工程建設(shè)過程中，為保護特定的法益，建設(shè)行政主管單位、發(fā)包人、承包人都可能責令停工或采取停工措施。根據(jù)譚敬慧律師的觀點，建設(shè)工程停工權(quán)是指有權(quán)主體依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定的條件及其程序暫時停止建設(shè)工程的一部分或者全部建設(shè)。但在本文之中，筆者僅討論承包方的停工權(quán)，但就承包方的停工權(quán)因產(chǎn)生的原因又可以分為兩類，一類是承包方依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定單方停工的權(quán)利；一類是承包方與發(fā)包方達成合意而享有的停工權(quán)。但在本文中我們僅探析第一類的情形。

認識承包人的停工權(quán)，除了從法律概念的角度界定，還需要從其法律性質(zhì)方面加以厘清。一般而言，承包人的停工權(quán)是暫停施工的權(quán)利，是當發(fā)包人違法或者違約行為時，承包人為了保護自身合法權(quán)益而中止合同義務(wù)之履行而對抗發(fā)包人之請求，當發(fā)包人違法或者違約行為消除時，承包人的停工權(quán)即停止。從這個意義上講，承包人的停工權(quán)屬于臨時抗辯權(quán)。此外，我國《民法典》承襲《合同法》的規(guī)定，設(shè)置有三大民事抗辯權(quán)，即同時履行抗辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)，不安抗辯權(quán)，承包人的停工權(quán)往往體現(xiàn)為先履行抗辯權(quán)或者不安抗辯權(quán)。但當承包人的停工權(quán)發(fā)生于建設(shè)單位未履行建設(shè)行政法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)的情形，此時，承包人的停工權(quán)具有權(quán)利與義務(wù)雙重性的特征。所以，承包人的停工權(quán)因情況不同而呈現(xiàn)出不同的法律性質(zhì)。

承包人行使停工權(quán)的法律依據(jù)主要存在于《民法典》第526、527條和第283、284條。《民法典》第526條規(guī)定的先履行抗辯權(quán)及第527條規(guī)定的不安抗辯權(quán)是承包人行使停工權(quán)的理論依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?03、804條規(guī)定用是承包人行使停工權(quán)的具體規(guī)定，其中《民法典》第803條規(guī)定發(fā)包人未按約定的時間和要求提供相關(guān)物資的法律后果，《民法典》804條規(guī)定因發(fā)包人原因造成工程停建、緩建所影城責任的法律后果。這其中有含有承包人的停工權(quán)的問題，更具體地說，承包人主張停工權(quán)基礎(chǔ)或者抗辯的基礎(chǔ)就是通過這些法律規(guī)定來實現(xiàn)。

因而，根據(jù)承包人停工權(quán)的法律概念以及法律性質(zhì)，承包人停工權(quán)主要分為依法停工與依約停工。所謂的依法停工主要是指發(fā)包人需要在項目過程中履行一定的行政法律義務(wù)，若其違法行為阻礙工程施工的順利進行或可能影響社會更多主題的公共利益，則承包人有權(quán)利停工。工程實踐中，因發(fā)包人違法導致承包人停工的主要包括以下方面：1.因開工許可不完備引起的停工；2.因面紙重大變更引起的停工；3.因其他施工過程中行政許可不完備引起的停工，如環(huán)境影響評價、文物保護、擾民、建筑垃圾處理等。

依約停工主要看合同的約定，在司法實踐中主要存在以下幾種情形：1.因發(fā)包人未履行主要合同義務(wù)引起的停工?！睹穹ǖ洹返?88條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”也即施工是承包人的主給付義務(wù)，支付價款是發(fā)包人的主給付義務(wù)。發(fā)包人未按合同約定的時間及數(shù)額支付工程款時，承包人有權(quán)依據(jù)《民法典》第526條先履行抗辯權(quán)而采取停工措施。此外，根據(jù)《民法典》第527條不安抗辯權(quán)的規(guī)定，如果承包人在施工過程中有證據(jù)證明發(fā)包人有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、喪失信譽等可能不履行或不能履行支付義務(wù)的行為，承包人有權(quán)停工。2.因發(fā)包人未履行協(xié)助等其他合同義務(wù)引起的停工。如因發(fā)包人未履行“三通一平”義務(wù)導致的停工，因發(fā)包人地質(zhì)資料和有關(guān)現(xiàn)場資料文件不準確導致的停工，因發(fā)包人提供原材料、設(shè)備不合格導致的停工。3.因不可抗力引起的停工。所謂不可抗力是指不能預見、不能克服、不能避免的情況。不可抗力事件發(fā)生后，知情方應(yīng)當立刻通知另一方并采取減損措施，否則對于擴大的損害無權(quán)要求賠償。合同一方在向另一方發(fā)出不可抗力通知后，在該不可抗力阻礙其履行義務(wù)期間，可免于履行該義務(wù)。也就是說，對于承包人而言，若因不可抗力無法進行施工活動，有權(quán)停工。

