作者/ 劉春輝 張海龍（北京云亭律師事務(wù)所）

以暫定價簽訂固定總價合同后，雙方此后未協(xié)商調(diào)整合同價款，應(yīng)認(rèn)定合同約定價款并未發(fā)生變更或調(diào)整。

一、2012年11月9日，北京藍圖公司與大黃山鴻基焦化公司簽訂了《新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司煤氣綜合利用項目填平補齊技術(shù)改造工程總承包合同【EPC】》，合同價款為固定合同總價，“合同價款（暫定價）7800萬元”，合同同時約定了價款調(diào)整的情形。

二、大黃山鴻基焦化公司向北京藍圖公司支付工程款71624151.67元。

三、北京藍圖公司訴至法院，訴訟請求：判令大黃山鴻基焦化公司支付所欠工程款95692934.33元及利息24302018元，合計：119994952元。

四、2019年12月13日，新疆高院一審判決：大黃山鴻基焦化公司支付工程款6375848.33元及利息1596795.79元。

五、北京藍圖公司認(rèn)為一審判決將合同專用條款中7800萬元暫定價款與通用條款中的固定價聯(lián)系，無任何依據(jù)，故向最高人民法院提起上訴。2020年6月23日，最高人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

本案的爭議焦點是：《工程總承包合同【EPC】》是不是固定總價合同？若是固定總價合同，有沒有變更為據(jù)實結(jié)算？云亭建工律師團隊認(rèn)為一審法院嚴(yán)格按合同約定以“暫定價”作為結(jié)算依據(jù)，并無不當(dāng)。分析如下：

第一，固定總價合同約定了合同內(nèi)工程量的總價，同時合同也會約定固定總價所包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，以及風(fēng)險范圍外合同價格的調(diào)整方法，所以固定總價合同的價款并非一定不可調(diào)整，只是在合同約定的工程量和風(fēng)險范圍內(nèi)不作調(diào)整，如發(fā)生設(shè)計變更導(dǎo)致工程量發(fā)生變化等是可以調(diào)整的。

本案中，合同明確約定是固定總價合同，不得擅自調(diào)整。合同雖然還約定了價款調(diào)整的情形及變更價款的確定方式，但與固定總價并不矛盾，而且也是固定總價合同的必備條款，不能因此否認(rèn)其固定總價合同的性質(zhì)。雙方簽訂合同時使用了“暫定價”一詞，但簽訂合同之后，雙方并未對此“暫定價”進行調(diào)整，也未出現(xiàn)合同約定的價款調(diào)整情形，故應(yīng)以該“暫定價”為結(jié)算依據(jù)。

第二，司法實踐中，低價中標(biāo)的承包人常常主張雙方在施工過程中已經(jīng)通過補充協(xié)議、洽商文件等形式將結(jié)算方式由固定總價變更為據(jù)實結(jié)算。對此，法院一般會從嚴(yán)掌握，承包人若不能提交具有發(fā)包人明確意思表示的證據(jù)材料，法院不會支持。

本案中，承包人主張變更的理由均不能成立：

1.承包人發(fā)給發(fā)包人的函件中包括據(jù)實結(jié)算，而發(fā)包人在回函中未提及據(jù)實結(jié)算，無法得出發(fā)包人同意據(jù)實結(jié)算的結(jié)論。

2.第三方造價公司出具的《工程款支付證書》載明應(yīng)當(dāng)支付工程款共1.3240291億元，因《工程款支付證書》是審核中的過程資料，并非最終的結(jié)算依據(jù)，且發(fā)包人支付的價款也未超過合同“暫定”總價，所以這也不能證明發(fā)包人同意據(jù)實結(jié)算。

3.承包人主張實際施工造價約1.4億元，其已向第三方支付了款項，如果是按固定總價7800萬元結(jié)算，其不可能在設(shè)備材料及土建已支出近9000萬元的情形下進行后續(xù)施工。這一理由看似有些道理，但是相對性是合同的基本特征，承包人與第三方的合同、結(jié)算價款不能當(dāng)然作為《工程總承包合同【EPC】》項下承發(fā)包雙方的結(jié)算依據(jù)。

4.實際工程量發(fā)生重大變更。合同中約定了價款調(diào)整的情形“由于業(yè)主變更引起的合同價款的增減（50萬以內(nèi)不調(diào)整）”，承包人需要證明因業(yè)主所要求的變更導(dǎo)致工程量和工程價款超出了合同約定的范圍。

