【引言】

      固定平方米單價合同，在建設(shè)工程領(lǐng)域十分常見。實踐中，存在工程尚未完工，合同中途終止的情況。此時工程款如何結(jié)算，絕大多數(shù)施工合同均未做明確約定，現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋也未規(guī)定，實踐中裁判觀點不一，爭議較大。本文中，筆者將從經(jīng)辦的案例入手，對采用固定平米單價的施工合同提前終止時，工程價款應(yīng)如何結(jié)算進行探討。

【裁判要旨】

      雙方約定的固定平米單價計價方式是建立在合同約定施工范圍內(nèi)全部工程完工的前提下。地下室、基礎(chǔ)部分相較地上部分鋼筋用量大、施工難度大導(dǎo)致勞務(wù)成本高，在固定平米單價計價方式下，地下室、基礎(chǔ)部分的施工屬于薄利，地上部分利潤相對較高。實際施工人僅施工部分工程后，非因本方原因終止施工，原合同約定的固定平米單價已不具備直接適用的基礎(chǔ)，實際施工人二審中申請對已完工程進行造價鑒定，符合本案實際情況和建筑業(yè)行業(yè)特點，應(yīng)予準許。

【案情簡介】

       2020年11月16日，工程承包人甲公司與勞務(wù)分包方乙公司簽訂建設(shè)工程勞務(wù)分包合同，工程層數(shù)為地下一層地上九層，分包范圍為基礎(chǔ)墊層、基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)工程等人工費清包及輔材。工程勞務(wù)分包內(nèi)容為工程設(shè)計圖紙、設(shè)計變更范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)工程（包括鋼筋制作與安裝、模板支拆、砼澆筑養(yǎng)護），所有鋼筋的制作、安裝（下料綁扎、搭接、焊接、套筒連接）等。勞務(wù)報酬為主體人工費按240元/m2包干（其中鋼筋60元/m2）。

      合同簽訂后，乙公司的法定代表人與張三達成口頭協(xié)議，將其中的鋼筋部分以60元/m2分包給張三。2021年4月9日張三進場施工，同年7月25日停工。

      2021年7月29日，張三與被告乙公司對鋼筋工程進行結(jié)算，雙方對于已完工部分建筑面積為6667㎡無爭議，對于部分工程未達成一致。2021年9月6日，甲公司（甲方）、乙公司（乙方）與張三班組（丙方）簽訂協(xié)議書，約定：乙丙雙方約定鋼筋分項人工費包干60元/m2，現(xiàn)已完成建筑面積6667m2，共計400020元?，F(xiàn)甲乙丙三方在合作過程中產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致甲乙、乙丙原勞務(wù)合同和原約定不能正常履行，經(jīng)甲乙丙三方協(xié)商，甲方在遵循甲方和乙方簽訂的建設(shè)工程勞務(wù)分包合同的前提下，先行對乙方應(yīng)支付丙方的勞務(wù)價款193228元進行支付。丙方應(yīng)提供真實有效的工資表經(jīng)乙方認可后，由甲方在2021年9月7日進行支付。其他爭議各方另行通過司法程序進行解決。乙方對基礎(chǔ)部分有爭議。之后被告甲公司支付張三193228元，該三方協(xié)議履行完畢，對于有爭議部分未作出處理。

       2022年1月28日，甲公司與乙公司進行結(jié)算，其中鋼筋班組鋼筋制作安裝6667m2，單價60元/m2，合計400020元。

      實際施工人張三將甲公司、乙公司訴至法院，主張：案涉工程因甲公司原因?qū)е轮型就９ぃ叵率壹盎A(chǔ)部分鋼筋用量大、施工難度高，原合同約定的單價60元/m2不應(yīng)再適用，地下室、基礎(chǔ)部分應(yīng)按照150元/m2結(jié)算。請求：1.二被告支付原告工程款185000元及利息；2.訴訟費由二被告承擔(dān)。

