(fā)承包雙方就工程款結(jié)算發(fā)生糾紛，發(fā)包人的壓價行為還存在因違反法律強制性規(guī)定而無效，最后仍需要以承包人的投標(biāo)價進行結(jié)算的風(fēng)險。

招標(biāo)人與中標(biāo)人進行工期、價格等實質(zhì)性談判，不按照招標(biāo)投標(biāo)文件訂立合同的，還可能被處以行政處罰。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十五條的規(guī)定，可由行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，并可處中標(biāo)項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

3、招標(biāo)人應(yīng)提供充分和準(zhǔn)確的報價基礎(chǔ)資料

施工項目的招標(biāo)，根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的規(guī)定，全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價，采用工程量清單方式招標(biāo)，工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負責(zé)。招標(biāo)文件中的工程量清單標(biāo)明的工程量是投標(biāo)人投標(biāo)報價的基礎(chǔ)，竣工結(jié)算的工程量按發(fā)承包雙方在合同中約定應(yīng)予計量且實際完成的工程量確定。

新能源項目工期通常較緊，且項目在實施過程中容易發(fā)生變更，招標(biāo)時往往無施工圖紙，招標(biāo)人編制準(zhǔn)確的工程量清單難度較大。相對于招標(biāo)人，投標(biāo)人的報價經(jīng)驗往往更豐富，如果招標(biāo)人編制的工程量清單不準(zhǔn)確，可能被投標(biāo)人利用進行不平衡報價，從而導(dǎo)致最終結(jié)算價格被抬高，招標(biāo)人利益受到損害。

新能源項目工程總承包項目招標(biāo)，通常采用固定價格合同，而投標(biāo)人準(zhǔn)確報價的前提條件是招標(biāo)人能提供充分和準(zhǔn)確的報價基礎(chǔ)資料。參照《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第九條的規(guī)定，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中應(yīng)提供明確的發(fā)包人要求，需列明項目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等的明確要求；并明確發(fā)包人應(yīng)提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設(shè)計文件或者初步設(shè)計文件等。

實踐中，中標(biāo)合同簽訂后，在履行過程中承包人往往以項目發(fā)生變更或工程量增多等為由，主張對合同價格進行調(diào)增，但雙方時常存在因報價基礎(chǔ)資料不完備或不準(zhǔn)確而對于項目是否發(fā)生變更產(chǎn)生爭議，進而無法對合同價款是否應(yīng)調(diào)整達成一致意見的情況。為減少此類糾紛，發(fā)包人在招標(biāo)時應(yīng)明確項目需求，并確保提供的項目基礎(chǔ)資料充分和準(zhǔn)確，以便發(fā)承包雙方能準(zhǔn)確判斷項目的工作內(nèi)容，以及在實施過程中是否發(fā)生變更。

二.合同簽約管理法律風(fēng)險防范

1、承包人應(yīng)具備法定的資質(zhì)條件

根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，新能源項目的設(shè)計單位和施工單位應(yīng)分別具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)。

如新能源項目采用工程總承包方式發(fā)包的，根據(jù)《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市［2003］30號）的規(guī)定，工程總承包單位應(yīng)具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)。此后《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號）又明確工程總承包單位應(yīng)具有工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，將工程勘察資質(zhì)排除在工程總承包資質(zhì)之外。但2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》對工程總承包單位的資質(zhì)條件進行了調(diào)整，該辦法第十條規(guī)定，工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。雖然《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》明確該辦法適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目，但考慮到該辦法的發(fā)布單位中住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部是工程企業(yè)資質(zhì)的主管部門，該辦法中關(guān)于資質(zhì)條件等內(nèi)容也可能被一些地方政府或招標(biāo)人參考適用于新能源項目。

新能源項目發(fā)包人應(yīng)確保項目設(shè)計、施工或工程總承包合同的承包人具有法定的資質(zhì)條件。如項目承包人不具有法定資質(zhì)條件，存在借用資質(zhì)、未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級等情形的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，所簽訂的工程合同無效。

2、墊資承包項目和預(yù)收購項目合同的法律風(fēng)險防控

新能源屬于資金密集型行業(yè)，實踐中部分新能源項目的投資方缺乏項目建設(shè)資金會要求承包人墊資。一旦承包人大量墊資后，若發(fā)包人無力支付工程款且擔(dān)保措施不足，可能導(dǎo)致承包人墊資款難以全額收回。即使承包人發(fā)現(xiàn)繼續(xù)墊資存在巨大風(fēng)險，但如中途解除合同，項目處于未完工狀態(tài)，無法產(chǎn)生售電收益，承包人的墊資款將更難以收回，承包人往往只能選擇繼續(xù)墊資，導(dǎo)致風(fēng)險進一步擴大。

