施工合同因違法行為被認定無效時，無效合同中可以作為參照結算依據的條款范圍――山東宏昌路橋集團有限公司與謝宜峰、黨安全等建設工程施工合同糾紛案[1]

關鍵詞：無效合同  工程量清單  結算依據  折價補償  

問題之提出：宏昌公司承包國家重點公路青島至紅旗拉甫線山東境內青島段、青島濰坊界至馬站段高速公路工程項目第十合同段后，黨安全個人假借中鐵十四局集團路橋公司的名義分包了該合同段內k106＋607、k107＋756，4孔-30米兩座大橋和k107＋498.3分離立交一處，后黨安全又將該工程轉包給實際施工人謝宜峰施工。

宏昌公司與黨安全簽訂的施工協(xié)議書約定工程價款實行單價承包，按宏昌公司提出的工程量清單計算單價，經宏昌公司、監(jiān)理簽字認可同意的工程數(shù)量之和價、扣除宏昌公司1%的管理費及稅金后為黨安全結算工程價款。在謝宜峰與黨安全簽訂的合同協(xié)議書中，也是約定工程價款實行單價承包，按黨安全、監(jiān)理簽字認可同意的工程數(shù)量之和價、扣除14%管理費及稅金后為謝宜峰結算工程價款。

現(xiàn)工程已經竣工驗收并交付使用。實際施工人謝宜峰訴請黨安全、宏昌公司及建設單位臨沂市青島至萊蕪高速公路項目建設辦公室支付拖欠的工程款。在謝宜峰與黨安全的合同條款中，哪些條款可以作為結算的依據？

裁判要旨：從本案建設工程實際履行情況來看，黨安全參與了本案工程的施工并支付了相應的管理成本。黨安全明知自己不具備建設工程施工資質，仍然簽訂建設工程施工合同，對合同無效應承擔相應的過錯責任。合同被確認無效后，仍應當按照合同約定結算工程價款，如果按照工程實際造價結算（不扣除約定的管理費及稅金），會造成實際施工人謝宜峰因合同無效獲得比合同有效約定時的工程價款還要高的收益。因此，除非雙方當事人另行協(xié)商一致、達成新的結算合意，否則，應當參照合同約定進行結算。

在沒有證據證明應推翻合同約定的固定價款的情況下，雙方當事人應當嚴格遵守合同約定，再審法院認為謝宜峰的鑒定申請不應被準許，認為一審法院根據謝宜峰申請、依職權委托鑒定屬適用法律錯誤，再審予以糾正。

第一部分：案情簡介

申請再審人（一審被告、二審上訴人）：山東宏昌路橋集團有限公司。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：謝宜峰。

二審被上訴人（一審被告）：黨安全。

原審被告：臨沂市青島至萊蕪高速公路項目建設辦公室。

經審理查明：2005年1月28日，山東省交通廳公路局與宏昌公司簽訂合同協(xié)議書，將國家重點公路青島至紅旗拉甫線山東境內青島段、青島濰坊界至馬站段高速公路工程項目第十合同段承包給宏昌公司，合同對工程量清單、安全生產、廉政施工等都做了相應約定，并經山東省公證處對合同效力等進行了公證。上述合同簽訂后，山東宏昌公司項目經理部（甲方）與中鐵十四局集團路橋公司（乙方，實際為黨安全）簽訂施工協(xié)議書一份，將該合同段內k106＋607、k107＋756，4孔-30米兩座大橋和k107＋498.3分離立交一處分包給其進行施工。其中工程價款實行單價承包，按宏昌公司提出的工程量清單單價，經宏昌公司、監(jiān)理簽字認可同意的工程數(shù)量之和價，扣除甲方1%管理費，扣除稅金（稅金由甲方統(tǒng)一支付），為乙方結算工程價款。在工程量清單匯總表中列明不可預見費暫定為15%。合同中對其他條款也進行了約定。