綜上，由于承包人未能提供足夠的證據(jù)證明發(fā)包人同意將“固定總價”調(diào)整為“據(jù)實結(jié)算”，又未能提供足夠證據(jù)證明出現(xiàn)了合同約定的價款調(diào)整情形，故一審法院嚴(yán)格按合同約定以“暫定價”作為結(jié)算依據(jù)，并無不當(dāng)，最高人民法院也支持此觀點。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理大量建工案件的親身體驗，就本案類似問題總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗如下，供讀者實踐操作中參考：

第一，固定價包括固定單價和固定總價，固定單價合同通常也會列出暫定價，結(jié)算時以固定單價和實際工程量計算出總價，這里的暫定價一般不作為結(jié)算價。而固定總價合同的暫定價，就是指合同總價的暫定，只要施工中未出現(xiàn)合同約定的價款調(diào)整情形，暫定價就可以成為結(jié)算價，不能僅以“暫定價”這個詞來否定按固定總價結(jié)算的約定。

第二，固定總價合同約定了價款調(diào)整的情形，與固定總價不僅不矛盾，而且也應(yīng)是固定總價合同的必備條款，當(dāng)出現(xiàn)合同約定的價款調(diào)整情形時，總價應(yīng)相應(yīng)調(diào)整。

第三，承包人應(yīng)對招標(biāo)文件的要求進行深刻理解，在約定固定總價的同時，要深刻了解固定總價所包含的風(fēng)險范圍、調(diào)整因素、價款調(diào)整的計算方法等內(nèi)容。

第四，在施工過程中，承包人要有足夠的證據(jù)意識，即使施工過程中各方對有關(guān)事項進行了溝通、達成了共識，但是一旦發(fā)生爭議，提供不出證據(jù)也是枉然。若施工過程中出現(xiàn)了合同約定的調(diào)整因素，一定要以簽證、洽商、會議紀(jì)要等文字形式固定下來，雙方簽字確認(rèn)，以免發(fā)生爭議時處于被動局面。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

第十九條  當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。

最高人民法院在本案民事判決書的“本院認(rèn)為”部分就案涉工程價款的認(rèn)定論述如下：

一、工程價款的認(rèn)定問題

案涉合同第一部分“協(xié)議書”約定“將本工程項目設(shè)計、采購、施工及開車任務(wù)，委托總承包商進行EPC工程總承包”。合同中對工程價款的約定有以下幾部分：（一）案涉合同第二部分“通用條款”23條“合同價款及調(diào)整”23.1約定“協(xié)議書中表明的合同價款為固定合同總價，任何一方不得擅自改變。合同價款所包含的工程內(nèi)容為初步方案設(shè)計范圍所包含的工作范圍”，該條同時約定了合同價款調(diào)整的情形及合同價款所包含的風(fēng)險。該部分31條“變更價款的確定”約定了對合同價款做出調(diào)整的具體操作及遵循的原則。（二）案涉合同第三部分“合同專用條款”第7條“合同價款、支付及調(diào)整”7.1“合同價款”中約定，“本合同價款（暫定價）為人民幣柒仟捌佰萬元整（7800萬元），其中包括建設(shè)工程設(shè)計費150萬元。投資詳見本項目的設(shè)計概算書”。

該合同“通用條款”23.1約定合同價款為固定合同總價，但合同第一部分“協(xié)議書”、第二部分“通用條款”中均沒有約定具體的合同價款，第三部分“合同專用條款”7.1約定合同價款（暫定價）為7800萬元。按照合同第三部分“合同專用條款”2.2“合同文件及解釋優(yōu)先順序”中約定的合同條款解釋順序，合同價款應(yīng)理解為固定總價（暫定價）7800萬元。該合同附件十一“項目投資估算表”對該工程各項造價分項估算計算出的建設(shè)投資總計7808萬元，與合同約定的價款7800萬元相符。約定合同價款為固定總價并非不能變更，根據(jù)合同的約定，在符合“通用條款”23.1約定的情形時按照該部分第31條“變更價款的確定”的約定可對合同價款進行變更。北京藍圖公司上訴稱案涉合同并非固定總價7800萬元、合同價款為暫定價7800萬元，與合同約定并不矛盾。

