作者/ 邢輝 吳剛 劉春輝（北京云亭律師事務(wù)所）

發(fā)承包雙方對于工程款結(jié)算無明確約定的，法院應(yīng)充分考慮雙方真實意思并結(jié)合過錯、施工進(jìn)度等具體情形，在雙方主張的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)之間平衡雙方利益，居中自由裁量，酌情將鑒定機(jī)構(gòu)所確定的下浮部分由雙方當(dāng)事人各負(fù)擔(dān)一半。

1. 2010年11月23日，中鐵公司與輝信公司簽訂了《備案合同》并備案。

2. 此后，中鐵公司、輝信公司簽訂《關(guān)于編號為塘施2011-102備案合同的補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡稱補(bǔ)充協(xié)議）。約定：該補(bǔ)充及變更協(xié)議均為業(yè)主與總承包單位雙方共同確認(rèn)，有關(guān)實際施工之合同金額及性質(zhì)、付款方式、合同單價、計價方式、工期、工程質(zhì)量、工程范圍及其他等內(nèi)容均按該補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議履行。此后雙方未再簽訂補(bǔ)充及變更協(xié)議。

3. 中鐵公司施工至正負(fù)零以上六層后因輝信公司拖欠工程款而停工并書面告知輝信公司，工程由中鐵公司人員看守。

4. 中鐵公司主張應(yīng)按照定額價格，并結(jié)合輝信公司承諾的市場參考價結(jié)算，輝信公司主張按照《備案合同》的約定結(jié)算。

5. 鑒定機(jī)構(gòu)對已完工程造價作出鑒定報告，對工程造價在定額基礎(chǔ)上確定下浮率為24.66%。

6. 一審法院酌情將鑒定機(jī)構(gòu)所確定的下浮比例予以調(diào)整，即該部分下浮雙方當(dāng)事人各負(fù)擔(dān)一半，即12.33%。二審法院予以維持。

本案中，雙方簽訂的《備案合同》所約定的工程屬必須招投標(biāo)投標(biāo)的項目。由于雙方在招標(biāo)前進(jìn)行了實質(zhì)性談判，導(dǎo)致備案的《備案合同》無效。承包人本可依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定要求發(fā)包人參照合同支付工程款，但本案特殊之處在于，雙方此后又簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定了《備案合同》僅作為備案使用，實際施工的合同金額及性質(zhì)、付款方式、合同單價、計價方式、工期、工程質(zhì)量、工程范圍及其他等內(nèi)容需要再次另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議加以確定，而事實上雙方在此之后再未另行簽訂任何補(bǔ)充或變更協(xié)議。最終的后果是，《備案合同》中關(guān)于合同單價、計價方式等內(nèi)容的約定效力被補(bǔ)充協(xié)議否定，同時又沒有新的協(xié)議予以確定，致使對于工程款結(jié)算實質(zhì)上沒有明確的約定，雙方的真實意思也無法確認(rèn)。此時，對于造價依據(jù)的確定，可能有定額價格、市場價格、合同約定、鑒定結(jié)論，以及綜合考慮多種因素后酌定等方式來確定。

首先，法院未支持中鐵公司主張的依照定額計價結(jié)算。從建筑市場的實際情況來看，建筑業(yè)簽約價格通常是低于簽約時工程定額標(biāo)準(zhǔn)的。此外，中鐵公司作為承包人，對于合同無效也是負(fù)有責(zé)任的。在此情況下，如果按照定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實結(jié)算工程價款，會導(dǎo)致中鐵公司獲得比有效合同更多的利益，有失公平。

第二，法院未支持中鐵公司主張的依照市場價格結(jié)算。原因在于，輝信公司曾承諾按照市場價格結(jié)算工程款系由中鐵公司主張，那么按照民事訴訟案件的基本舉證責(zé)任分配原則，該主張的證明責(zé)任應(yīng)由中鐵公司承擔(dān)，但其并未提供證據(jù)予以證明，故其主張未能得到支持。

第三，《備案合同》因系雙方在招標(biāo)前進(jìn)行實質(zhì)性談判為雙方行為所簽訂而無效，另外又因其被補(bǔ)充協(xié)議確定為并非當(dāng)事人的真實意思，導(dǎo)致雙方對于工程款結(jié)算處于沒有明確約定的狀態(tài)?！秱浒负贤分械慕Y(jié)算約定不能直接作為結(jié)算依據(jù)。