那么，承包人停工權(quán)的行使可能出現(xiàn)兩種后果，一是承包人正確行使停工權(quán)，若在一定時間內(nèi)停工事由消失，承包人應(yīng)當結(jié)束停工、恢復履行，但就停工期同的損失，承包人有權(quán)向發(fā)包人提起索賠；若在一定時間內(nèi)停工事由仍然繼續(xù)，承包人有權(quán)選擇解除合同。二是承包人錯誤行使停工權(quán)，則承包人無權(quán)就停工期間的損失要求發(fā)包人賠償，并有可能面對發(fā)包人提出商額工期延誤反索賠，承擔相應(yīng)違約責任。故而，承包人在行使停工權(quán)就需要對于停工事由不僅有準確的認識與理解，還需要對于停工事由有充分的證據(jù)予以支撐。

事實上，暫停施工在工程實踐中是非常常見的現(xiàn)象，對于工程本身和合同雙方當事人的影響甚巨。承包人行使停工權(quán)可以積極推動工程款的支付和合同履行，在發(fā)包人未依法履行其義務(wù)時，可以更大程度保障社會公共利益。理論如此，但在實踐中卻難以適用。其中的原因有很多，例如發(fā)包人處于優(yōu)勢地位，部分承包人由于害怕得罪發(fā)包人而不敢利用停工權(quán)維護自己的權(quán)益，反而貽誤處理合同履行糾紛的正當時機，導致糾紛和損失的逐步擴大；還有些承包人對停工權(quán)沒有準確的認識，不敢以停工權(quán)為工具維護自身權(quán)益；當然，還有些承包人卻濫用停工權(quán)，動輒以窩工、停工為武器要挾發(fā)包人滿足其各種要求。

歸納起來，影響承包人行使建設(shè)工程停工權(quán)的法律缺陷主要有兩方面：一是法律法規(guī)缺乏對建設(shè)工程承包人停工權(quán)的直接界定，二是現(xiàn)在法律法規(guī)存在對承包人行使停工權(quán)的不利規(guī)定，如中止履行制度不完善、不安抗辯權(quán)舉證責任較重、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度作用甚微?！睹穹ǖ洹返?06條第2款規(guī)定：“發(fā)包人提供的主要材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準或者不履行強制義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同?！北緱l款規(guī)定發(fā)包人未按合同約定履行義務(wù)時，在不履行行為導致承包人無法施工的情況下，承包人有權(quán)經(jīng)催告后解除合同。對于發(fā)包人和承包人而言，解除合同、賠償損失并非合同當事人的期望，保障合同順利履行，并獲得預期利益才是為解決合同糾紛的根本出發(fā)點，因此，最好的辦法通過中止合同履行，行使停工權(quán)，迫使發(fā)包人重新審視違約行為，并使發(fā)包人尋找補救和改正的方式，維護合同的履行利益與信賴利益。

此外，我國現(xiàn)行建設(shè)行政法律法規(guī)賦子了發(fā)包人各項法律義務(wù)，如質(zhì)量安全管理責任、申領(lǐng)施工許可證及提交開工報告的責任、對環(huán)境影響作出評價的責任等等，卻沒有賦予承包人對抗發(fā)包人違反上述責任規(guī)定條款的權(quán)利。甚至在未賦于承包人防御權(quán)利的情況下要求承包人承擔相應(yīng)法律責任等等。這都是法律規(guī)定缺失，導致雙方當事人對于履行施工合同沒有合理的預期。

眾所周知，工程質(zhì)量、工程造價和工程工期是建設(shè)工程施工合同糾紛的三大核心同題，相比較而言，因為一般項目均存在明確的施工合同，所以工程質(zhì)量和工程造價問題基本形成了相對成熟的解決路徑與程序，即使合同沒有約定或約定不明，也可以通過鑒定和交易習慣的認定來得到解決。工期問題相對來說比較復雜，因為造成工期延誤的原因有很多，其中包括發(fā)包人原因、承包人原因、發(fā)包人風險、工程變更、不可抗力等等；特別是經(jīng)常出現(xiàn)多種原因交織在一起共同造成工期延誤的情形。正確判斷工期延誤的責任方及其責任大小就成為一個難度很大的問題。