北京藍圖公司上訴稱雙方在合同履行過程中將合同價款變更為據(jù)實結(jié)算，與事實不符。

（一）北京藍圖公司與鴻基焦化公司的往來函件不能證明雙方對工程價款進行了變更。1．鴻基焦化公司于2013年4月7日致北京藍圖公司的函中并未就合同約定的工程款進行變更，也未就進行變更達成一致，北京藍圖公司無證據(jù)證明雙方完成了合同價格的調(diào)整。2.2016年4月19日北京藍圖公司致鴻基焦化公司《關(guān)于12萬噸/年合成氨填平補齊項目決算及出具發(fā)票的函》中稱“由于實際造價與合同暫定價差異較大，經(jīng)雙方協(xié)商同意按照實際工程量按實結(jié)算”，鴻基焦化公司在復(fù)函中并未提及據(jù)實結(jié)算，北京藍圖公司無證據(jù)證明鴻基焦化公司同意據(jù)實結(jié)算，僅以其在函件中單方所稱、鴻基焦化公司未提異議為由認(rèn)為鴻基焦化公司認(rèn)可據(jù)實結(jié)算，缺乏事實依據(jù)。

（二）《工程款支付證書》系寶中公司出具報告的一部分，不能證明雙方對工程價款進行了變更。北京藍圖公司以案涉工程2013年3至9月份《工程款支付證書》中鴻基公司審核的應(yīng)付款總額遠超合同所約定的7800萬元為由，認(rèn)為雙方對合同價款變更為據(jù)實結(jié)算。對此本院認(rèn)為，案涉六本《報告書》系鴻基焦化公司委托寶中公司出具，是為了對工程進度款的支付進行審核，《工程款支付證書》是審核中的過程資料，并非最終的支付依據(jù)，而且《工程款支付證書》中記載最終以寶中公司審核為準(zhǔn)，寶中公司審核的應(yīng)付款金額并未超過合同約定價款，鴻基焦化公司已支付的工程款也未超出合同約定的價款，因此《工程款支付證書》不能證明雙方是據(jù)實結(jié)算。綜上，北京藍圖公司上訴主張雙方對合同約定的價款變更為據(jù)實結(jié)算的上訴理由不能成立。

案涉合同中并未約定以北京藍圖公司向第三方支付的款項作為案涉合同價款的結(jié)算依據(jù)，北京藍圖公司因案涉工程向第三方支付的價款與案涉工程款的認(rèn)定無關(guān)。

合同“通用條款”23.1約定合同價款所包含的工程內(nèi)容為初步方案設(shè)計范圍所包含的工作范圍，案涉工程設(shè)計由北京藍圖公司設(shè)計，設(shè)計費包含在合同價款內(nèi)，合同“通用條款”29條“工程變更”約定“對初步設(shè)計方案性的變更甲乙雙方原則上不得隨意變更”。對于雙方是否對初步設(shè)計方案進行變更問題，北京藍圖公司稱簽訂案涉合同時沒有初步設(shè)計方案，工程是邊設(shè)計邊施工的；鴻基焦化公司稱沒有變更，案涉合同是EPC合同，設(shè)計是由北京藍圖公司負(fù)責(zé)。北京藍圖公司所稱與合同約定不符，不予采信，按照北京藍圖公司所稱也就不存在超出初步方案設(shè)計范圍的內(nèi)容。

北京藍圖公司二審?fù)徶蟹Q，實際工程量發(fā)生重大變更，應(yīng)當(dāng)據(jù)實結(jié)算。合同中約定了工程款暫定價，同時約定了對于價款調(diào)整的情況及變更價款的確定，北京藍圖公司未提供證據(jù)證明出現(xiàn)了合同“通用條款”部分23.1中約定的價款調(diào)整的情況，即“由于業(yè)主變更引起的合同價款的增減（變更引起的工程建設(shè)費用累計增減額50萬元以內(nèi)的變更不予調(diào)整）；合同約定的其它價款增減或調(diào)整”。北京藍圖公司以實際工程量發(fā)生變更認(rèn)為應(yīng)當(dāng)據(jù)實結(jié)算的理由不能成立。

綜上，北京藍圖公司沒有證據(jù)證明雙方已經(jīng)對合同價款進行了調(diào)整，在合同無效的情況下，一審判決參照合同約定的7800萬元認(rèn)定工程價款正確。對于一審判決認(rèn)定的已付工程款71624151.67元雙方均無異議，因此鴻基焦化公司剩余未付工程款數(shù)額為6375848.33元，一審對此認(rèn)定正確。

案件來源：北京藍圖工程設(shè)計有限公司與新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書 | 最高人民法院（2020）最高法民終481號

北京藍圖工程設(shè)計有限公司與新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司、新疆大黃山鴻基焦化有限責(zé)任公司阜康焦化分公司一審判決書 | 新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2019）新民初16號