2005年4月29日，黨安全（甲方）以青萊高速青馬段第十合同中鐵十四局集團路橋公司名義與謝宜峰（乙方）簽訂合同協(xié)議書一份，黨安全將其分包的青萊高速青馬段第十合同段內k106＋607、k107＋756，4孔-30米兩座大橋和k107＋498.3分離立交一處轉包給謝宜峰進行施工。合同協(xié)議書中約定工程價款實行單價承包，按黨安全（甲方）提出的工程量清單單價，經甲方、監(jiān)理簽字認可同意的工程數(shù)量之合價，扣除14%（包括稅金及甲方的管理和服務費），為謝宜峰（乙方）結算工程價款。

上述合同簽訂后，自2005年5、6月份至2007年下半年，謝宜峰組織有關人員對上述轉包工程進行施工，于2007年下半年完成工程并交付使用，該路段隨青萊高速公路于2007年12月24日通車。工程竣工后，謝宜峰與黨安全在工程款的結算和支付產生糾紛，雙方未能達成一致意見，謝宜峰于2007年9月19日以黨安全、宏昌公司、青萊項目辦為被告訴至法院，訴請價款結算糾紛。

另查明：2006年12月30日，根據山東省交通廳公路局授權等相關文件，臨沂市公路局設立臨沂市青島至萊萊高速公路建設辦公室，作為青萊高速臨沂境內路段的業(yè)主代表。

據（2007）沂民初字第4531號民事判決及臨沂市中級人民法院（2009）臨民再字第39號民事判決，中鐵十四局集團未設立過中鐵十四局集團路橋公司，也未刻印過相關印章，黨安全也非中鐵十四局集團工作人員。黨安全在該案庭審中承認其與宏昌公司項目經理部簽訂施工協(xié)議時，假借了中鐵十四局集團路橋公司的名義，并在施工協(xié)議上加蓋了“中鐵十四局集團有限公司”的假章。

另查明，自2005年7月至2008年1月，宏昌公司共支付給黨安全工程款人民幣17578401．93元；2007年11月30日，黨安全與謝宜峰對工程款支付情況進行對賬，黨安全共支付謝宜峰工程款人民幣14027883.25元，另黨安全通過宏昌公司劃給謝宜峰的債權人淄博莊園建筑設備有限公司人民幣70萬元，黨安全共已支付謝宜峰工程款人民幣14727833.25元。

青萊項目辦在庭審中陳述工程結束兩年多，所有的工程款已全部撥付完畢，只剩余5%的質保金。

另，一審法院根據謝宜峰申請，結合本案案情，法院依申請委托臨沂恒正有限責任會計師事務所對謝宜峰施工的青萊高速青馬段第十合同段內k106＋607、k107＋756兩座大橋和k107＋498.3分離立交三座大橋進行現(xiàn)場勘驗確認，并按照工程造價對工程量計價款進行了審核，審核鑒定結果為：1、由甲乙（甲方為黨安全，乙方為謝宜峰）雙方共同認可的工程量確認單的工程造價為人民幣16004650.49元；2、謝宜峰單方舉證但黨安全、宏昌公司、青萊項目辦未予確認的增加部分的工程造價人民幣3246125.58元；3、謝宜峰單方舉證但黨安全、宏昌公司、青萊項目辦未予確認的防撞護欄工程造價人民幣280872.45元；4、黨安全、宏昌公司單方舉證應扣除（謝宜峰）六個部分未完成工程費用人民幣790979.00元；5、黨安全、宏昌公司單方舉證應扣除為謝宜峰支付配電箱、經緯儀、復印機價款人民幣40000.00元。