這幾年，筆者在接觸的施工合同糾紛案件中，因為工期問題而發(fā)生的糾紛，在工程實踐中并不鮮見。發(fā)包人工期延誤反索賠，指工期延誤屬于承包人責任時，發(fā)包人對承包進行索賠，即由承包人支付延期竣工違約金。工期索賠與反索賠，都以合同有效為前提。若合同有效，則工期延長的責任方應(yīng)按合同約定向另一方承擔違約責任；若合同無效，由于工期延長的責任很難界定，當事人由此引起的費用損失很難向另一方索賠成功。合同有效的情況下，解決雙方之間糾紛的主要依據(jù)就是施工合同，發(fā)包人可依據(jù)合同約定請求承包人承擔違約責任，無須證明損失的存在，即便發(fā)包人沒有損失，承包人也應(yīng)依照合同約定承擔相應(yīng)的工期違約責任。

發(fā)包人在確定違約金的費率時，除按合同約定要求承包人按延誤日期承擔違約金外，一般還要考慮以下因素：1.發(fā)包人盈利損失或預期可得利益損失；2.由于工期延長而引起的貸款利息增加；3.工程拖期帶來的附加監(jiān)理費；4.由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租賃費；5.由于本工程拖期竣工不能使用，導致發(fā)包人對購房者等第三方承擔的違約責任。所謂“預期可得利益索賠”，是指因為承包人不履行或不適當履行施工合同致使發(fā)包人本可以實現(xiàn)和取得的財產(chǎn)增值的利益不能實現(xiàn)和取得，發(fā)包人向承包人提起的賠償損失主張。按照《民法典》第584條規(guī)定，這為發(fā)包人進行預期可得利益索賠奠定了法律基礎(chǔ)，但須注意的是，預期可得利益索賠須符合“預見性規(guī)則”，“預見性規(guī)則”充分保證了承包人因違約而承擔損害后果與其在訂立合同時能夠合理估計將要承擔的風險相一致。一般來講，對于延期竣工所造成的損害賠償計量通常取決于項目類型。對于商業(yè)性建筑，業(yè)主通?？梢宰匪髡；蚝侠淼睦麧?，但是業(yè)主必須證明該房屋擬打算用于某個利潤性的合同或營業(yè)；對于一般公共工程或其他非盈利性建筑，計算損害賠償?shù)姆椒ㄊ茄诱`期間全部投資的利息以及業(yè)主需支付的其他費用。的實際損失來確定違約金。

但在合同無效的情況下，原約定雙方權(quán)利義務(wù)的條款均無效，有關(guān)“工期”的約定亦無合同約束力。若承包人的工期出現(xiàn)延誤，即不能在合同約定的竣工日期前竣工，而合同又被法院認定無效的情況下，發(fā)包人自然無法依據(jù)無效施工合同追究承包人違反工期約定的“違約責任”。對此，最高院民一庭編著的《民事審判指導與參考》第53輯、最高人民法院民一庭傾向性意見”里明確指出：“建設(shè)工程施工合同被確認無效后，發(fā)包方與第三人簽訂的《房屋買賣合同》因逾期交房發(fā)生的違約損失，如果承包方在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或應(yīng)當知道該損失發(fā)生，且該損失與承包方的過錯有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立合同、履行合同中的過錯責任程度及違反誠實信用原則的程度，依據(jù)合同法第五十八條規(guī)定（注：《民法典》第157條）判令其承擔相應(yīng)的責任。”可見，合同無效，原約定的工期雖不具有合同約束力，但承包人逾期被工給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人仍可根據(jù)誠實信用原則，依據(jù)《民法典》第157條規(guī)定向承包人索賠。

以上筆者從承包人的停工權(quán)法律概念，法律性質(zhì)以及現(xiàn)狀，其實筆者還是試圖從司法實踐的角度去看待承包人停工權(quán)的現(xiàn)實的部分，承包人的停工權(quán)也是一把雙刃劍，運用適當，則事半功倍；運用不當，則可能反受其累。在筆者看來，在法律規(guī)定缺失的情況下，可以通過合同約定來解決，如何在合同中設(shè)置停工權(quán)，這從根本上講又是發(fā)承包人雙方利益平衡以及相互博弈的結(jié)果。

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