      一審法院認為，根據(jù)法律規(guī)定承包人不得將其承包的勞務(wù)再分包。被告甲公司與被告乙公司簽訂勞務(wù)分包合同后，被告乙公司又將其中的鋼筋部分分包給原告，故被告乙公司與原告達成的口頭勞務(wù)分包合同無效。對于原告已完成部分，被告乙公司應(yīng)當(dāng)參照合同約定折價補償。原告停工后與二被告簽訂的三方協(xié)議，應(yīng)視為對原告已完工程的總結(jié)算，被告甲公司已依約將被告乙公司應(yīng)當(dāng)支付原告的勞務(wù)價款履行完畢。原告關(guān)于地下室的鋼筋應(yīng)當(dāng)重新計算并申請就該部分進行鑒定，因地下室部分的工程款三方已經(jīng)進行結(jié)算，在未有充分證據(jù)之前各方應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議書約定的履行，故對原告的該部分請求，一審法院不予支持。

      原告張三不服，提起上訴。

      二審查明：乙公司一審、二審當(dāng)庭陳述，對于三方協(xié)議中約定的“乙方對基礎(chǔ)部分有爭議”實際上是張三在結(jié)算時提出的，認為基礎(chǔ)部分按每平方米60元結(jié)算過低，但是乙公司認為應(yīng)按合同約定每平方米60元結(jié)算。

      二審認為，上訴人張三主張2021年9月6日的三方結(jié)算是暫時性結(jié)算，并不是總結(jié)算，協(xié)議第四條、第五條反映出結(jié)算時對基礎(chǔ)部分是有爭議的。基礎(chǔ)及地下室部分因鋼筋多、用工多，人工費按照60元的單價結(jié)算明顯不公平，但因工人工資急需解決，在勞動部門的協(xié)調(diào)下擱置爭議，對無爭議部分先進行結(jié)算，故有爭議的部分按照協(xié)議約定應(yīng)通過司法程序解決。乙公司則主張雙方的合同約定單價為60元，結(jié)算價款符合合同約定。

      對于雙方的爭議，二審認為：1、根據(jù)三方2021年9月6日的結(jié)算協(xié)議書第5條約定的內(nèi)容以及乙公司陳述可知，三方結(jié)算時，張三認為下室、基礎(chǔ)部分單價應(yīng)當(dāng)高于合同約定的每平方米60元，對地下室、基礎(chǔ)的結(jié)算保留異議。結(jié)合第四條的約定“其他爭議可通過司法程序解決”來看，乙公司與張三對于地下室、基礎(chǔ)部分的勞務(wù)費并未形成有效結(jié)算，不能僅以三方協(xié)議書作為地下室、基礎(chǔ)部分的結(jié)算依據(jù)。2、雙方約定的計價方式為固定平米單價，但是這種計價方式是建立在合同約定施工范圍內(nèi)包括工程設(shè)計圖紙、設(shè)計變更范圍內(nèi)的地下基礎(chǔ)、地面以上全部工程完工的前提下。地下、基礎(chǔ)部分鋼筋用量大、施工難度大導(dǎo)致勞務(wù)成本相較地上部分偏高，地下、基礎(chǔ)部分的施工屬于薄利，地上部分利潤較高。雙方約定的施工范圍為地下1層、地上9層，張三僅實際施工1#地下室及1—3層，2#地下室及1—5層，現(xiàn)有證據(jù)不能證明停工原因歸責(zé)于張三，原固定平米單價60元已不具備適用基礎(chǔ)。3、《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第5.6.1條規(guī)定，當(dāng)事人因工程變更導(dǎo)致工程量數(shù)量變化的，要求調(diào)整綜合單價發(fā)生爭議的，鑒定人應(yīng)分情況進行鑒定。（1）合同中有約定的，按合同約定鑒定；（2）合同約定不明的，鑒定人應(yīng)厘清合同履行情況，按照合同履行的計價方式鑒定或者按現(xiàn)行國家標準計價規(guī)范鑒定；（3）合同沒有約定的，應(yīng)提請委托人決定或者按現(xiàn)行國家標準計價規(guī)范鑒定。從該規(guī)范來看，在合同采用綜合單價的計價方式下，因工程變更導(dǎo)致工程量數(shù)量變化，可調(diào)整綜合單價。綜上，一審將三方協(xié)議書作為地下室、基礎(chǔ)部分的結(jié)算依據(jù)不妥。張三二審中提出對其已完工程造價進行鑒定，符合本案實際情況和建筑業(yè)行業(yè)特點，應(yīng)予準許。故依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第三項的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