二審中，宏昌公司提供證明兩份，其中一份為2011年6月28日臨沂市青島至萊蕪高速公路項目建設辦公室所出具的情況說明，另一份為2009年6月9日青島至萊蕪高速公路青馬段總監(jiān)代表處所出具的情況說明，用來證明工程款的結算嚴格按照工程量清單項目及清單單價計量執(zhí)行，清單中未列出項目的工程費用已包含在綜合單價中。業(yè)主方與宏昌公司簽訂的施工合同P25頁清單匯總中，暫定金額15%（不可預見費）31069153元，沒有實際發(fā)生，沒有計量，也沒有支付給宏昌路橋工程有限公司。宏昌公司同時還提供交通運輸部《公路工程標準施工招標文件》（2009年版上冊），證明工程量清單中有標價的單價和總價均已包括了為實施和完成合同工程所需的勞務、材料、機械、質檢（自檢）、安裝、缺陷修復、管理、保險、稅費、利潤等費用，以及合同明示或暗示的所有責任、義務和一般風險。

關于臨沂恒正有限責任會計師事務所出具的鑒定報告書中載明的無確認單部分及未完成工程費用，宏昌公司認可無確認單部分的工程價款為人民幣2074610.78元，但認為該部分工程價款按合同應不予計量，如認定該部分工程價款，則應扣除謝宜峰未完工部分的款項537500元。

第二部分：法院相關觀點摘錄

一、謝宜峰應得的工程款應當按照合同約定扣除14%管理費及稅金。

首先，黨安全以青萊高速青馬段第十合同中鐵十四局集團路橋公司名義與謝宜峰簽訂合同協(xié)議書，因黨安全假借他人名義，并使用假章，且黨安全與謝宜峰均不具備承建本案所涉三座大橋的相應資質，因此黨安全與宏昌公司及黨安全與謝宜峰之間的合同均屬無效，原審法院認定正確。其次，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋”》）第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該規(guī)定確立了建設工程施工合同無效而建設工程經竣工驗收合格的情形下，可參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。從本案建設工程實際履行情況來看，黨安全全程參與了本案工程的施工，并支付了相應管理成本。謝宜峰明知自己不具備建設橋梁施工資質，仍然簽訂建設工程施工合同，對合同無效也應承擔相應的過錯責任。合同被確認無效后，如果按照工程造價實際結算，會造成謝宜峰因合同無效獲得比合同有效約定的工程價款還高的收益。因此，除非雙方當事人另行協(xié)商一致、達成新的結算合意，否則，應當參照合同約定進行結算。

二、本案是否應當進行鑒定的問題。建設部《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十二條規(guī)定，合同價可以采用以下方式：（一）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整。（二）可調價。合同總價或者單價在合同實施期內，根據合同約定的辦法調整。（三）成本加酬金。建設部、財政部聯(lián)合發(fā)布的《建設工程價款結算暫行辦法》第八條將固定價格又分為固定總價和固定單價兩種形式。參照上述部門規(guī)章可以看出，本案黨安全與謝宜峰簽訂的合同協(xié)議書中約定的固定單價的承包方式，屬于固定價承包。根據最高人民法院《解釋》第二十二條規(guī)定，當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的不予支持，除非有證據和事實推翻合同約定的固定價款。既然謝宜峰與黨安全約定采用固定單價方式結算工程價款，這表明雙方當事人對建設工程施工合同中的風險是預知的，也已經考慮到了合同履行過程中可能引起價格變動的種種因素。在沒有證據證明應推翻合同約定的固定價款的情況下，雙方當事人應當嚴格遵守合同約定，謝宜峰的鑒定申請不應被準許。一審法院根據謝宜峰申請，依職權委托鑒定屬適用法律錯誤，再審予以糾正。

第三部分：律師點評 

依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，結合司法實踐，在建設工程施工合同依法被認定無效的情況下，如果建設工程經竣工驗收合格，施工合同雙方當事人均有權請求參照合同約定的工程結算方式作為折價補償?shù)臉藴?，這是建設工程施工合同被確認無效且建設工程經竣工驗收合格的情形下工程價款結算的一般處理原則。現(xiàn)筆者以工程竣工驗收合格為前提、對無效合同中可以作為結算依據的條款簡要闡述如下。

