前提即要確定是否存在延誤,其次是要判斷何原因造成,該原因依據(jù)合同約定是合同發(fā)包人還是承包人方應(yīng)該履行的義務(wù)而沒有履行,如果是發(fā)包人原因,則工期予以順延,這時發(fā)包人應(yīng)該承擔(dān)窩工損失的賠償責(zé)任;如果是承包人原因造成,則工期不予以順延,這時承包人極有可能承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任。
所以判斷施工合同的工期是否順延首要是對照合同約定確定雙方義務(wù),即哪些情形的出現(xiàn)是工期予以相應(yīng)順延。筆者從施工實際及司法實踐上看,主要有以下幾種可能會造成工期的順延:1.工程量增加;2、工程設(shè)計變更;3、施工條件不具備;4、工程價款支付不及時;5、工程中的不可抗力;6、建設(shè)單位的其他原因如甲供材不及時、指定分包銜接等。這幾種情形的出現(xiàn)是否必然造成工期的順延,筆者認(rèn)為,答案是否定的,即使上述情形出現(xiàn),對承包人來說并不必然會造成工期的一定順延,這時出現(xiàn)的每一種情形需要對應(yīng)分析與認(rèn)定,通常在施工合同訴訟案件中,承包人找出上述原因來對抗發(fā)包人的訴訟是承包人的常規(guī)戰(zhàn)術(shù),因此,有必要將上述情形予以足以分析: 1. 工程量增加和設(shè)計變更導(dǎo)致工期順延抗辯之認(rèn)定 示范文本通用條款第13條表述:因以下原因造成工期延誤,經(jīng)工程師確認(rèn),工期相應(yīng)順延;(4)設(shè)計變更和工程量增加。 需要承包人充分注意的程序問題,即出現(xiàn)工程量增加時,承包人需要提交“工程聯(lián)系單”給工程師來確認(rèn)兩點:一是工程量有增加;二是工期順延具體時間。但是在工程實踐中,出現(xiàn)工程量增加時,工程師都只確認(rèn)工程量,而不確定工期順延的具體時間,往往爭議就在于此,即工期順延時間長短的確定問題。司法實踐認(rèn)為,工程量的增加一般會導(dǎo)致工期順延,發(fā)包人和承包人在訴訟中分歧不大,現(xiàn)在的問題是工程量的增加會導(dǎo)致工期順延具體的時間長短。認(rèn)定工期順延的具體時間,很顯然需要定量認(rèn)定,司法實踐解決工期順延定量有兩種:一種是通過司法鑒定機構(gòu)僅就增加工程量需要的合理工期來予以認(rèn)定;另外一種是參照合同工期以及合同造價來簡單計算需要順延的具體時間。筆者個人認(rèn)為,兩種處理方法對承包人有利,從工程施工實際出發(fā),這兩種有重大缺陷,主要缺陷集中在工程量增加的具體部位上,要區(qū)分關(guān)鍵線路與非關(guān)鍵線路,即如果工程量的增加在非關(guān)鍵線路,承包人調(diào)整相應(yīng)施工措施不必然造成順延,例如設(shè)計變更造成工期延長,但此變更項有時差可利用,就不必然造成工期順延。但目前的司法實踐處理方法就是如此,故,筆者建議承包人在施工中出現(xiàn)工程量增加時,盡量提請工程師確定工期順延的時間。 2、施工條件不具備導(dǎo)致工期順延抗辯之認(rèn)定 《合同法》283條規(guī)定,發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的,承包人可以順延工程工期,并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。如前所述,示范文本通用條款和專用條款特別約定中確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)具備的施工條件有八個方面,包括施工道路水電、圖紙地質(zhì)管線等等,這些需要發(fā)包人完成的工作即為施工條件,其中任何一個條件的不具備都可能影響到工期的順延,依據(jù)通常的慣例,施工中只要是施工條件不具備,承包人錯誤地認(rèn)為,工期一直可以順延到具備條件為止;但是發(fā)包人則不這么認(rèn)為,盡管施工條件不具備,作為承包人已經(jīng)進(jìn)場施工,且施工一直處于持續(xù)狀態(tài),承包人對工程的施工并沒有停工或放緩施工,所以發(fā)包人會認(rèn)為工期不予以順延。對于發(fā)包人訴訟承包人工期延誤中,承包人首要的對抗措施為發(fā)包人沒有履行應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)(施工條件),即工期應(yīng)順延。但是否順延?這時證據(jù)的作用就凸顯出來,筆者認(rèn)為,對于施工條件不具備的,一般出現(xiàn)在開工階段,承包人需要引起高度重視,務(wù)必通過工程聯(lián)系單或者會議例會的書面形式說明施工條件不具備,以放緩施工或者工期順延。在施工條件不具備情形下,承包人苦于沒有書面證據(jù)遭遇發(fā)包人訴訟的案件屢見不鮮,主要原因:一是施工條件不具備是否必然導(dǎo)致工期順延的因果關(guān)系;二是施工條件不具備承包人確定已經(jīng)停工;三是承包人需要證據(jù)證明具體停工時間;證據(jù)證明達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成工期順延的法律事實要求。 3、建設(shè)單位指定分包銜接導(dǎo)致工期順延抗辯之認(rèn)定 筆者認(rèn)為,所謂指定分包人是指由發(fā)包人指定并經(jīng)承包人認(rèn)可的,完成總承包工程范圍內(nèi)部分指定工程的當(dāng)事人,以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人,但不指其任何受讓人(除經(jīng)發(fā)包人同意外)。