【案件評析】

一、固定平米單價合同的定義及特點

       固定平米單價合同，即采用建筑面積乘以每平方米固定單價結(jié)算的建設(shè)工程施工合同。

       常見固定平米單價合同有以下兩種類型：

       1、發(fā)包人提供設(shè)計文件并明確報價依據(jù)，承包人根據(jù)設(shè)計文件，結(jié)合預(yù)算定額等報價依據(jù)計算出施工圖預(yù)算總價，根據(jù)設(shè)計文件計算得出建筑面積，以預(yù)算總價除以建筑面積報出預(yù)算面積單價。發(fā)承包雙方在預(yù)算面積單價基礎(chǔ)上協(xié)商下浮率、讓利等因素確定合同面積單價。

      由于承包人做出預(yù)算報價時，需自行依據(jù)圖紙計算工程量、建筑面積，故工程量、價風(fēng)險均由承包人負擔(dān)，以該方式形成的固定平米單價合同可理解為固定總價合同：在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)，合同約定施工范圍不變的，以面積單價乘以合同約定建筑面積得出的工程總價不變。

       2、由于工程總量難以確定，由發(fā)包人預(yù)估工程量，承包人根據(jù)發(fā)包人預(yù)估工程量報出預(yù)算面積單價，發(fā)承包雙方在預(yù)算面積單價基礎(chǔ)上協(xié)商下浮率、讓利等因素確定合同面積單價，最終以實際發(fā)生工程量計量結(jié)算。

      由于承包人是根據(jù)發(fā)包人預(yù)估工程量報出預(yù)算面積單價，故由發(fā)包人對預(yù)估工程量的準確性負責(zé)，承包人僅負擔(dān)風(fēng)險范圍內(nèi)的單價風(fēng)險。

      本文討論的是第一種類型的固定平米單價合同。

二、適用固定平米單價的前提

       1、固定單價對應(yīng)的施工范圍內(nèi)未發(fā)生工程變更等造成承包人工作內(nèi)容大幅增減的因素。

       如果施工過程中，因工程變更等對承包人在承包范圍內(nèi)的工作內(nèi)容產(chǎn)生較大影響的，將會導(dǎo)致固定平米單價不再具有適用基礎(chǔ)。

       2、合同履行過程中未出現(xiàn)超出合同約定風(fēng)險范圍的風(fēng)險事件。

三、固定平米單價合同未完工程結(jié)算原則

       因為工程各分部分項工程的工序、工藝、做法不同，成本也不盡相同，面積單價的確定是將合同約定的施工范圍內(nèi)全部工程綜合考量、整體核算后計算得出。如果中途終止施工，原合同約定的面積單價可能因無法反映已完工部分的具體價值而無法直接適用，往往需要通過造價鑒定方式來確定工程價款。采用何種方式進行造價鑒定，實務(wù)中存在不同觀點。

       一種觀點認為，按定額和信息價據(jù)實結(jié)算。

      最高人民法院在公報案例（2014）民一終字第69號青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審中即持該觀點。

       本案一審法院采用的鑒定方式為：（1）建筑面積36691.76㎡×合同單價1860元/㎡=合同總造價68246673.60元；（2）依據(jù)定額算出工程施工圖預(yù)算總價為89098947.93元，合同價與預(yù)算價比例為76.6%（68246673.60元/89098947.93元），得出下浮率為23.4%；（3）依據(jù)同一定額計算出已完工程預(yù)算價格為40652058.17元，乘以下浮率23.4%，得出已完工部分造價為31139476.56元。

       最高法院二審采用了截然相反的鑒定方法，即直接依據(jù)定額計算已完工部分造價。理由如下：

       第一，就本案工程應(yīng)當(dāng)采取的計價方法而言。

      首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價款采用按約定建筑面積量價合一計取固定總價，即，以一次性包死的承包單價1860元/㎡乘以建筑面積作為固定合同價，合同約定總價款約68345700元。作為承包人的方升公司，其實現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計價方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進度的綜合平衡的報價原則。