一、黨安全與謝宜峰簽署的“固定單價合同”應該如何結算？

如何理解黨安全與謝宜峰約定的“按甲方（黨安全）提出的工程量清單單價，經甲方、監(jiān)理簽字認可同意的工程數(shù)量之和價…”的含義是準確認定本案結算原則的前提。

1、再審法院認為本案是固定價承包、作出糾正一審法院委托鑒定屬法律適用錯誤的觀點并不正確。筆者認為，固定價合同包含固定總價和固定單價（綜合單價、平方米包干價）兩類?！端痉ń忉尅返诙l規(guī)定“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的不予支持”指的是固定總價而非固定單價。其適用的前提是固定總價合同簽約價所對應的施工內容、工程數(shù)量、質量等級、項目特征等在合同履行過程中均未發(fā)生變化的情形，滿足上述條件的才能工程結算總價無需鑒定。而固定單價合同原則上單價是固定的、但工程量需要據實計算，因此單價合同就工程量的確定也有委托司法鑒定的必要。因此，案涉工程如何確定結算原則首先需要查明合同約定是固定總價還是固定單價。

2、因“固定”二字極易誤導發(fā)承包人和審判人員，故在2013《建設工程施工合同示范文本》和2013《工程量清單計價規(guī)范》中將“固定”刪除，改為“總價合同”和“單價合同”，其定義分別是：

（1）總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同總價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定總價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調整方法…。

（2）單價合同是指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同單價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調整方法…。

從以上定義可知：①總價合同通常是以施工圖、已標價工程量清單（投標價）、預算書等作為包干基礎；而單價合同通常是以發(fā)包人提供的工程量清單及承包人依據招標清單編制的綜合單價（分部分項工程費、施工措施費）作為包干基礎。不論是總價合同還是單價合同，當包干基礎在合同履行中發(fā)生變化時，通常也應委托鑒定人對超出（或減少）包干范圍之外的工程造價進行鑒定，以作為增加或減少工程造價的裁判依據。②總價合同及單價合同均“應當約定總價（或單價）包含的風險范圍和風險費用計算方法，在約定的風險范圍內合同價格不再調整…”，故若施工合同在履行過程中發(fā)生了超出合同約定的風險范圍，那么也需要就超出約定風險范圍的內容委托造價鑒定。

3、筆者認為，案涉工程并不是總價合同而是單價合同。此處的單價也不是嚴格意義上的工程量清單招投標所形成的綜合單價，而是由黨安全提出、謝宜峰確認的雙方合意單價。而國家標準《工程量清單計價規(guī)范》所指的綜合單價，是指由招標人提供工程量清單，投標人根據市場行情和本企業(yè)實際情況自主報價，經評審低價中標的工程造價計價模式。其特點是“在約定風險范圍內的量變價不變”。

4、筆者認為案涉工程造價是需要通過司法鑒定來確認的，一審法院委托司法鑒定正確，而山東高院再審糾正的民事判決反而有誤。事實理由是：

（1）合同約定“按甲方（指黨安全）提出的工程量清單單價”是指按照黨安全在合同簽約前提供的具有工程量清單形式的單價、由謝宜峰確認后達成雙方合意并作為雙方合同書的組成部分，以作為進度款支付和竣工結算的依據。

（2）合同約定“經甲方（指黨安全）、監(jiān)理簽字認可同意的工程數(shù)量之和價…”是指在結算時按照謝宜峰提出、黨安全和施工監(jiān)理共同確認的謝宜峰實際施工工程量作為計價依據。

（3）若黨安全與謝宜峰未就如何結算發(fā)生爭議，則會按以上的第（1）項雙方確認的綜合單價和第（2）項三方確認的結算工程量之乘積計算謝宜峰完成的工程造價。但案涉工程三方并未就謝宜峰完成的工程量達成一致，在司法實踐中通常需要委托司法鑒定來確定。