指定分包不同于一般的工程分包,一般分包工程工期延誤的,總承包人無權(quán)要求發(fā)包人順延工期,指定分包卻不同。那么為何說指定分包的銜接不當(dāng)會導(dǎo)致工期的順延?這里有必要弄清指定分包的法律性質(zhì)和本質(zhì)特征,指定分包有以下幾個本質(zhì)特征:一是指定分包的工程必須是總包合同中的承包范圍中專業(yè)工程;二是分包人簽訂合同必須是與總承包人簽訂;三是分包人的確定不是總承包人的選定。筆者認(rèn)為上述三個要件只要有一點不符合,則不是《司法解釋》所規(guī)定的指定分包人。就工程合同管理而言,如果分包工程不在總承包范圍內(nèi),則總承包人無權(quán)分包工程,分包人與總承包人簽訂的合同則有可能是無效合同;如果分包工程的分包人是與發(fā)包人簽訂合同,則工程分包演變成為發(fā)包人直接發(fā)包工程,那么,這里的分包人成為了與工程總承包人并列的承包人;指定分包人的界定關(guān)鍵在“指定”,表明在工程分包中對分包人的選定是發(fā)包人“說了算”。很明顯,可以看出,指定分包情形下,分包工程施工內(nèi)容以及工期等是完全受控于發(fā)包人,發(fā)包人是合同的“權(quán)利人”,但往往指定分包工程與整個總包工程的工期息息相關(guān),甚至可以理解為分包工程是總包施工內(nèi)容的“關(guān)鍵線路”,所以當(dāng)指定分包工程出現(xiàn)工期延誤時,其處理程序應(yīng)該是總承包人要求發(fā)包人順延工期,發(fā)包人要求指定分包人賠償延誤工期違約賠償責(zé)任,本質(zhì)上指定分包人延誤工期與總承包人無關(guān),總承包人理所當(dāng)然地可以要求發(fā)包人順延工期和賠償窩工損失。 4、延期支付工程價款導(dǎo)致工期順延抗辯之認(rèn)定 論文范文http://www. 實踐中,由于發(fā)包方未及時支付工程款,承包方在未通知對方的情況下擅自停工的情況時有發(fā)生。當(dāng)承包人因拖欠工程款提起訴訟時,發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴,而承包人以發(fā)包人逾期付款可以順延工期為由進(jìn)行反訴抗辯。 這種抗辯理由在司法實踐中并不一定會得到法院的支持,原因是法院的自由裁量權(quán)缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。法官有權(quán)根據(jù)案件實際情況進(jìn)行自由裁量,可以判決順延工期,也可以判決不順延工期。至于法官應(yīng)根據(jù)什么作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量,法律本身并無硬性條件規(guī)定。為何說是沒有硬性規(guī)定呢?其原因在于《合同法》283條規(guī)定,發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的,承包人可以順延工程工期,并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。注意,這條強調(diào)的是承包人“可以”順延工期,而不是“必須”,問題就在于此;雖然施工合同示范文本通用條款第13條約定,但是承包人為取得工期順延的基礎(chǔ)條件是需要“工程師確認(rèn)”才可以順延;針對這種情況,為維護(hù)承包人的合法權(quán)益,以便“發(fā)包人逾期付款則可以順延工期”的主張得以實現(xiàn),承包方有必要在停工前向發(fā)包方發(fā)出書面催告即辦理順延工期簽證,或者告知發(fā)包方在一定期限內(nèi)不支付工程款則停工,損失由發(fā)包方承擔(dān)等書面文件,且該文件應(yīng)由對方簽收。若對方不當(dāng)場簽收,則可以采用特快或掛號專遞送達(dá)方式。由郵政投遞送達(dá)對方,如果對方拒收,郵政投遞在專遞文件上要注明“專遞拒收”的字樣,承包方可以保存此文件作為證據(jù)??梢姡跇I(yè)主未按時支付工程款的情況下,承包方辦理順延工期簽證或停工前通知業(yè)主,成為“順延工期”的主張得到法律支持的重要保障。 四、結(jié)束語 在處理建設(shè)工程施工合同糾紛案件過程中,工程領(lǐng)域、法學(xué)界和司法機關(guān)在許多問題上都存在分歧和爭議,建筑施工企業(yè)只要樹立以合同管理為中心的現(xiàn)代經(jīng)驗理念,充分利用法律規(guī)定和合同約定,既忠實履行合同,又充分行使權(quán)利,就可以在施工合同工期問題上掌握主動,最大限度地減少工程款結(jié)算中掌握主動,最大限度地減少因發(fā)包人以工期拖延而克扣工程款,從而有效地維護(hù)施工企業(yè)的應(yīng)得利益。另外,建設(shè)工程施工合同履行過程中進(jìn)行工程的工期簽證是一個專業(yè)化較強、系統(tǒng)復(fù)雜的工作,其實施必須首先具備一個相對完善的合同條件,必須有熟悉合同管理、工程建設(shè)及相關(guān)法律法規(guī)的專門人士開展相應(yīng)的工作,全過程參與履約控制過程,并設(shè)置專門的人員配合,方能順利推進(jìn)此項工作的開展,以實現(xiàn)自身的利益。 |
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