黃海華

全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室副主任

原行政處罰法僅在行政處罰種類中列舉了沒收違法所得。在修法過程中，沒收違法所得的話題較多，共識是違法所得該沒收而未沒收是導(dǎo)致某些領(lǐng)域中違法成本低、違法行為屢禁不止的重要原因。為推動嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，《行政處罰法（修訂草案）》第26條中增加規(guī)定“有違法所得的，應(yīng)當予以沒收”。之后根據(jù)各方面意見，又對沒收違法所得制度作了較大幅度的補充完善。

新行政處罰法第28條第2款規(guī)定：“當事人有違法所得，除依法應(yīng)當退賠的外，應(yīng)當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！睕]收違法所得制度取得了較大進展，具體包括以下四方面。

第一，新行政處罰法將沒收違法所得作了普遍授權(quán)。“當事人有違法所得，……應(yīng)當予以沒收”意味著行政機關(guān)可以直接依照新行政處罰法作出沒收違法所得處罰決定。這一方面符合任何人不得因違法而獲益的基本法理，另一方面也回應(yīng)了執(zhí)法實踐需求以及要求在規(guī)章設(shè)定權(quán)中增加沒收違法所得的相關(guān)意見。當然，新行政處罰法作出普遍授權(quán)，并不是一味要求在所有行政處罰案件中都必須查清當事人有無違法所得的情形，也不是機械地要求行政機關(guān)對所有當事人一律實施沒收違法所得。在能夠達到行政管理目的、符合過罰相當原則的前提下，對于是否沒收違法所得，行政機關(guān)應(yīng)當有一定的裁量權(quán)。另外，既然是普遍授權(quán)，也就意味著在依法不予行政處罰的情形下，行政機關(guān)也可以單獨作出沒收違法所得的處罰決定。

第二，明確了違法所得的計算標準。實踐中，有些法律法規(guī)明確了違法所得的計算標準，如沒收業(yè)務(wù)收入、沒收所收取的檢驗費用、沒收所收取的認證費用、沒收廣告費用、沒收多付的價款、沒收違法經(jīng)營額、沒收違反批準用途使用資金所獲收益、沒收變賣所得、沒收運費、沒收全部儲存和運輸收入、沒收租金收入等。但是，對于沒有明確計算標準的，存在多種算法，比如“從事違法行為的全部實際收入”“違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С觥钡龋o行政執(zhí)法實踐帶來不少困擾。

根據(jù)現(xiàn)有多數(shù)法律、法規(guī)、規(guī)章中已有的計算標準，體現(xiàn)嚴格執(zhí)法要求，提高可操作性，新行政處罰法明確違法所得是實施違法行為所取得的款項，原則上不扣除成本，同時給法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章開了口子，允許對計算標準作出特別規(guī)定。另外，在具體計算違法所得時，違法行為已經(jīng)發(fā)生，但尚未實際收到的款項，原則上也應(yīng)計入違法所得。

第三，違法所得中除依法應(yīng)當退賠部分外應(yīng)當予以沒收。民法典、消費者權(quán)益保護法、食品安全法等法律均明確在當事人財產(chǎn)不足以支付時，民事責(zé)任優(yōu)先于刑事責(zé)任、行政責(zé)任。《民辦教育促進法》第62條規(guī)定，民辦學(xué)校有發(fā)布虛假招生簡章或者廣告騙取錢財?shù)冗`法行為，有違法所得的，退還所收費用后沒收違法所得。新行政處罰法明確依法退賠部分不予沒收，遵循了民事責(zé)任優(yōu)先于行政責(zé)任的原則，有立法例的支撐，也適當減輕了受害人維護合法權(quán)益的成本。有些行政機關(guān)認為本規(guī)定不好操作，增加了處罰機關(guān)的負擔，甚至擔心不依法退賠就不能作出沒收違法所得處罰決定。

總的來說，對于一些法律關(guān)系簡單、數(shù)額清楚、沒有爭議的退賠金額，行政機關(guān)可以作出判斷先行退賠后再沒收違法所得；對于短時間內(nèi)難以明確的退賠金額，行政機關(guān)可以先沒收違法所得再予以退賠；如果法院依照司法程序作出退賠裁判的，也可以再行退賠。為此，新行政處罰法第74條第3款專門規(guī)定了國庫退庫制度接口：“除依法應(yīng)當退還、退賠的外，財政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機關(guān)返還罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項?！?/span>

第四，違法與所得之間應(yīng)當具有因果關(guān)系。“實施違法行為所取得的款項”表明所得款項來自違法行為，因此違法行為與所取得的款項之間具有直接的、客觀的、常識認可的因果關(guān)系。換言之，違法所得應(yīng)當具有證據(jù)價值，對違法行為的發(fā)生以及違法行為的嚴重程度能起到證明的作用。例如企業(yè)從事某項應(yīng)取得行政許可但未取得行政許可的業(yè)務(wù)，其所獲取的經(jīng)營收入與擅自經(jīng)營違法行為有因果關(guān)系，屬于違法所得；企業(yè)應(yīng)辦理備案手續(xù)但未辦理的，其取得的經(jīng)營收入與未辦理備案違法行為之間并不存在因果關(guān)系，不屬于違法所得。

同時，違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)仍應(yīng)視為與違法行為有因果關(guān)系的違法所得；來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，也應(yīng)視為與違法行為有因果關(guān)系的違法所得。

（摘自《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，來源： 中國法律評論，作者：全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華）