綜上，本案應當按照黨安全和謝宜峰簽約前確定的綜合單價和司法鑒定人確認的實際完成工程量為依據計算工程總價款。若在合同履約過程中出現(xiàn)了合同約定的風險且超出調整范圍或出現(xiàn)了法定調價情形，則鑒定人需進一步計算調整后的綜合單價以作為該案的結算依據。

5、案例：筆者曾代理過一起名為固定總價1565.6萬元包干，合同無效后按實結算并判決支持3637余萬元工程價款的糾紛。在俞保松與南京凱盛建設集團（以下簡稱南京凱盛）有限公司、上海瑞松置業(yè)有限公司（以下簡稱上海瑞松）建設工程施工合同糾紛一案中，南京凱盛將其承接上海瑞松新建的海派青城項目中的8#、10#樓(共2棟含地下室)分包給俞保松個人施工。雙方簽訂的《承包協(xié)議》明確約定固定總價為人民幣1565.6萬元包干，但其同時又約定具體合同價款組成詳見投標文件附件《松江項目三期東區(qū)簽證審計情況》。

筆者的主要代理意見為：

①固定總價1565.6萬元的包干基礎是投標文件及附件。而投標文件的工程報價(預算)編制說明又明確其報價依據包括招標文件、依據施工圖計算的工程量以及采用定額方式編制本工程預算投標報價等。此外，《承包協(xié)議》中的固定總價并未包括附件中尚未達成一致意見的簽證項目。另據相關《圖紙會審紀要》載明內容，可證明大量圖紙出圖及會審時間在《承包協(xié)議》簽署之后，也就是說在投標報價時并無確切的工程量清單和圖紙。另招標文件也未附招標清單，故《承包協(xié)議》中的固定總價1565.6萬元沒有總價包干基礎。

②在施工期間，項目存在邊設計邊施工及大量的技術變更和經濟簽證，以及由于非俞保松的原因造成了工期延誤，合同約定的工期節(jié)點之內與之外的人工費、材料費如何計價難以區(qū)分。因此，筆者認為，《承包協(xié)議》中的固定總價只能理解為“暫定的固定總價”而非《司法解釋》第二十二條所規(guī)定的“絕對的固定總價”。在案涉工程大規(guī)模改變設計及發(fā)生了大量簽證變更后，已無法參照原合同約定的價款結算，此時只能按照項目所在地政府主管部門頒布的《預算定額》并結合施工期間的《造價信息》據實結算。庭審辯論結束時，法院當庭采納了筆者的意見，同意對涉案工程采用預算定額計價的方式（政府指導價）全部鑒定。

二、黨安全與謝宜峰合同中約定的“14%稅金及管理費”是否能夠作為結算依據？

1、參照合同約定支付工程款的本質是折價補償。在施工合同無效，但工程質量驗收合格時，發(fā)承包人可參照合同約定支付工程款，其主要基于以下兩方面理由：一是當前我國建筑市場普遍為發(fā)包人市場，發(fā)包人在合同簽約前往往把工程價款壓得低于政府主管部門發(fā)布的工程定額標準，或者承包人為爭攬工程而故意低價中標。若法律規(guī)定在合同無效時按照定額模式計價（政府指導價性質），則容易誘使承包人惡意主張合同無效、以達到高于合同約定工程款的目的，有違誠實信用和公平原則。二是如果按照工程定額或者建設主管部門發(fā)布的市場價格信息作為計價標準計算工程結算造價，則還需要通過造價鑒定的形式確定價款，這樣不但會增加訴訟成本，還會延長案件審理期限，不利于對當事人合法權益的及時保護。故《司法解釋》第二條確定了以上原則。