承包人墊資施工后，部分墊資項目的墊資款本可以通過預(yù)收購或項目融資等方式獲得資金進行清償，但由于項目本身問題或政策調(diào)整問題，導(dǎo)致融資受阻，繼而使得發(fā)包人無力向承包人支付款項。在實踐中，項目投資方容易變現(xiàn)的資產(chǎn)通常優(yōu)先抵質(zhì)押給融資機構(gòu)，同時由于承包人與發(fā)包人之間地位的不平等性，承包人一般又難以要求發(fā)包人提供實質(zhì)性擔(dān)保，一旦發(fā)生違約，承包人的合法權(quán)益極易遭受損害。

墊資項目，在項目開工前，建議承包人對發(fā)包人的資信進行全面調(diào)查，對于資信情況不佳的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)要求發(fā)包人提供適格擔(dān)保，包括項目公司股權(quán)、電站電費收益權(quán)質(zhì)押等。墊資款出現(xiàn)風(fēng)險時，應(yīng)及時停工或采取其他措施主張權(quán)利，適時要求追加擔(dān)保增信措施，在項目建成后還可以合理行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。

3、避免合同全部或部分無效

新能源項目，如存在應(yīng)招標(biāo)但未招標(biāo)的情況、承包人不具有法定資質(zhì)條件、未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證、合同實質(zhì)性內(nèi)容與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致，或存在其他違反法律法規(guī)強制性規(guī)定情形的，所簽訂的合同將全部或部分無效。

如合同部分無效的，根據(jù)《民法典》第一百五十六條的規(guī)定，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。如合同全部無效的，《民法典》第一百五十七條明確規(guī)定，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蓖瑫r，對于發(fā)包人為主合同的履行提供相應(yīng)的擔(dān)保的項目，承包人需要注意的是，依據(jù)《民法典》的規(guī)定，擔(dān)保合同為從合同，債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同被確認無效后，擔(dān)保人無需依據(jù)擔(dān)保合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

三.合同履行法律風(fēng)險防范

1、及時辦理項目所需的手續(xù)

新能源項目涉及到的手續(xù)繁多，具體可分為項目開發(fā)手續(xù)和項目建設(shè)手續(xù)，如不及時辦理，將使項目存在合規(guī)性瑕疵，嚴重的還可能導(dǎo)致項目停建或無法取得預(yù)期電價。

雖然項目手續(xù)的法定辦理主體通常為項目業(yè)主，但實務(wù)中也存在通過合同約定由承包人負責(zé)項目手續(xù)辦理的情形。為此，各方應(yīng)根據(jù)合同約定或法律規(guī)定及時辦理項目手續(xù)，確保項目手續(xù)齊全。前期未辦理的，還應(yīng)及時進行補辦，避免影響到項目建設(shè)。

2、強化對項目工期的管理

近年來，國家大力推動風(fēng)電、光伏競價/平價甚至低價上網(wǎng)，如果項目未能在核準(zhǔn)有效期內(nèi)開工或規(guī)定的并網(wǎng)時間內(nèi)并網(wǎng)，項目是否能夠順利鎖定電價將存在極大的不確定性。為此，風(fēng)電項目的開工時間和并網(wǎng)時間，光伏項目的并網(wǎng)時間對項目能否取得預(yù)期上網(wǎng)電價至關(guān)重要。

因此，與其他電力項目相比，新能源項目，尤其是風(fēng)電、光伏項目，項目投資主體對項目的開工和/或并網(wǎng)時間更為關(guān)注，要求也更為苛刻。如工程管理不到位，造成工期延誤的，不僅可能會引發(fā)承包人的工期索賠，及業(yè)主的發(fā)電量損失的反索賠，還可能會導(dǎo)致項目無法取得預(yù)期的上網(wǎng)電價，給項目業(yè)主造成巨大的電費損失，甚至導(dǎo)致整個項目達不到預(yù)期的投資回報率。

3、強化對工程分包商的管控

新能源項目存在違法轉(zhuǎn)分包的情形，項目業(yè)主除選定具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人，確保承包人具有建設(shè)項目的能力外，還需要對承包人的分包行為進行管控：承包人的分包行為，特別是分包商的選擇，需獲得發(fā)包人的認可，避免轉(zhuǎn)包和違法分包影響到項目建設(shè)。