第四，在鑒定意見的采用問題上，人民法院并未直接采用鑒定結(jié)論作為本案的結(jié)算依據(jù)，而是考慮雙方真實意思并結(jié)合過錯、施工進(jìn)度等具體情形，在二者主張的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)之間平衡雙方利益居中自由裁量，對鑒定意見確定的下浮率下調(diào)，由雙方各自承擔(dān)一半。之所以作此調(diào)整，系由于輝信公司確實存在大量欠付工程款的情形，而中鐵公司已經(jīng)完工部分為正負(fù)零以上六層，其中正負(fù)零以下地基基礎(chǔ)施工又屬于施工投入較大的部分，故不應(yīng)由中鐵公司單方承擔(dān)下浮比例。

1. 當(dāng)建設(shè)工程施工的備案合同無效時，承包人在依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條請求參照合同約定支付工程價款時，注意是否有后續(xù)的補(bǔ)充或變更協(xié)議對備案合同中的結(jié)算條款予以否定。如果有則不能再直接參照備案合同進(jìn)行結(jié)算，雙方對于工程款結(jié)算處于沒有明確約定的狀態(tài)。

2. 當(dāng)結(jié)算沒有明確約定時，承包人主張依照定額價格結(jié)算或市場價格結(jié)算，都極有可能出現(xiàn)不被法院支持的風(fēng)險。除非有證據(jù)證明合同價格高于簽約時的工程定額標(biāo)準(zhǔn)且承包人對于合同無效沒有責(zé)任，適用定額價格不會導(dǎo)致承包人獲得比合同有效所獲得的利益更多；或者有充分的證據(jù)證明應(yīng)當(dāng)按市場價格結(jié)算。實際上，這些證明目的要想實現(xiàn)，難度還是比較大的，此時要考慮及時申請工程造價鑒定，避免拖延時間。

3. 當(dāng)鑒定結(jié)論作出后，對于下浮比例的分擔(dān)法官將運(yùn)用自由裁量權(quán)來確定。此時，雙方要結(jié)合合同簽訂及履行的情況、停工的具體責(zé)任，在雙方利益達(dá)到平衡的前提下提出分擔(dān)比例的主張，獲得支持的可能性可最大化。

《民法典》

第七百九十三條  建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。

建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一） 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；

（二） 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。

發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

一審法院對于工程造價的認(rèn)定如下：

關(guān)于合同無效后，中鐵公司已完工程造價應(yīng)如何確定問題。中鐵公司主張《備案合同》為無效合同，其后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議也約定了《備案合同》僅作為備案使用，故應(yīng)按照涉訟工程施工期間2008定額，并結(jié)合輝信公司承諾的市場參考價結(jié)算已完工程造價，輝信公司主張按照《備案合同》的約定結(jié)算已完工程造價，對該問題，一審法院認(rèn)為，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，施工合同無效的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?，F(xiàn)雙方《備案合同》雖為無效合同，但合同的承、發(fā)包人作為合同相對方，承包人有權(quán)參照合同約定主張工程款，發(fā)包人亦享有此項權(quán)利。且從建筑市場實際情況來看，建筑業(yè)簽約價格通常低于簽約時工程定額標(biāo)準(zhǔn)，中鐵公司作為承包人，對于合同無效也是負(fù)有責(zé)任的，在此情況下，其主張按照定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實結(jié)算工程價款，會導(dǎo)致其獲得比有效合同更多的利益，該標(biāo)準(zhǔn)也顯失公平。故一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)所做的鑒定意見參考雙方《備案合同》約定的計價標(biāo)準(zhǔn)，并無不當(dāng)。中鐵公司主張輝信公司曾承諾按照市場價格結(jié)算工程款，但并未提供證據(jù)證明，雙方也未就計價標(biāo)準(zhǔn)再行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，故中鐵公司主張完全依照定額及市場價格結(jié)算已完工程造價缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。

