作者：許洛釩實(shí)習(xí)律師（文章來(lái)源于：四川瑞鼎律師事務(wù)所，關(guān)注公眾號(hào)：瑞鼎律人）

引子

掛靠施工在建設(shè)工程領(lǐng)域是非常普遍的現(xiàn)象。因我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，承接建設(shè)工程必須是具有相關(guān)施工資質(zhì)的公司。而現(xiàn)實(shí)中存在大量地掌握了一定社會(huì)關(guān)系資源的企業(yè)或者個(gè)人，他們要么完全沒有施工資質(zhì)，要么僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)，或者僅有低級(jí)別的總承包施工資質(zhì)，根本無(wú)法參與高等級(jí)資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標(biāo)。因此不可避免地出現(xiàn)了擁有一定施工能力和社會(huì)資源的個(gè)人和擁有一定資質(zhì)的施工單位相互搭臺(tái)，共同開拓市場(chǎng)的狀況，由此便產(chǎn)生了掛靠的需求。且在上世紀(jì)80年代，改革開放的初期，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，國(guó)家在一定時(shí)期內(nèi)鼓勵(lì)掛靠經(jīng)營(yíng)的模式。

但是隨著工程掛靠領(lǐng)域的安全質(zhì)量問(wèn)題、民工民生問(wèn)題、工程款糾紛問(wèn)題等頻發(fā)發(fā)生，造成諸雖然掛靠在本質(zhì)上屬于社會(huì)主體之間的合作，但是由于該“合作”的模式往往是出借資質(zhì)的一方只收取固定費(fèi)用、不參與工程管理，導(dǎo)致極易造成工程質(zhì)量低劣、安全隱患眾多、半拉子工程、對(duì)外拖欠大量材料款、拖欠農(nóng)民工工資等一系列安全質(zhì)量、民工民生、工程款糾紛問(wèn)題影響社會(huì)穩(wěn)定。因此在法律上工程建筑領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營(yíng)逐漸進(jìn)入不合法的狀態(tài)，為政府和法律所禁止。但由于施工資質(zhì)資源的稀缺性，和建筑行業(yè)巨大的利潤(rùn)吸引，掛靠行為仍是屢禁不止。

實(shí)踐中，作為被掛靠人的建筑施工企業(yè)，看似好像是什么都不用干就能享有一筆不菲的“管理費(fèi)”，可實(shí)際上其因掛靠行為所而被轉(zhuǎn)嫁的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)之大遠(yuǎn)超其想象，甚至常常為此被拖垮。2019年01月03日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，加大了對(duì)于工程掛靠的治理和打擊力度及精準(zhǔn)度，施工企業(yè)因此違規(guī)行為而被處罰的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步增大。

本文將專門圍繞建設(shè)工程掛靠相關(guān)問(wèn)題，結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定和審判實(shí)踐規(guī)則及行業(yè)現(xiàn)實(shí)分三個(gè)篇幅分別對(duì)“掛靠”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、掛靠行為對(duì)被掛靠企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)分析、被掛靠企業(yè)項(xiàng)目管理中的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避三個(gè)問(wèn)題作以下梳理，以供參考。

篇一：關(guān)于經(jīng)營(yíng)類建筑企業(yè)“掛靠”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、“掛靠”的定義。

“掛靠”本是建筑行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與其相對(duì)應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。在工程施工領(lǐng)域，“掛靠”是指單位或個(gè)人借用其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，或者資質(zhì)等級(jí)較低的單位借用資質(zhì)等級(jí)較高的單位的資質(zhì)承包超越本單位資質(zhì)范圍的工程的行為，或者只有專業(yè)分包資質(zhì)的單位借用施工總包單位的總包資質(zhì)承包工程主體施工的行為。一般而言，上述承攬工程包括在建設(shè)工程領(lǐng)域參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事具體施工等在內(nèi)的一系列活動(dòng)。

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二、法律規(guī)定中對(duì)于“掛靠”的認(rèn)定

對(duì)于掛靠，法律和司法解釋中并沒有專門針對(duì)這一詞語(yǔ)進(jìn)行規(guī)定，其定義主要體現(xiàn)在分散的法律規(guī)定中?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第2款中規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。概括來(lái)說(shuō)就是施工單位不得允許他人以施工單位名義承攬工程，此條可算是法律中對(duì)掛靠最本質(zhì)的規(guī)定。

另外，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)），該部門規(guī)范性文件也從不同角度對(duì)掛靠進(jìn)行認(rèn)定。

其中的第九條規(guī)定“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)?！?/p>

其中的第十條結(jié)合第八條的規(guī)定梳理為：存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（三）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（六）承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位或建設(shè)單位，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的。

由上可見,住建部的該《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》是從資質(zhì)借用、項(xiàng)目核心管理人員派駐及勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定、材料設(shè)備采購(gòu)、管理費(fèi)收取、專業(yè)分包中的實(shí)際承發(fā)包關(guān)系、工程款項(xiàng)收支及轉(zhuǎn)付等方面全面多角度的來(lái)認(rèn)定施工企業(yè)是否存在掛靠的。該辦法對(duì)于掛靠形式的認(rèn)定貼近行業(yè)實(shí)際，操作性強(qiáng)，施工企業(yè)被認(rèn)定掛靠的風(fēng)險(xiǎn)將越來(lái)越大。

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三、審判實(shí)踐中對(duì)于“掛靠”的認(rèn)定

對(duì)掛靠的認(rèn)定，各地法院的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。就拿四川省來(lái)說(shuō)，四川高院曾經(jīng)出臺(tái)過(guò)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》，其中第5條如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）解答如下：

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

（1）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的；

（2）借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

（3）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營(yíng)方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的；

（4）出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過(guò)賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

（5）施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購(gòu)主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購(gòu)、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。