（感謝內(nèi)蒙古內(nèi)蒙古赤峰市律師協(xié)會副會長、蒙益律師事務(wù)所主任田永偉題字）

編者按

2021年10月24日，第十五屆尚權(quán)刑事辯護論壇在北京市成功舉辦。本屆論壇由中國政法大學(xué)國家法律援助研究院與北京市尚權(quán)律師事務(wù)所聯(lián)合主辦。論壇的主題是“刑事辯護高質(zhì)量發(fā)展與法律援助制度完善”。本屆論壇采用線下、線上相結(jié)合的方式進行，共有100余名專家學(xué)者、法律實務(wù)界人士在現(xiàn)場出席了本屆論壇，在線實時收看達1.9萬余人次。

以下是南開大學(xué)法學(xué)院副教授朱桐輝在論壇上的發(fā)言，整理刊發(fā)以饗大家！

朱桐輝

南開大學(xué)法學(xué)院副教授、北京賽博威鋒司法鑒定（電子數(shù)據(jù)鑒定）中心顧問

感謝各位法律人，恭喜“尚權(quán)刑辯論壇”到了第十五屆，而且其實尚權(quán)還有一個并行的學(xué)術(shù)論壇——“尚權(quán)刑事青年論壇”也已辦了第十七屆了。可見，尚權(quán)在很多方面做了公益活動，促進了學(xué)術(shù)和實踐交流，值得欽佩。

這個單元是關(guān)于法律援助的，前面有四位發(fā)言人，首先是潘金貴老師，他幾點發(fā)言給我印象最深刻的是第一點，也就是法律援助是一個“沒有止境”的事情，又是一個“扶貧濟困”的公益性活動，怎么把這個熱情持續(xù)下去？國家、社會、個人、律師都要投入，同時，學(xué)術(shù)界也要做好實證研究等監(jiān)測工作，給我的啟發(fā)很大。

當(dāng)然，潘老師提到的關(guān)于死刑復(fù)核的法律援助的必備性及提高問題，也確實是需要及時解決的法律難點。他談到的《法律援助法》頒布之后的法律援助和委托辯護的關(guān)系再檢視問題，也是一個熱點問題。潘老師關(guān)于這兩者的協(xié)調(diào)方案，給我的啟發(fā)很大。最近連續(xù)聽了好幾次潘老師在各種場合的發(fā)言，每次都充滿了正直法律人的激情和擔(dān)當(dāng)，深為觸動。

第二位是孫道萃教授，他每次的發(fā)言都帶有很強的哲理性，視野也很開闊，我每次都非常喜歡聽，而且他的發(fā)言有個特點——很引人入勝。這次他一共講了四點，我覺得第一點和第四點其實是在強調(diào)同一個問題——那就是我們在進行法律援助、刑事辯護以及刑事辦案時，不能只研究《刑事訴訟法》《證據(jù)法》，還要關(guān)注《刑法》，很多法律援助問題的難點實際上通過《刑法》能夠解決，或者說它的難點不僅僅在于《刑事訴訟法》，而且還在于《刑法》。

我覺得這個觀點非常重要，我也非常認(rèn)同。尤其是最近我也特別關(guān)注計算機犯罪領(lǐng)域的證據(jù)問題，相應(yīng)地看了一些指導(dǎo)案例。在研究這些指導(dǎo)案例的時候，不得不觸及到《刑法》中關(guān)于計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的實體罪名。這就需要從刑事訴訟法領(lǐng)域進一步研究到刑法領(lǐng)域，所以真的是越學(xué)越覺得自己不知道。

相應(yīng)的，我有一個同感就是，尚權(quán)刑辯論壇是在很多場合邀請了刑法學(xué)者來進行學(xué)術(shù)交流，我覺得這個地方可以繼續(xù)強化，現(xiàn)在還是刑事訴訟法學(xué)的老師參與的更多。其實，我有一個疑問想接下來請教一下毛立新師兄——為什么很多律所的很多律師寫的文章都是刑訴法方面的，而不是刑法方面的？是因為《刑事訴訟法》難，還是因為《刑事訴訟法》簡單？我想下來再交流。

總的來說，確實非常重要的一點，就是《刑事訴訟法》包括《證據(jù)法》里的難點問題的解決和把握都離不開實體法。例如，我國的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)里關(guān)于什么是“證據(jù)確實充分”的第一項要求就是“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”，我在很多場合講過，這一項其實是理解和把握證明標(biāo)準(zhǔn)最具指導(dǎo)意義的一項。而這里的“定罪量刑”的事實是什么，在每個具體案件里都要查看《刑法》。如果刑事辦案過程中，不懂《刑法》或者對《刑法》不甚了了，也是分析不好證據(jù)和程序問題的。

