依據《中華人民共和國合同法》及《民法通則》的相關規(guī)定，締結合同的主體適格、意思表示一致、不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定、不損害國家利益、不違背公序良俗的合同一般為有效合同。

《中華人民共和國合同法》第五十二條，從合同無效的原因出發(fā)規(guī)定了合同無效的五種情形：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

建設工程合同是民事合同的一種，合同法五十二條的規(guī)定當然的適用于建設工程合同，有《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的情形之一的建設工程合同，應屬無效：

締結合同是民事行為的一種，所以關于民事行為效力的規(guī)定，對合同效力產生相應的影響和拘束力?！吨腥A人民共和國民法總則》第一百五十三條、一百五十四條；《中華人民共和國民法通則》第五十八條對民事行為的無效作出了規(guī)定。這些規(guī)定也應當適用于建設工程合同效力的判定。

但法律的適用，應當遵循后法優(yōu)于先法、特別法優(yōu)于一般法的原則。所以判斷合同的效力首要的依據應當為《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》。建設工程合同效力的判斷亦有相應的司法解釋和意見，根據審判實踐做出的更加具體的規(guī)定，是本文所要學習的重點。

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋(2004)14號，第一條、第四條、第五條的規(guī)定，四種建設工程施工合同應當判定為無效。

住房和城鄉(xiāng)建設部，為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規(guī)，頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》。

《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包資質、專業(yè)承包資質、施工勞務資質三個序列。施工總承包資質、專業(yè)承包資質按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別，各資質類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質等級。施工勞務資質不分類別與等級?！?/p>

《中華人民共和國建筑法》第十三條的規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動?！钡诙鶙l第一款規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。

所以，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級而訂立建設工程施工合同，是屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的合同無效情形之一。

但是應當注意！

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條又規(guī)定：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”也就是，簽約后竣工前取得相應資質的合同視為有效。

實踐中，很多企業(yè)為了掙錢，沒有法定的施工資質，但卻以掛靠、聯(lián)營、內部承包等形式使用有法定施工資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂建設工程施工合同。這種情況往往會導致工程質量不合格、施工管理不規(guī)范、工期延誤等，繼而引發(fā)工程難以按時竣工驗收或最終無法竣工驗收。

所以，《中華人民共和國建筑法》第二十六條對此作出了禁止性規(guī)定，禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義而訂立的建設工程施工合同，也是屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的合同無效情形之一。

《中華人民共和國招投標法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法?！?strong>第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

由國務院批準經國務院法制辦頒發(fā)的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（修訂）》于2014年3月24日開始施行。其中第三條至第九條對必須進行招投標的工程范圍作了名確的規(guī)定：

第三條：關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運、航空、郵政、綜合交通樞紐等交通運輸項目；

（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（五）環(huán)境污染防治、自然災害防治、土地整治、礦山地質環(huán)境恢復治理等生態(tài)環(huán)境項目；

（六）其他基礎設施項目。

第四條：關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

（一）供水、排水、供電、供氣、供熱、污水和垃圾處理、地下管道、道路、橋梁、公共交通、公共停車場、園林綠化、照明等項目；

（二）科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、旅游，以及社會福利設施等項目；

（三）保障性安居工程項目；

（四）其他公用事業(yè)項目。

第五條：使用國有資金投資項目的范圍包括：

（一）使用各級各類財政性資金的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且國有資產投資占控股或者主導地位的項目。

第六條：國家融資項目是指縣級以上人民政府依照法定權限融資的項目，包括：

（一）使用政府發(fā)行債券所籌資金的項目；

（二）使用政府對外借款或者擔保所籌資金的項目；

（三）政府授權投資主體融資的項目；

（四）政府采用特許經營方式融資的項目。

第七條：使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構貸款資金的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。

第八條：本規(guī)定第三條至第七條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上的；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的。

第九條：本規(guī)定第八條所稱單項合同估算價，根據項目所處階段對應的估算投資額、概算或施工圖預算等為依據確定。

同一工程建設項目12個月內發(fā)生的同類勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，總估算價達到第八條規(guī)定標準的，必須進行招標。

《中華人民共和國招投標法》第四條規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！?/p>

另《中華人民共和國招投標法》第五章還規(guī)定了中標無效的如下情形：

第五十條：招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，中標無效。

第五十二條：依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底，影響中標結果的，中標無效。

第五十五條：依法必須進行招標的項目， 招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的，中標無效。

第六十四條：依法必須進行招標的項目違反本法規(guī)定，中標無效的，應當依照本法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。

建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效而簽訂的建設工程施工合同，涵蓋了《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，其中有的是損害國家利益、有的是惡意串通損害第三人利益、有的是以合法形式掩蓋非法目的、有的損害公共利益、有的是違反法律或行政法規(guī)強制性規(guī)定；或者一個行為包涵了其中一個或多個原因。

《建設工程質量管理條例》第七十八條規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”

《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！?strong>第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?/p>

《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”

由此可見，非法轉包、違法分包、肢解發(fā)包為《中華人民共和國合同法》、

《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》所不容，這也充分體現(xiàn)了轉包、分包、肢解發(fā)包是建設工程質量不合格的重要原因，也是違法行為的重災區(qū)，應當確認這種情形的建設工程施工合同無效，并予以嚴重的懲罰。

這一規(guī)定出自《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法[2012]245號）。

另《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010年）》第4條規(guī)定：發(fā)包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證的。

由此，我們應當認識到，在判斷建設工程施工合同是否有效時，前四種均是從施工企業(yè)或承包人的資質能力考慮的，而北京市高院和江蘇省高院的這一規(guī)定則充分表明，還應當考慮發(fā)包人是否具備發(fā)包的資格，因為發(fā)包人不適格，建設工程項目則不具備開工的基本條件，失去了依法簽訂合同的基本條件。

關于建設工程施工合同的效力，各個省級地方法院在裁判時掌握的尺度均有所不同，對未取得施工資質、超越施工資質、借用施工資質等情形，判斷的標準或表現(xiàn)形式，尚不統(tǒng)一，此處不再一一列舉地方法院的司法意見。但在處理建設工程施工合同糾紛時，應當詳細審查事實、認真研究司法解釋和意見、審慎判斷合同效力，以保障當事人的利益最大化。