建設(shè)工程施工合同糾紛 | 確定是否啟動質(zhì)量鑒定和鑒定范圍的四原則（附法律法規(guī)和案例）

儒雅的八爪魚 2022-01-18

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前言

建設(shè)工程施工合同糾紛案件較為突出的特點是專業(yè)性強，事實認定往往涉及專門性、技術(shù)性問題，如造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等，需要借助司法鑒定的比例更高。是否需要鑒定、實施何種鑒定以及鑒定意見如何，直接影響裁判結(jié)果。實踐中，主要有造價、工程質(zhì)量、工期、修復(fù)方案、修復(fù)費用鑒定。

NO. 1｜壹

質(zhì)量不合格主要包括以下

1.未按設(shè)計圖紙和技術(shù)規(guī)范施工造成的工程質(zhì)量問題。

2.使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備等，造成的質(zhì)量問題。

3.建筑物在合理使用壽命內(nèi)，地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量出現(xiàn)問題；保修期內(nèi)屋頂、墻面滲漏、開裂等問題。

NO. 2｜貳

當(dāng)前建設(shè)工程司法鑒定中存在的問題

1、鑒定啟動不當(dāng)、鑒定范圍確定不當(dāng)。

2、以鑒代審。鑒定人員完全機械地依據(jù)法官的意見進行鑒定，而失去工程專業(yè)知識的判斷，或者法官任憑鑒定人員決定采信哪些材料，鑒定意見書作出后，直接引用鑒定意見作出判決。

3、工程鑒定機構(gòu)管理混亂。

4、鑒定材料沒有經(jīng)過充分質(zhì)證，鑒定程序不規(guī)范。

5、鑒定周期過長。

NO. 3｜叁

鑒定的啟動

一、非必要不應(yīng)啟動鑒定。由于鑒定周期長（成為被告拖延訴訟的手段）、成本高，應(yīng)當(dāng)慎用。

1、對部分事實進行鑒定即可查明事實的，不應(yīng)對全部事實進行鑒定。

《〈民訴法〉解釋》第一百二十一條【當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。】

2、如果發(fā)包人提出異議的目的在于抵消或減少工程價款，對其要求鑒定的申請一般不應(yīng)準許。

竣工驗收是由發(fā)包人（建設(shè)單位）組織并通過規(guī)定的程序進行的?？⒐を炇蘸细裾f明包括發(fā)包人在內(nèi)的各方責(zé)任主體對工程質(zhì)量合格是認可的。承包人提供了竣工驗收合格證明，已經(jīng)完成了舉證責(zé)任。

如：廣東源實業(yè)發(fā)展公司等與廣東省華實業(yè)公司等建設(shè)工程施工合同糾紛一案（(2009)粵高法民一終字第15號）

法院認為：建設(shè)單位*源公司在《樁基工程竣工驗收證明書》上簽名、蓋章的行為也表明*源公司認可機械公司施工的樁基工程質(zhì)量及工程內(nèi)容是符合要求的。其次，機械公司早已撤離工地，并將工程技術(shù)檔案資料移交給了*華公司，*華公司也實際接管了該工地，故對*源公司工程質(zhì)量鑒定申請依法不予采納。

3、工程雖未竣工，但已由建筑質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門出具質(zhì)量合格的評定文件的。質(zhì)量合格與否，審核權(quán)在建筑質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門，如果已經(jīng)出具了質(zhì)量合格的評定文件，一方又申請工程質(zhì)量鑒定的，應(yīng)不予準許。

應(yīng)注意應(yīng)當(dāng)審查該文件對應(yīng)的工程范圍。如對于地基及樁基工程質(zhì)量評價合格，不代表結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量一定是合格的，故不予準許鑒定應(yīng)僅是就質(zhì)量評價文件對應(yīng)的工程范圍。

4、發(fā)包人擅自使用的，除主體結(jié)構(gòu)和基礎(chǔ)外，不應(yīng)予以啟動質(zhì)量鑒定。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條【建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。】

發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)該后果。

如：浙江省建建設(shè)集團有限公司、咸陽創(chuàng)置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（(2020)最高法民終483號）

法院認為：關(guān)于*創(chuàng)公司的鑒定申請，*創(chuàng)公司申請對以下事項進行司法鑒定：1.委托有資質(zhì)的司法鑒定、檢測機構(gòu)對案涉工程以下內(nèi)容進行質(zhì)量缺陷成因、修復(fù)方案、修復(fù)費用進行檢測、鑒定：(1)戶內(nèi)墻面抹灰層空鼓、開裂、起沙及強度缺陷；(2)戶內(nèi)墻體平整度、垂直度偏差；(3)樓層頂板平整度偏差、樓層頂板有沙層強度不夠；(4)窗臺高度缺陷。