另外，我這里有個小補充，孫教授把他自己正在關(guān)注和研究的《法律援助法》稱之為“小法”，作為最近對電子證據(jù)法感興趣的我，反而不這么認(rèn)為。我記得自己在2001年讀研時寫一篇關(guān)于訴訟權(quán)憲法保障的文章，查資料時發(fā)現(xiàn)，英國那時正在進行一場徹底的法律運動，提出了一個《所有人的正義》的法律改革報告，英文是access to justice，準(zhǔn)確翻譯其實是“接近正義”“接近司法”“通往正義”“通往司法”等意思，實際上講的就是公民的司法制度使用權(quán)問題、訴權(quán)的問題，其中很重要的方面就和我們今天講的獲得法律援助權(quán)相關(guān)。也可以看出，這是一個與獲得公平正義相關(guān)的權(quán)利。

在這場運動里面，他們是把法律援助制度、律師制度、訴訟保險制度、被害人保護制度等放到當(dāng)時他們整個司法改革的非常重要的方面的。從這個角度看，從法治原理看，法律援助的制度和法律是非常重要的部門法。從法律援助的性質(zhì)來看，它是對弱者的扶助，從法治的“木桶原理”來說，對弱者的扶助是提高法治水平的最關(guān)鍵制度和“最底線制度”，因此，獲得法律援助的權(quán)利就是公民的基本權(quán)利，這方面的法就是一個人權(quán)法。

如果這個論證成立的話，我覺得這個法甚至應(yīng)該是一個憲法性層次的法律。我不知道人大立法的分工是怎樣的，但我們注意到，吳宏耀老師關(guān)于《法律援助法》立法經(jīng)過的學(xué)術(shù)總結(jié)里提到《法律援助法》是由全國監(jiān)察和司法委員會推動的。從這個機構(gòu)是不是也可以顯示出我們立法機關(guān)其實對《法律援助法》還是挺重視的。所以它是不是“大法”，還有待論證，但可能最少是一個“中法”。

第三位是管成良處長關(guān)于山東省法律援助建設(shè)的情況分析。這里有四個亮點，第一個是案件辦理數(shù)量劇烈的增加，從2017年的六千件到2020年的九萬件，全覆蓋的有三萬件。第二，財政支持上有1.18億，同時實現(xiàn)了動態(tài)增長，這是令人欣喜法律援助進步。第三點是，辦理法律援助案件的補助標(biāo)準(zhǔn)能達到5000元，這是非常高的。因為我也受國家法律援助研究院委派去云南了解了一些情況，相較而言，這個標(biāo)準(zhǔn)確實很高了。第四，非常值得我們注意的是，從2016年至今，山東的法律援助案件質(zhì)量在檢查時一直全國排首位。這個非常值得祝賀，也希望多給我們輸出些經(jīng)驗。管處長剛才也講了很多這方面的具體做法，很值得學(xué)習(xí)。

管主任也提到了幾個需強化的方面。我認(rèn)為，其中的信息化建設(shè)確實很重要，既然不少省份存在山高路遠(yuǎn)、經(jīng)費人員不足的情況，法律援助的信息化其實是能解決這一問題的，最少是有助益的。受吳院長委派，我們?nèi)ド轿髡{(diào)研時，參觀學(xué)習(xí)了太原公共法律服務(wù)中心，現(xiàn)場觀摩了他們通過遠(yuǎn)程系統(tǒng)提供法律咨詢的情況，當(dāng)然一些案件的前期準(zhǔn)備及后期收尾手續(xù)等也可以通過網(wǎng)絡(luò)來完成。這個是不是也是一種節(jié)約資源，提高法律援助保障的方式？其實很重要。

第四位，王迎龍老師講的問題非常重要。他是從學(xué)術(shù)上來論證獲得法律援助的權(quán)利應(yīng)當(dāng)在《刑事訴訟法》，最好是在總則中予以明確的。這是一個基石性的工作，我覺得它的重要性如何強調(diào)都不過分。我們注意到一點，迎龍講的是我們要確立一個獲得法律援助的權(quán)利，也就是說他在強調(diào)我們要從權(quán)利保障的角度來確立這個規(guī)則。我們很多規(guī)則實際上是從國家角度和立場確立的，但是迎龍博士強調(diào)從公民權(quán)利和憲法權(quán)利的角度來確立公民的獲得法律援助的權(quán)利，也進行了積極的論證。

還有一點給我的啟發(fā)，是指出法律援助的機制不同于辯護，所以相應(yīng)的建設(shè)和思路要有所調(diào)整。這一點我非常贊同的，其實法律援助在理論上有一個難點需要論證——那就是“我并沒有涉及刑事案件或者說訴訟案件，為什么要使用我納稅人的錢去援助其他人、甚至是壞人”。這是一個理論難點，商業(yè)辯護遇不到這個詰難。