承包人轉(zhuǎn)包或違法分包往往會產(chǎn)生工程質(zhì)量和安全隱患，根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》的規(guī)定，總承包單位依法分包的情況下，總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負總責(zé)，承包人需和轉(zhuǎn)分包人就工程質(zhì)量對項目業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，轉(zhuǎn)包和違法分包合同為無效合同。同時，轉(zhuǎn)分包人為實際施工人，可突破合同相對性，直接起訴項目業(yè)主，增加了項目業(yè)主被訴的風(fēng)險。

承包人轉(zhuǎn)分包后，特別是在層層轉(zhuǎn)分包的情形下，容易引發(fā)工程款拖欠，發(fā)生群體事件，影響工程進度。另外，根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》第三十條的規(guī)定，如果轉(zhuǎn)分包人未足額支付農(nóng)民工工資的，由承包人先行清償，再依法進行追償。承包人可能存在工程款超付的風(fēng)險，同時項目業(yè)主還應(yīng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。

4、加強工程款支付的管理

工程合同應(yīng)明確約定發(fā)包人工程款的付款時間、付款條件，確保發(fā)包人支付的工程款能覆蓋承包人對下游供應(yīng)商和分包商的付款，同時還應(yīng)避免約定嚴苛的付款條件，特別需避免將發(fā)包人可單方?jīng)Q定的事項作為付款條件。付款時間、付款條件不明確則容易產(chǎn)生付款爭議，發(fā)包人有可能借此拖延付款，還不利于承包人追究發(fā)包人的逾期付款責(zé)任。

工程合同還應(yīng)明確約定發(fā)包人的支付方式，是現(xiàn)金、電匯還是承兌匯票。通常而言，承包人應(yīng)盡量約定發(fā)包人以現(xiàn)金或電匯的方式支付工程款，除非特殊情況，考慮到貼現(xiàn)的財務(wù)成本和兌付風(fēng)險，一般不考慮接受商業(yè)承兌匯票作為付款方式。

對于承包人而言，如發(fā)包人逾期支付工程款的，應(yīng)及時書面告知發(fā)包人，或通過工程例會對存在逾期付款的情況，以及逾期付款需承擔(dān)的責(zé)任和將導(dǎo)致承包人停工的后果進行告知，并留存往來函件及會議紀要，作為發(fā)生爭議后進行索賠或主張工期順延的證據(jù)。如經(jīng)多次催告后，發(fā)包人仍逾期付款的，承包人可視情況采取停工或撤場等方式，迫使發(fā)包人支付工程款，以減少承包人的損失。

5、強化對工程結(jié)算的管理

工程經(jīng)竣工驗收合格后，發(fā)承包雙方應(yīng)及時依據(jù)工程合同約定進行結(jié)算，并支付工程結(jié)算款。

為避免爭議，工程合同中應(yīng)明確適用的計價標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)算方式，對于約定的計價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)列明版本、發(fā)布主體等相關(guān)信息，防止產(chǎn)生歧義。工程合同中還應(yīng)明確約定工程結(jié)算流程，約定工程竣工驗收后，承包人提交結(jié)算報告的期限，約定發(fā)包人收到承包人的結(jié)算報告后的審核期限，逾期未審核的需承擔(dān)相應(yīng)的工程款利息。

如果工程合同中途解約后，承包人僅完成合同約定的部分工作內(nèi)容，如何結(jié)算？為避免爭議，發(fā)承包雙方可在締約過程中明確約定組價明細，以及中途解約后已完工程的計價方式。中途解約后，應(yīng)及時邀請監(jiān)理單位對承包人的已完工程量進行確認，必要時可聘請公證單位對證據(jù)進行保全，作為結(jié)算的依據(jù)，原承包人已完工程量和工作界面確定后，方能通知后續(xù)施工單位進場，繼續(xù)進行施工。

實踐中，還經(jīng)常存在發(fā)承包雙方簽訂合同的實質(zhì)性內(nèi)容與招投標(biāo)文件內(nèi)容不一致的情形，容易產(chǎn)生結(jié)算爭議。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十二條的規(guī)定，另行簽署與招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，不能作為結(jié)算依據(jù)，當(dāng)事人可請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

結(jié)語

新能源項目招投標(biāo)及工程承包過程中涉及到的參與主體眾多，相關(guān)問題復(fù)雜，可能面臨相關(guān)法律風(fēng)險。企業(yè)應(yīng)當(dāng)在項目招標(biāo)采購和工程承包過程中，對相關(guān)法律風(fēng)險加以關(guān)注，確保屆時能夠迅速合理地加以應(yīng)對，避免或減少損失的發(fā)生。

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