《建筑法》等法律法規(guī)明令禁止承包人非法轉包、違法分包，但是建筑領域中，為追求不正當利益，承包人違反法律規(guī)定將承包的工程項目非法轉包、違法分包的現象屢見不鮮，甚至出現多手轉分包、層層轉分包現象，嚴重擾亂了建筑市場秩序，且容易導致工程質量問題，危機社會公眾安全。

一、轉包

轉包行為違反誠實信用原則，損害發(fā)包人和潛在投標人的利益，嚴重擾亂建筑市場管理秩序，危害工程質量，系法律明令禁止的違法行為。禁止工程轉包的主要原因為:(1)轉包行為違反招標投標制度的目的;(2)轉包是一種合同履行障礙的違約行為;(3)轉包可能產生行政腐敗;(4)轉包可能引致質量不良。

轉包的情形:

1、施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的。

2、施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的。

3、施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的。

4、施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的。

5、勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的。

6、施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的。

7、法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。

二、違法分包

工程分包現象較為常見，但并非所有的分包即為違法。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。根據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第9條的規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包:

1、施工單位將工程分包給個人的。

2、施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的。

3、施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的。

4、施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外。

5、專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的。

6、勞務分包單位將其承包的勞務再分包的。

7、勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的。

8、法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

三、轉包與分包的區(qū)別

1、法律限制程度不同。工程轉包是違法行為，法律明確規(guī)定禁止，而依法簽訂的分包合同具有法律效力?！墩袠送稑朔ā返?8條第2款規(guī)定，中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。因此專業(yè)分包是依法有效的行為。

2、工程項目管理不同。轉包工程中總承包人只收取管理費，不對工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任，對工程建設不提供任何技術和管理。專業(yè)分包中，總承包人需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包工程進行管理。

3、承擔責任方式不同。轉包和分包都是由第三人實際完成工程，但在工程分包中，分承包人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任，工程轉包中的轉包人對工程不承擔責任。

四、轉包、違法分包的法律后果

1、轉包、違法分包的行政責任

《建筑工程施工轉包、違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》中第13條第2項規(guī)定，對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第67條和《建設工程質量管理條例》第62條的規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

2、轉包、違法分包的合同效力

《建設工程司法解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。根據司法解釋的規(guī)定，人民法院審理此類案件，可以視情形收繳非法所得。

法律事務處:雷姣

參考文獻:《建設工程施工合同糾紛實務解析》，王勇，2017年5月