云亭建工律師團隊就本文相關(guān)問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學(xué)習(xí)參考：

（三）關(guān)于案涉工程造價鑒定意見應(yīng)否采信的問題

基于前述分析，2010年8月16日合同和2010年8月18日補充協(xié)議1為雙方實際履行的合同。在合同無效情況下，案涉工程可參照該兩份合同結(jié)算建設(shè)工程價款。2010年8月16日合同專用條款部分第23.2條明確約定“本合同價款采用固定價格合同”；2010年8月18日補充協(xié)議1第十條第二項約定“本工程因甲方（萬順公司）和設(shè)計變更等原因引起工程量發(fā)生增減變化的，增減工程量在0.8%以內(nèi)的，工程價款不作增減調(diào)整。超出0.8%（不含）的部分工程量按《江蘇省建筑與裝飾工程計價表》（04定額）計算的直接費部分進行調(diào)整，其他費用項目不作調(diào)整?！北M管潤麟公司、徐以杰主張案涉工程存在工程量的變更，但在無證據(jù)證明變更部分已超出0.8%的情況下，二審判決據(jù)此認(rèn)定雙方實際履行的合同為固定價格合同，并無不當(dāng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。”據(jù)此，二審判決認(rèn)定一審法院委托鑒定于法無據(jù)，有相應(yīng)的法律依據(jù)；且天園公司出具的鑒定意見書系基于2010年8月18日補充協(xié)議2確定的工程造價，而補充協(xié)議2并非雙方實際履行的合同。故二審判決未采信天園公司出具的鑒定意見書，未將其作為確定案涉工程價款的依據(jù)，而是根據(jù)雙方一致的意思表示認(rèn)定工程結(jié)算價款為6950萬元，并無不當(dāng)。根據(jù)一、二審認(rèn)定的事實，萬順公司直接支付給潤麟公司及徐以杰的工程款數(shù)額為69035991元，該數(shù)額并未超過工程價款6950萬元，且系分60余次支付。此外，另有代付款數(shù)額711900元，雖付款總額超過了6950萬元，但鑒于付款并非一次性支付，且存在代付款情況，超付的比例亦較小，故尚不足以據(jù)此推翻二審判決關(guān)于案涉工程價款系固定總價的事實認(rèn)定。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于原審法院根據(jù)第019號鑒定意見認(rèn)定本案已完工的工程款問題，雖然在雙方合同中約定了單價固定價格，但約定的工程價為暫定價，并非依據(jù)實際工程量所計算的最終價格，原審法院根據(jù)第019號鑒定意見核實工程量后，認(rèn)定本案已完工的工程價款為12495014.4元，并無不當(dāng)。申請人關(guān)于原審法院核實工程量錯誤的主張，應(yīng)不予采信。

律師簡介

劉春輝  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

劉春輝律師是北京云亭律師事務(wù)所合伙人，中國人民大學(xué)法律碩士，中國民主同盟盟員，曾任北京市某人民法院法官職務(wù)，具有豐富的訴訟經(jīng)驗，從事專職律師工作以來辦理了大量的商事案件，業(yè)務(wù)領(lǐng)域：建設(shè)工程、商事爭議、融資租賃。

張海龍  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

張海龍律師  北京云亭律師事務(wù)所合伙人，法學(xué)學(xué)士、工商管理碩士，具有基金從業(yè)資格，某農(nóng)商銀行獨立董事。

張海龍律師擁有二十五年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和十八年的律所管理經(jīng)驗，在國有資產(chǎn)合規(guī)管理、公司并購重組、金融擔(dān)保、建設(shè)工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實踐經(jīng)驗。

張海龍律師長期擔(dān)任某市國企改革專項法律顧問，先后起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關(guān)閉等一系列政策性文件，指導(dǎo)和參與了該市全部的國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團化、規(guī)范化建設(shè)，以及老國有企業(yè)有序退出提供了強有力的法律支持。

張海龍律師在為信達、東方、華融、長城等資產(chǎn)管理公司清收不良債權(quán)工作中，精準(zhǔn)高效、成績卓著，曾被某資產(chǎn)公司在官方文件中譽為不良資產(chǎn)清收的“高平模式”（以主要債務(wù)人所在地命名）。

張海龍律師對擔(dān)保法有深厚的研究，在數(shù)起銀行起訴的擔(dān)保案件中，代理擔(dān)保人贏得勝訴，為擔(dān)保人免除了數(shù)千萬元的擔(dān)保責(zé)任,得到當(dāng)事人和社會大眾的高度評價。