關(guān)于鑒定意見的采用問題。涉訟工程為未完工程，中鐵公司在停工前向輝信公司送達(dá)了停工通知，該通知證明中鐵公司停工系基于輝信公司不及時支付工程款的事實。結(jié)合鑒定單位的鑒定意見書，輝信公司確實存在大量欠付工程款的情形，故輝信公司是造成工程停工的責(zé)任主體。依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，雙方所簽合同造價在定額基礎(chǔ)上下浮率為24.66%，該下浮率較高。而涉訟工程的施工部位僅至正負(fù)零以上六層，中鐵公司無法獲得簽訂合同時所預(yù)期的合同整體履行完畢應(yīng)得的利潤收益，而依建筑市場的施工慣例正負(fù)零以下地基基礎(chǔ)施工屬于施工投入較大的部分，而造成工程不能如期完工又屬發(fā)包人輝信公司的責(zé)任，故結(jié)合本案合同簽訂及履行的情況、停工的具體責(zé)任、工程款下浮的比例等情況，為平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，避免因合同未履行完畢導(dǎo)致利益失衡，一審法院酌情將鑒定機(jī)構(gòu)所確定的下浮比例予以調(diào)整，即該部分下浮雙方當(dāng)事人各負(fù)擔(dān)一半。鑒定意見確定的下浮率為24.66%，一審法院酌情調(diào)整為下浮率12.33%。

二審法院對于工程造價的認(rèn)定如下：

關(guān)于焦點問題二，中鐵公司已完工程部分的造價如何認(rèn)定問題。根據(jù)已查明事實，中鐵公司在停工時，已經(jīng)施工至正負(fù)零以上六層，且對于工程質(zhì)量，輝信公司未提出異議，故對于中鐵公司已經(jīng)完成的工程部分，輝信公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)工程價款。關(guān)于計價依據(jù)，雙方當(dāng)事人存在爭議，輝信公司主張按照《備案合同》約定計算工程價款，中鐵公司主張按照定額及市場信息價計算工程價款。本院認(rèn)為，一方面，中鐵公司和輝信公司通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確《備案合同》僅作為備案使用，實際施工之合同金額及性質(zhì)、付款方式、合同單價、計價方式、工期、工程質(zhì)量、工程范圍及其他等內(nèi)容再另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議確定，即雙方均明確《備案合同》約定的合同單價、計價方式等不是雙方真實意思表示，但雙方在此之后并未另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議，故雙方對于工程款結(jié)算沒有明確約定。另一方面，中鐵公司和輝信公司在招標(biāo)前進(jìn)行實質(zhì)性談判為雙方行為，雙方對于《備案合同》無效均有過錯。同時，中鐵公司在停工前向輝信公司送達(dá)了停工通知，該通知載明中鐵公司停工系基于輝信公司不及時支付工程款所致。結(jié)合鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見書，輝信公司確實存在大量欠付工程款的情形。綜合上述情形，一審判決充分考慮雙方真實意思并結(jié)合過錯、施工進(jìn)度等具體情形，在二者主張的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)之間平衡雙方利益居中自由裁量，按照在定額基礎(chǔ)上下浮12.33%計算工程款，并無明顯不當(dāng)。中鐵公司和輝信公司關(guān)于此點的上訴請求和理由均不能成立。

案例索引：(2019)最高法民終412號民事判決書

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邢輝  律師

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邢輝律師是北京云亭律師事務(wù)所合伙人，訴訟法學(xué)碩士，北京市法學(xué)會會員，從事律師職業(yè)十余年，擁有基金從業(yè)資格和會計從業(yè)資格，曾就職于北京某知名律師事務(wù)所，現(xiàn)任北京云亭律師事務(wù)所建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會副主任。

邢輝律師擅長公司法律事務(wù)（日常合同審查、商業(yè)談判、投融資、并購）及商事爭議解決，已代理的民商事訴訟案件數(shù)百起，擔(dān)任多家公司、企業(yè)的常年法律顧問，為其提供日常法律事務(wù)處理的服務(wù)。涉及行業(yè)領(lǐng)域包括建設(shè)工程與房地產(chǎn)、金融、生物醫(yī)藥等，尤其關(guān)注創(chuàng)新型企業(yè)的發(fā)展，并對其涉及的法律問題進(jìn)行了大量研究，具備豐富的辦案經(jīng)驗。

邢輝律師在執(zhí)業(yè)同時積極履行社會職責(zé)、參與公益活動，任北京市朝陽區(qū)青聯(lián)委員、北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會青聯(lián)秘書長、共青團(tuán)北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會委員會團(tuán)委青年與統(tǒng)戰(zhàn)委員、中國司法案例研究中心特聘咨詢律師，并多次參與城市社區(qū)普法宣傳活動。

吳剛  律師

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