作者：陽光時代律師事務(wù)所油氣事業(yè)部  沈楠忻

行政協(xié)議因其公益性而被公法調(diào)整，同時又因其協(xié)議性而被私法所調(diào)整，行政法和民事法律常常在解決行政協(xié)議糾紛過程中出現(xiàn)法律適用的沖突和碰撞。行政協(xié)議爭議中能否適用合同法領(lǐng)域“可得利益”的概念即為較典型的爭論問題。燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議的一種，也存在公法和私法沖突的問題，本文將結(jié)合案例，淺談特許經(jīng)營協(xié)議爭議中可得利益的相關(guān)問題。

一、補償范圍or賠償范圍？

行政協(xié)議是“為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”而簽訂，也即該類協(xié)議的目的具有公益性，政府特許經(jīng)營協(xié)議也不例外。在繼續(xù)履行特許經(jīng)營協(xié)議不能滿足公共利益或?qū)依妗⒐怖嬖斐蓢?yán)重?fù)p害的情況下，行政機關(guān)可變更、解除協(xié)議。2020年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十六條^[1]對該問題已作出了明確規(guī)定。可見，行政機關(guān)除了享有合同法律中法定解除權(quán)和約定解除權(quán)之外，還具有基于行政優(yōu)益權(quán)的單方解除權(quán)。

若是行政機關(guān)違法變更或解除行政協(xié)議的，需承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，承擔(dān)方式包括“繼續(xù)履行協(xié)議”、“采取補救措施”或者“賠償損失”等；而若行政機關(guān)基于行政優(yōu)益權(quán)對協(xié)議進行合法變更或解除的無需承擔(dān)違約責(zé)任，僅需對企業(yè)進行補償。因補償責(zé)任和賠償責(zé)任分別對應(yīng)合法行為和違法行為，責(zé)任承擔(dān)的范圍和程度也有顯著區(qū)別，簡單理解，補償責(zé)任小于賠償責(zé)任。

合同法領(lǐng)域?qū)傻美娴倪m用是在違約賠償?shù)那樾蜗掠懻摰?，因其本質(zhì)是能履行的合同因一方違約而不能繼續(xù)履行產(chǎn)生的可得損失。從協(xié)議能否繼續(xù)履行的角度，行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)時，原協(xié)議已因不符合公共利益而不具有繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，談不上存在繼續(xù)履行的可得利益。因此，能否主張可得利益應(yīng)屬于在行政機關(guān)違約或違法解除之時討論的問題，屬于賠償范圍。

二、國家賠償or違約賠償？

在行政訴訟中認(rèn)定行政賠償問題，法院可能傾向于在國家賠償制度的框架下討論，而《國家賠償法》對財產(chǎn)權(quán)造成的損害只規(guī)定了賠償“直接損失”，而無間接損失。根據(jù)人大法工委對《國家賠償法》的釋義，“直接損失”是指“因不法侵害而致財產(chǎn)遭受的直接減少或消滅，主要是指既得利益的損失或現(xiàn)有財產(chǎn)的減少。”而可得利益屬于合同履行后能夠取得的預(yù)期收益，通常不屬于直接損失的范圍，因此，在國家賠償制度框架內(nèi)主張可得利益很難。

如（2020）魯行終276號案件中，政府重復(fù)授予兩家企業(yè)燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)，在先取得特許權(quán)的企業(yè)主張賠償經(jīng)營性損失，一審法院認(rèn)為“《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第八項明確規(guī)定了對財產(chǎn)造成損害的，按照直接損失給予賠償。此處的直接損失是因遭受違法行政行為侵害而使現(xiàn)有財產(chǎn)的必然減少或消滅，其與間接損失相對。間接損失，是指由于侵權(quán)人侵害他人財產(chǎn)的行為，導(dǎo)致被害人在一定范圍內(nèi)與財產(chǎn)相關(guān)的未來利益的損失。間接損失不是現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，而是可得利益的減少。顯然，原告在本案中所主張的損失屬于燃?xì)馓卦S經(jīng)營過程中產(chǎn)生的經(jīng)營性損失，具有一定的期待性和不確定性，屬于間接損失范疇，并非行政行為造成的直接經(jīng)濟損失。因此，原告的起訴缺乏事實根據(jù)，依法應(yīng)予駁回?！倍徶猩綎|省高院維持了一審觀點。