      其次，我國當(dāng)前建筑市場行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實，這是由于鋼筋、水泥、混凝土等主要建筑材料價格相對較高且大多包死，施工風(fēng)險和難度較高，承包人需配以技術(shù)、安全措施費用才能保質(zhì)保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結(jié)構(gòu)工程已完工之后進行，風(fēng)險和成本相對較低，因此，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建+安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元/㎡作為已完工程價款的計價單價，則對方升公司明顯不公平。

       再次，合同解除時，方升公司施工面積已經(jīng)達到了雙方審定的圖紙設(shè)計的結(jié)構(gòu)工程面積，但整個工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無法完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量。此時，如果仍以合同約定的總價款約68345700元確定本案工程價款，則對隆豪公司明顯不公平，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價款計價方法已無法適用。

      最后，根據(jù)本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進行鑒定的方式進行。通過鑒定方式確定工程價款，司法實踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預(yù)算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價格進行計價；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計價系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進行計價；三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進行計價。

......

      第三，就已完工工程價款如何確定而言。

      首先，前述第一種方法的應(yīng)用，是在當(dāng)事人締約時，依據(jù)定額預(yù)算價下浮了一定比例形成的合同約定價，只要計算出合同約定價與定額預(yù)算價的下浮比例，據(jù)此就能計算出已完工程的合同約定價。然而，無論是鑒定意見書還是一審判決，采用這一方法計價存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價89098947.93元是當(dāng)事人締約時依據(jù)的預(yù)算價，何況合同總價款68246673.60元也是通過鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時約定的合同總價款。二是用鑒定出的兩個價款進行比對得出的下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計算出來的價款當(dāng)然不可能是合同約定的價格。三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款將明顯低于合同約定的總價68345700元，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計算方法，將會導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種作法無疑會助長因違約獲得不利益的社會效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。四是雖然一審判決試圖以這一種計算方法還原合同約定價，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向。至隆豪公司解除合同時，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時如再還原合同約定的土建工程價款，既脫離實際情況，違背交易習(xí)慣，又會產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果。

       其次，如果采用第二種方法計算本案工程的工程價款，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款明顯高于合同約定的總價68345700元，兩者相差14783238.40元，此時雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實際情況，但該計算結(jié)果明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額預(yù)算價40652058.17元，對隆豪公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用。

       再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工工程價款，則已完工工程價款應(yīng)是40652058.17元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：40652058.17元+13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）+14600000元（剩余工程的工程價款）＝68752058.17元，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價，也不過分高于合同約定總價，與當(dāng)事人預(yù)期的價款較為接近，因而比上述兩種計算結(jié)果更趨合理。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工程價款亦符合《合同法》第六十二條第二項“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項“價格約定不明確，按照國家規(guī)定的價格履行；沒有國家規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務(wù)的報酬標準履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價款，然而，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當(dāng)事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價款不當(dāng)，應(yīng)予糾正；方升公司提出的以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價結(jié)算本案已完工工程價款的上訴理由成立，應(yīng)予支持。

       部分地方高院的指導(dǎo)性意見也持此觀點。

      1、江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（2010年）

      七、建設(shè)工程施工合同工程款的認定

    （一）已完工部分驗收合格工程的工程款結(jié)算

      建設(shè)工程施工合同履行過程中，當(dāng)事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結(jié)算該部分工程款，往往涉及鑒定標準的把握。

      在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應(yīng)盡量尋求雙方當(dāng)事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。

      2、重慶市高級人民法院《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》(2007年)

      15、固定價合同的結(jié)算。建設(shè)工程合同中當(dāng)事人約定按固定價結(jié)算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當(dāng)嚴格按照合同約定的固定價結(jié)算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發(fā)包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應(yīng)予支持。

      最高法院的上述裁判觀點在實務(wù)中引發(fā)諸多質(zhì)疑：1、即便發(fā)包人違約，也不能據(jù)此突破合同約定的工程款計價方式；2、二審認為安裝、裝修工程利潤必然高于土建缺乏依據(jù)，違反了當(dāng)事人意思自治與行業(yè)交易慣例；3、依合同約定按已完工比例折算完工部分造價，比采用定額更能體現(xiàn)公平正義，符合司法潮流。^[1]