雖*創(chuàng)公司之后多次要求進行質(zhì)量鑒定，但其申請的鑒定事項不屬于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題，因其未經(jīng)竣工驗收已占有使用*建公司施工的工程，按照前述分析，應(yīng)視為*創(chuàng)公司認可*建公司已施工工程質(zhì)量合格。其次，合同二通用條款32.8約定：“工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收未通過，發(fā)包人不得使用。發(fā)包人強行使用，由此發(fā)生的質(zhì)量問題及其他問題，由發(fā)包人承擔(dān)。”因其未經(jīng)竣工驗收占有使用*建公司施工的工程，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋一第十三條規(guī)定及參照施工合同通用條款32.8的約定，對其提出的質(zhì)量鑒定及其要求對未完工程參照2015年4月7日之后合同定額計價方式及材料信息價進行造價鑒定的申請，亦不應(yīng)予準許。

5、工程雖然竣工驗收合格，但是在保修期內(nèi)出現(xiàn)地坪空鼓、開裂、起砂，飾面脫落、地面泛水、積水、漏水等土建工程中的質(zhì)量問題，出現(xiàn)漏電，照明燈具墜落、管道漏水、堵塞等水電安裝質(zhì)量問題，發(fā)包人起訴要求承包單位承擔(dān)保修責(zé)任或修復(fù)費用，可以準許鑒定，以便查明這些質(zhì)量問題是設(shè)計原因還是施工安裝原因或材料原因?qū)е碌摹?/span>

NO. 4｜肆

鑒定范圍不當(dāng)

鑒定機構(gòu)應(yīng)根據(jù)鑒定委托書中列明的鑒定范圍進行鑒定，不可擅自擴大或縮小鑒定范圍。鑒定機構(gòu)對鑒定范圍有疑問的，應(yīng)及時與人民法院聯(lián)系。

但，有時鑒定機構(gòu)為了多收取鑒定費用，有擴大鑒定范圍和鑒定項目的本能沖動。法官對此審查不嚴使限定鑒定范圍的第一道防線失守。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十一條【當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。】

對有爭議的事實如何確定，屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，也應(yīng)由人民法院行使。

如果讓鑒定機構(gòu)隨意擴大鑒定范圍，會損害原被告雙方的利益，引起雙方不滿。

如：在云南*房建筑集團股份有限公司、昆明*順房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中（(2019)云民終1184號）。

*順公司（原審被告、反訴原告）就上訴稱：*順公司僅對地下室漏水問題造成的經(jīng)濟損失提出反訴，對地下室漏水部分的工程質(zhì)量問題申請鑒定，但鑒定人昆明****工程質(zhì)量檢測有限公司擅自擴大鑒定范圍，并按照對全部工程進行鑒定的標準向*順公司收取高達200多萬的鑒定費，*順公司曾多次與法院及鑒定人協(xié)商縮小鑒定范圍未果，鑒定人在未通知*順公司的情況下向法院出具《退案函》，一審法院在明知鑒定意見是*順公司反訴請求重要依據(jù)的情況下，以此為由駁回*順反訴請求，適用法律錯誤。

江蘇高院民一庭《建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》第五條規(guī)定【人民法院啟動鑒定、確定鑒定事項應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（1）必要性原則。因爭議事實涉及專門性問題，通過當(dāng)事人的舉證對爭議事實無法達到高度蓋然性證明標準，當(dāng)事人申請鑒定的，人民法院可以準許；爭議事實雖涉及專門性問題，但通過當(dāng)事人的舉證人民法院可以認定的，不予鑒定。

（2）關(guān)聯(lián)性原則。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)查明待證事實的需要確定鑒定事項，鑒定事項應(yīng)當(dāng)與待證事實具有充分關(guān)聯(lián)性，能夠為查明待證事實提供依據(jù)。

（3）可行性原則。人民法院委托鑒定的事項應(yīng)當(dāng)屬于能夠通過司法鑒定得出鑒定意見的事項。

（4）鑒定范圍最小化原則。人民法院在委托鑒定前應(yīng)通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進行鑒定。對于建設(shè)工程造價爭議應(yīng)先根據(jù)訴辯意見及當(dāng)事人舉證質(zhì)證確定爭議項，再對爭議項進行鑒定?！?/span>

如層高、開間尺寸等和設(shè)計圖紙不符等僅影響使用功能、外觀的一般質(zhì)量問題，不應(yīng)對工程結(jié)構(gòu)安全啟動質(zhì)量鑒定。