這個問題有一個論證角度很值得贊賞，有一年尚權(quán)贊助我們在上海開會，在上海交大的講座中，西南財經(jīng)的蘭榮杰博士指出，這個理論難點可以從保險的角度解決——相當(dāng)于“給你買一個強制保險，你是可能不觸及刑事案件，但為了防止有一天你觸及了但又處于孤立無援狀態(tài)，因此，作為國家和政府的我，給你上這個基本險，將來可以給你提供最基本最普惠的保障。這個論證是很有力的。當(dāng)然，迎龍老師提出了很多法律援助和辯護不同的地方，是很廣泛的，值得我們繼續(xù)擴展。

最后再說下我自己對新頒布的《法律援助法》的學(xué)習(xí)反饋。我曾受吳院長委托，到云南司法廳給他們來自各省的法律援助工作人員做過一次《法律援助法》（草案）的講座，在講座過程中我收集了五個建議，反饋給了吳院長。昨天我對比了下，發(fā)現(xiàn)這五個建議和問題，有三個在我們正式頒布的《法律援助法》上有所體現(xiàn)。我覺得這是一個非常令人欣喜的事情。

當(dāng)然，最終的修改和回應(yīng)肯定是綜合了諸多地方建議和意見后的成果，不是對來自一個地方意見的吸納。但這些明顯的吸納和改進，能讓我們實務(wù)《法律援助法》的參與感大大加強。這種切實、明顯的民主立法作風(fēng)，值得贊賞。

第一個建議，當(dāng)時有工作人員提出，應(yīng)該建立法律援助經(jīng)費省市縣保障制度。現(xiàn)在的《法律援助法》則直接說到，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將法律援助納入規(guī)劃協(xié)調(diào)發(fā)展，縣級以上政府應(yīng)當(dāng)健全法律援助保障體系，將相關(guān)經(jīng)費列入本級政府預(yù)算，建立動態(tài)調(diào)整機制。當(dāng)然，這一最終的充分體現(xiàn)和肯定的條文絕對不止是對云南法律援助工作人員建議的回應(yīng)，但我想他們看到后也會非常開心的，這是非常好的立法的方法。

他們提到的第二點建議，現(xiàn)在看也有積極反饋。他們認(rèn)為《草案》中關(guān)于法院檢察官要“及時”轉(zhuǎn)達犯罪嫌疑人的法律援助意愿，非常好，但還是要明確一個最晚期限，實踐中作為法律援助機構(gòu)的他們要負(fù)責(zé)指派法律援助人，但很多情況這種法律援助意愿轉(zhuǎn)達的太晚，第二天就要開庭了才轉(zhuǎn)達過來，導(dǎo)致后續(xù)的工作非常緊急和倉促。我發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的法條已經(jīng)在解決這個問題，第36條公檢法辦理刑事案件發(fā)現(xiàn)需要援助的，應(yīng)該在三日內(nèi)通知法律援助機構(gòu)指派律師，這正是在督促公檢法要及時通知和轉(zhuǎn)達。當(dāng)然，這條也給法律援助機構(gòu)規(guī)定了期限義務(wù)——“你也要在三日內(nèi)派出律師”。

另外，我發(fā)現(xiàn)，這一條仍然存在一個問題，實踐中也許公檢法人員早就“發(fā)現(xiàn)”了需要法律援助，但他們工作忙，沒顧得上通知，事后說自己沒“發(fā)現(xiàn)”怎么辦？因此，關(guān)于這一條的法律也是個不斷完善的過程。所以，法律援助包括各項工作不僅僅是規(guī)則的確立和落實問題，還需要我們有認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，還要有情懷。

他們的第三點建議是，《草案》規(guī)定了如果法律援助機構(gòu)“明知”不符合援助條件但給予了法律援助的要承擔(dān)責(zé)任，這個條文增加的很好，但還應(yīng)加上“應(yīng)當(dāng)知道”，以督促審查人員盡職盡責(zé)，其實很多法律援助審查人員在審查中是能發(fā)現(xiàn)“冒領(lǐng)”法律援助以獲得補助的端倪的。

對此，我對比了下正式頒行的《法律援助法》，第48條說，有下列情形之一的，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出終止法律援助的決定，其中第（一）項就是“受援人以欺騙或者其他不正當(dāng)手段獲得法律援助” ，其第二款還規(guī)定：“法律援助人員發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)及時向法律援助機構(gòu)報告?！痹俳Y(jié)合第66條“國家機關(guān)及其工作人員在法律援助工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分”，我覺得是能部分能解決這一實務(wù)人員發(fā)現(xiàn)的問題的。

更重要的是，如果把現(xiàn)在的第58條和57條結(jié)合在一起，就更能抑制這種“冒領(lǐng)”的發(fā)生。尤其第58條說要建立信息公開制度，定期向社會公布法律援助資金使用案件辦理情況，因此，如果是“假冒的”法律援助的話，這種公開和公布是能發(fā)現(xiàn)問題、促進公正的。還有第57條規(guī)定，要進行法律援助監(jiān)督、第三方考核評議等，這些也是能“撿出”冒領(lǐng)案件的。

受時間限制，我的與談和反饋就先到這兒，謝謝大家！