2、“參照合同約定”不等同于“按照合同約定”。無效合同不會因工程質量合格而補正合同的效力。合同生效是指某法律行為能產生行為人所追求并為法律所允許的效果，該效力著眼于當事人的意思表示。建設工程合同成立后，具備法律所規(guī)定的生效要件即發(fā)生法律拘束力。常見的合同無效原因有主體資格欠缺、行為能力欠缺和法定程序欠缺等。本案中，施工合同無效的原因是在于承包人為個人，無建設施工企業(yè)資質。從合同要件來說，因主體資格欠缺而導致法律的否定性評價?！皡⒄蘸贤s定”的本質是對無法原物返還的物料、工時和勞動力的折價補償。《合同法》第五十八條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。本案中，謝宜峰明知自己不具備建設橋梁施工資質，仍然簽訂建設工程施工合同，對合同無效也存在過錯，也應承擔過錯責任。合同被確認無效后，如果按照工程造價實際結算，會造成謝宜峰因合同無效獲得比合同有效約定的工程價款還要高的收益，有違折價補償原則，故本案應當按照合同約定扣除稅金和相應的管理費用。

3、筆者認為，如何處理黨安全與謝宜峰約定“14%的管理費和稅金”應進一步結合該案情況區(qū)別對待。其中稅金部分并非“違法所得”，應在14%的費率中先于剔除。剩余部分應作如下區(qū)分：

（1）黨安全將工程轉包謝宜峰后，若黨安全并未提供技術、管理、資金等方面的支持而僅僅收取“管理費用”的。在此類情況下，筆者認為此處的“管理費用”屬于非法所得，人民法院可依法收繳。

另，因工程施工是實際施工人、而非有資質的承包人的行為，通常情況下建設單位獲得的工程品質與支付的對價并不對等。筆者認為，此時建設單位可就“非法所得”所對應的價款以不當?shù)美埱蠓颠€。

（2）黨安全將工程轉包謝宜峰前后，若黨安全已實際投入了項目承接及（或）又派駐管理人員參與管理、提供技術支持等行為并發(fā)生了管理費用。筆者認為，黨安全為承攬項目及履行合同而實際發(fā)生的管理費用應在“非法所得”中予以扣除，而黨安全及其派駐人員實際投入的“智力成果”也應當適用“折價補償原則”從“非法所得”中合理扣除。

在司法實踐中，因黨安全實際支出的費用較易查清，但智力成果的價值評估具有很強的主觀性。筆者認為，原則上應當參照黨安全與謝宜峰的合同約定計取管理費用，除非該約定有違公平原則而存有明顯偏差。

三、無效合同中約定的利潤條款能否作為結算依據？

參照合同約定進行結算不等同于返還建造成本。工程造價包括直接費、間接費、稅金和利潤四部分，其中直接費又包括直接工程費和措施費；直接工程費包括人工費、材料費、機械費；措施費包括夜間施工費、二次搬運費、臨時設施費等；間接費包括規(guī)費、管理費；管理費又包括企業(yè)管理費、現(xiàn)場管理費等；規(guī)費包括勞動保險費、工程排污費等；稅金包括營業(yè)稅、城市維護建設稅、教育附加費。其中直接費和間接費一般是承包人施工的成本，合同無效，發(fā)包人也應當支付。但對于承包人是否有權主張合同約定的利潤，實踐中爭議很大。筆者認為依據民法的法理，施工合同無效的，承包人取得的利潤屬于非法所得，法院可以依據《民法通則》第134條第2款的規(guī)定予以收繳。在目前法院很少行使追繳權的情況下，筆者更傾向于承包人有權依據合同約定主張利潤。具體理由為：

（1）《司法解釋》第2條規(guī)定承包人可以要求參照合同約定支付工程款，這里并未區(qū)分合同無效的原因、當事人的過錯程度等因素，也未將工程款進行拆分，工程款中的利潤部分也是合同約定的支付內容。因此，從文義解釋的角度，該規(guī)定對有效無效合同統(tǒng)一適用，并未將無效合同的利潤排除在外。

（2）合同約定的工程款包含利潤是當事人簽訂合同時的真實意思表示，發(fā)包人不應隨意反悔。尤其在因發(fā)包人的過錯導致合同無效情形下更不應扣除利潤部分，否則會導致發(fā)包人反因自身的過錯而從中獲利。另在固定價合同中，如果認為利潤應當從工程款中扣除，則勢必要通過委托造價鑒定完成，這與司法解釋規(guī)定提高訴訟效率的立法目的不符。