      還有觀點認為：不論是從法條規(guī)定還是學(xué)理基礎(chǔ)角度，承包人主張對已完部分工程進行結(jié)算應(yīng)率先恪守合同約定，出于實質(zhì)公平的目的動用公平原則，突破雙方當(dāng)事人達成的合意，應(yīng)當(dāng)保持足夠的歉抑和謹慎，不應(yīng)將工程造價與違約損害賠償混為一談。工程造價是雙方合意的價格，不應(yīng)由第三方評價公平、公允與否。如因一方解約而給另一方帶來損失，那么損害賠償是當(dāng)事人救濟的路徑。^[2]

      另一種觀點認為，應(yīng)以合同約定的固定平米單價為基礎(chǔ)，結(jié)合已完工程造價占全部工程造價的比例計算工程價款。

      最高人民法院在（2015）民一終字第309號赤峰建設(shè)建筑（集團）有限責(zé)任公司與唐山鳳輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中即持該觀點。

      最高院二審認為，因本案是一個未完工程，對于赤峰建設(shè)公司已經(jīng)施工的工程價款，尚無法按每平米的單價來確定。按照合同約定和施工圖紙可以確定工程的總平方米，在全部完工情況下，乘上每平方米的單價，即是工程總價款。在未全部完工情況下，確定已經(jīng)施工部分的工程價款，關(guān)鍵在于確定已施工的部分占全部工程的比例。確定比例后，乘上按每平方米計算的工程總價款，就是已施工的工程價款。

......

2、采用固定單價如何計算工程款?！堆a充協(xié)議書》約定的固定單價，指的是每平米均價，針對的是已經(jīng)完工的工程。根據(jù)已查明事實，赤峰建設(shè)公司退場時，案涉工程尚未完工。此種情形下工程款如何計算，現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋沒有做出規(guī)定。一審判決先以固定單價乘以雙方約定的面積計算出約定的工程總價款，再通過造價鑒定計算出赤峰建設(shè)公司完成的部分占整個工程的比例，再用計算出的比例乘以約定的工程總價款確定赤峰建設(shè)公司應(yīng)得的工程價款，此種計算方法，能夠兼顧合同約定與工程實際完成情況，并無不當(dāng)。即工程價款=工程總價款×（已完工程鑒定造價÷全部工程鑒定造價）

     部分地方高院的指導(dǎo)性意見也持該觀點。

     1、北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年）

     13、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

      建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。

      2、江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018）

      8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

      建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。

      相比依據(jù)定額據(jù)實結(jié)算，該種鑒定方式能夠最大化反映雙方當(dāng)事人簽約時的真實意思表示，也兼顧了工程實際情況，平衡了雙方當(dāng)事人的利益，實操性較強。但在部分案件中，適用該方式并不一定合適。例如，工程僅施工完地基、基礎(chǔ)后合同即終止，由于已完工部分占全部工程比例較低，而采用造價比例折算法需分別鑒定已完工部分和全部工程預(yù)算造價，鑒定工作量大，耗時長，費用高，會造成訴訟不必要的拖延，也會加重當(dāng)事人的負擔(dān)。此時，可以考慮參照《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》【GB／T 51262-2017】第5．10．7，能夠認定發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，直接根據(jù)定額計算已完工部分的造價。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》即持該觀點。

四、如何體現(xiàn)“雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向”

      在青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審中，最高法院改用定額據(jù)實結(jié)算的鑒定方式，其中一個重要理由就是最高法院比較兩種鑒定方式的造價數(shù)額后，認為采用造價比例折算法將導(dǎo)致單方違約的發(fā)包人反而受益的結(jié)果，將助長因違約而獲得不法利益的社會效應(yīng)，忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向。

      筆者認為，雙方在簽訂合同前，乙方根據(jù)設(shè)計文件自行算量和計價，已充分考慮了施工成本、價格變化風(fēng)險等因素，雙方在此基礎(chǔ)上簽訂施工合同，合同約定的單價是雙方利益博弈后的真實意思表示，即使合同因無效、被解除等原因中途終止，也應(yīng)當(dāng)按照合同約定的固定平米單價進行結(jié)算，不宜輕易突破。如守約的承包人一方確因發(fā)包人違約行為受到損失，可依據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定，向違約的發(fā)包人一方提出索賠，主張因其違約而造成的預(yù)期利益損失，即預(yù)期利潤。