然而，該兩級法院對國家賠償法的適用有僵化的嫌疑。行政協(xié)議的“契約性”應(yīng)得到尊重，特別是目前行政協(xié)議的私法特征已得到承認(rèn)的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用民事法律的違約賠償責(zé)任，而非國家賠償制度下的行政賠償責(zé)任，才符合企業(yè)參與公共事務(wù)、與政府簽訂行政協(xié)議的預(yù)期和初衷，同時也可督促政府按約履行行政協(xié)議，提高其違約成本。（2019）最高法行申8640號案件中，最高院因行政機關(guān)不具有違約行為而未支持原告的賠償主張，但在說理部分也提到“在解除行政協(xié)議訴訟中，行政機關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任、賠償可得利益損失的前提在于行政協(xié)議已依法成立且其存在違約行為?！?/span>

考慮到行政協(xié)議有別于純民商事合同的公益性，以及最終的賠償負(fù)擔(dān)要國家財政來承受，個案的處理不應(yīng)走只承認(rèn)行政性而不承認(rèn)契約性的極端，或者走向相反的極端，而應(yīng)根據(jù)個案情況做出平衡，既能保障企業(yè)的利益，又考量財政的承受能力。

三、能否主張可得利益？

從最高院近年來的三個案例中可初窺法院在判斷行政機關(guān)行政協(xié)議違約時，是否應(yīng)當(dāng)賠償可得利益的一些裁判思路。

（2018）最高法行申154號案件中，因葛店開發(fā)區(qū)管委會與泓元公司簽訂了土地置換協(xié)議之后，未按約交付置換的地塊，被泓元公司起訴賠償損失。最高院再審認(rèn)為：“對于再審申請人提出的要求賠償其因置入土地?zé)o法建設(shè)導(dǎo)致的經(jīng)濟損失之主張，實際上是要求對其應(yīng)享有的合同按期履行后可獲取的經(jīng)濟利益的賠償?！M管一、二審法院已經(jīng)判決再審被申請人繼續(xù)履行案涉協(xié)議約定的義務(wù)，但畢竟再審被申請人逾期十年多未將置換土地交付給再審申請人使用，即便本案二審判決后再審被申請人將置換土地交付給再審申請人，也僅僅是履行了協(xié)議約定的義務(wù)，并不能彌補再審申請人在這十年多因無法使用該置換土地而失去的經(jīng)濟利益，因此，再審申請人的賠償請求也屬法律規(guī)定范圍之內(nèi)的正當(dāng)訴求，應(yīng)予支持?！?/span>

（2020）最高法行申5229號案件中，濰坊高新區(qū)管委會未按照土地出讓協(xié)議約定履行辦理國有土地使用證的義務(wù)，被土地受讓人起訴賠償土地增值損失。最高院認(rèn)為：“《中華人民共和國國家賠償法》第四條、第三十六條第十項規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，違法行政行為造成財產(chǎn)損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。財產(chǎn)損害按照直接損失給予賠償?！爸苯訐p失”就是實際損失，包括已經(jīng)發(fā)生的財產(chǎn)損失和必將發(fā)生的可得利益損失。未按約定履行協(xié)議義務(wù)行為違法，造成行政協(xié)議相對人合法財產(chǎn)利益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決行政機關(guān)賠償直接損失?！彪m然案件中適用的是國家賠償法，但本質(zhì)上卻等于支持了合同履行后的可得利益。

以上兩個案件雖非特許經(jīng)營爭議案件，但同為行政協(xié)議違約案件，在行政機關(guān)違約后的責(zé)任承擔(dān)問題上對特許經(jīng)營案件應(yīng)具有參考價值。不同的地方在于，特許經(jīng)營案件中對于可得利益更難計算和證明。（2020）最高法民終896號案件中，最高院未支持北方公司對公路特許經(jīng)營可得利益的主張，理由歸納起來主要有四點：其一，未簽訂正式特許經(jīng)營協(xié)議，未形成可得預(yù)期；其二，未來是否必然盈利不確定；其三，雙方對解除后果已達成回購合意，已包含對損失的彌補；其四，預(yù)期可得利益數(shù)額未證明?？梢?，若上述四個方面均滿足時，可得利益的主張仍可能得到支持。

關(guān)于行政協(xié)議或特許經(jīng)營糾紛可得利益的相關(guān)問題，實踐中還會結(jié)合合同約定、當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期、雙方是否已對賠償達成合意、具體項目特點而分析，筆者有機會將繼續(xù)探討本問題。

 ^[1] 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第16條：“在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補償?！?/span>

*本文不可作為法律咨詢意見或者訴訟方案