四、合同約定的工期、質量、違約責任等條款是否可以作為結算依據？

《司法解釋》第2條規(guī)定，在合同無效時工程價款可參照合同約定處理，但對于工期、質量、違約責任等事項是否可以參照合同約定處理未予明確，當事人發(fā)生糾紛的，應當如何處理？

筆者認為，合同中的質量、工期、違約責任等約定通常與工程價款的結算直接相關，如一邊參照合同約定結算工程價款，另一邊又不適用工期、質量標準的約定，本身就相互矛盾。另外，如在工期、質量標準的認定上完全否認合同約定，則與當事人在簽訂合同時的真實意思表示不符，不利于維護誠實信用原則。

例如，筆者處理過一起案件，合同約定的質量標準為確保獲評XX杯（施工行業(yè)推薦性標準），其中合同價款的X%作為工程質量保證金，如獲評該獎項的，則承包人有權取得該保證金，未獲評該獎項的，則無權取得該保證金。筆者認為，首先應確定該條款是否為違約金條款，如合同無效則違約金條款不能適用。但筆者認為，該條款是對合同價款構成的約定，是合同的實質性條款，因違約金通常為單向的處罰性約定，故本條款并非違約金條款，可以作為合同結算依據。而且，從施工的投入上看，如承包人在施工過程中為獲評某些獎項，通常需要提高工程質量標準、支付趕工措施和加強企業(yè)管理，承包人也會投入更多的措施費和管理費。因此，即使合同無效，也不應排除該合同中的工程質量保證金條款的適用。

實踐中多傾向認為除了違約金條款因合同無效而不能直接適用外，其他關于工期、質量標準、賠償損失計算方法等事項均可以參照合同約定予以確定。例如浙江高院《建設工程解答》第20條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質量責任?！睆V東高院《建設工程意見2006》第3條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但按照《司法解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失?！?/span>

五、無效合同約定的利息條款是否可以作為結算的依據？

在建設工程施工合同被依法確認無效后，承包人有權請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款，那么承包人是否有權請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款的利息呢？

筆者認為，承包人在建設工程施工合同被依法確認無效后，仍有權請求發(fā)包人支付工程價款的利息。因為，利息的性質與利潤并不相同，利息屬于法定孳息，與工程價款具有附隨性，既然司法解釋允許承包人可以參照合同約定請求發(fā)包人支付工程價款，自然承包人有權請求發(fā)包人支付工程價款利息，這既是承包人履行建設工程施工合同后應得的利益，也是發(fā)包人拖欠工程價款而應當支付的對價。

六、無效合同中違反強國家標準GB50500-2013《工程量清單計價規(guī)范》強制性條文的約定能否作為結算依據？

無效合同可參照合同約定結算的范圍除了價款數(shù)額，還應包括計價方式、價款的包干范圍、風險范圍、價款調整方式等條款。例如，GB50500-2013《工程量清單計價規(guī)范》強制性條款第3.4.1規(guī)定“建設工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內容及范圍”。若無效合同中約定了合同價款承包人已綜合考慮一切風險、在任何情況下均不予調整的，該條款是否可以作為結算依據？

筆者認為，違反強制性條文的約定能否作為結算依據與合同是否有效無關。在違反強制性條文后，有效合同中約定的條款無效而不能作為結算依據。那么無效合同中違反強制性規(guī)定的條款當然也應歸于無效，也不能作為結算依據。無效合同的折價補償原則并不意味著保護發(fā)包人的違法利益，故上文中無效合同對承包人承擔無限風險的約定不能適用，應根據《工程量清單計價規(guī)范》中的其它條文予以調整。

[1]參見山東省高級人民法院（2014）魯民提字第242號民事判決書