層高、開間尺寸等問題無非是：

1、尺寸、標高的測設(shè)誤差超過驗收規(guī)范要求。

2、樓板厚度過大、樓板下擾，導(dǎo)致房間凈高降低。但是因為配筋和有效受力截面沒有變化，實際不會降低樓板的設(shè)計承載力。下擾但上層鋼筋沒有下彎，則樓板的設(shè)計承載力反而還會有所增加。

筆者將邀請從事結(jié)構(gòu)設(shè)計的同事在本公眾號發(fā)表相關(guān)文章，配合圖片做深入淺出的闡述，使普通人也能理解其中的原理，希望讀者關(guān)注。

NO. 5｜伍

鑒定人員的職業(yè)倫理風(fēng)險

在目前的建設(shè)工程糾紛案件實踐中，鑒定人員雖不是法官，但在案件事實的認定中，起到了決定性的作用，可以說是法官中的法官，鑒定意見也很難推翻。

與鑒定人員相比，法官、檢察官、律師等法律職業(yè)工作者，有相關(guān)部門或協(xié)會對其進行管理、監(jiān)督及定期進行職業(yè)倫理培訓(xùn)，有相應(yīng)懲戒規(guī)定。而對鑒定人員的約束，對鑒定結(jié)論的審查，沒有相關(guān)依據(jù)。

在進行鑒定時，對儀器的選擇、操作使用，稍有不合理，就會導(dǎo)致鑒定結(jié)果對某一方不利。比如使用工程測量儀器，儀器的擺放位置，對數(shù)字是否精準讀取，完全依靠其職業(yè)道德把握。假設(shè)：標高、垂直度誤差+20mm內(nèi)屬于合格，實測施工單位實際誤差是在18、19、20mm等，而鑒定人員在讀數(shù)時讀成21mm，根本無法去核實其是否存在故意或重大過失。又如砼強度值的檢測中，對于取值、換算等都可以施加主觀因素。

正常情形下，因相比于施工規(guī)范，設(shè)計規(guī)范會為施工誤差留有一定富余系數(shù)，如果施工單位出現(xiàn)上述超過施工規(guī)范的偏差，設(shè)計人員通常會進行驗算后，出具《技術(shù)核定單》，證明符合結(jié)構(gòu)安全。

但在建設(shè)單位、施工單位雙方發(fā)生訴訟后，進入司法質(zhì)量鑒定情形下，設(shè)計人員會考慮自我保護，又因原設(shè)計單位往往是受聘于建設(shè)單位，一般不會再進行驗算，出具符合結(jié)構(gòu)安全的證明資料。此時，法院就會啟動修復(fù)或加固方案的鑒定，而修復(fù)或加固方案的實施造價往往極高，從而導(dǎo)致案件結(jié)果極不正義，僅僅體現(xiàn)了程序正義。

目前，在沒有專門審理建設(shè)工程糾紛的專業(yè)法庭和專業(yè)法官的情形下，謹慎啟動鑒定，嚴格審查鑒定范圍，需要法官有極大的勇氣和擔(dān)當(dāng)精神。

如：連云港**水務(wù)有限公司與通州**集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案（（2013）民申字第1256號）。最高院支持了一、二審法院的觀點，法官要對質(zhì)量問題進行論證，區(qū)分一般質(zhì)量問題還是結(jié)構(gòu)安全質(zhì)量問題，不去輕易啟動鑒定程序，導(dǎo)致訴訟程序拖延。

一審法院對生化池工程質(zhì)量問題進行了分析論證，對于申請人在驗收使用后要求進行工程質(zhì)量鑒定的申請，不予準許。一審法院同時指出：申請人申請委托司法鑒定機構(gòu)對生化池墻體破裂、漏水等及電纜更換出具維修方案并鑒定按此維修方案所需費用，該申請屬于工程保修合同條款內(nèi)容，申請人可按工程保修合同條款另行主張權(quán)利。

二審法院認為，生化池工程是不同功能組合而成的綜合體，申請人將該工程發(fā)包給多家單位施工，驗收后出現(xiàn)局部滲漏水現(xiàn)象，涉及多個責(zé)任主體，形成多重法律關(guān)系，而本案處理的是工程款糾紛，一審法院不支持申請人提出要求鑒定工程質(zhì)量及維修費用的申請，同時告知其依據(jù)工程保修合同條款另行主張權(quán)利，并無不當(dāng)。

NO. 6｜六

風(fēng)險閉環(huán)

訴訟是解決爭議方式中，不確定性最大風(fēng)險最大的一種方式，無論是造價、工期、質(zhì)量、修復(fù)方案鑒定，在訴訟中都很難控制各類風(fēng)險，因此在平時管理中就閉環(huán)風(fēng)險極為重要。