我國對建筑業(yè)實(shí)行準(zhǔn)入制且準(zhǔn)入門檻較高，要求承包人必須有相應(yīng)資質(zhì)才能承包相關(guān)工程。在我國建筑市場尚不規(guī)范的現(xiàn)實(shí)情況下，許多資質(zhì)等級低、信譽(yù)較差的建筑施工企業(yè)（甚至只是包工頭臨時(shí)帶領(lǐng)一幫農(nóng)民工）實(shí)際從事施工的施工隊(duì)伍，往往采取依托、掛靠有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的方式去承攬工程，取得工程后，再交由實(shí)際施工人施工，轉(zhuǎn)包人或違法分包人從中獲得一定的利益。由此造成拖欠工程款的問題相當(dāng)突出，特別是大量拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象十分嚴(yán)重，影響了建筑市場的正常的交易秩序和社會穩(wěn)定。在轉(zhuǎn)包人或違法分包人不積極向發(fā)包人主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工人由于與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，即使發(fā)包人欠付工程款，實(shí)際施工人也無法向發(fā)包人主張權(quán)利，進(jìn)而導(dǎo)致農(nóng)民工也無法取得工資。鑒于此，最高人民法院通過司法解釋賦予實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程欠款的訴訟權(quán)利，其目的在于保護(hù)農(nóng)民工利益，發(fā)包人在一定條件下，應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

一、法律依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“《司法解釋一》”）第26條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《司法解釋二》”）第24條規(guī)定“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡?5條規(guī)定“實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

以上司法解釋的規(guī)定，突破了合同相對性原則，要求與實(shí)際施工人沒有合同關(guān)系的發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任。

二、實(shí)際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的條件

（一）實(shí)際施工人具備相應(yīng)的主體資格

1、實(shí)際施工人認(rèn)定需滿足的條件

根據(jù)最高人民法院《對十二屆全國人大四次會議第9594號建議的答復(fù)》（來源：最高人民法院網(wǎng)站，發(fā)布時(shí)間：2017年1月24日），“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等。由此，實(shí)際施工人的認(rèn)定需同時(shí)滿足以下條件：

（1）前提條件——存在依照法律規(guī)定認(rèn)定為無效的施工合同

根據(jù)《司法解釋一》等規(guī)定，實(shí)際施工人是無效建設(shè)工程施工合同的承包人。實(shí)際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形。

（2）根本條件——實(shí)際施工人實(shí)際履行了施工合同義務(wù)

實(shí)際施工人應(yīng)全面實(shí)際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同，與發(fā)包人形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在這種情形下，實(shí)際施工人充當(dāng)了合法承包人的角色事實(shí)上履行了相應(yīng)的承包義務(wù)。沒有實(shí)際履行合同義務(wù)的，只是在非法轉(zhuǎn)包分包過程中充當(dāng)了中介角色的不能認(rèn)定為實(shí)際施工人。只有充分履行了合同義務(wù)，實(shí)際施工人才能在發(fā)包人未付部分范圍內(nèi)要求支付工程款。

2、實(shí)際施工人的表現(xiàn)形式

（1）借用資質(zhì)或掛靠有資質(zhì)的承包人

實(shí)際施工人不具備法定的承包施工主體資格，借用或掛靠有資質(zhì)的施工企業(yè)名義參加與工程有關(guān)投標(biāo)、簽約等活動(dòng)，并向出借或掛靠資質(zhì)的施工企業(yè)繳納管理費(fèi)，由實(shí)際施工人自行組織施工，出借或掛靠企業(yè)對工程不承擔(dān)責(zé)任。

（2）非法轉(zhuǎn)包的承包人

非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（實(shí)際施工人）承包的行為。

（3）違法分包的承包人

根據(jù)《建筑法》、《合同法》等相關(guān)規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；施工總承包，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位（實(shí)際施工人）或分包單位將其承包的工程再分包（實(shí)際施工人）的，屬于違法分包。

（二）發(fā)包人的責(zé)任范圍

1、根據(jù)《司法解釋一》、《司法解釋二》以及最高人民法院《對十二屆全國人大四次會議第9594號建議的答復(fù)》（來源：最高人民法院網(wǎng)站，發(fā)布時(shí)間：2017年1月24日），發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任需同時(shí)滿足：（1）發(fā)包人欠付工程款，且人民法院已查明發(fā)包人欠付工程款數(shù)額；（2）發(fā)包人欠付工程款導(dǎo)致實(shí)際施工人無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資；（3）發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)的付款責(zé)任以其欠付的工程款為限。

2、發(fā)包人“欠付”或“拖欠支付”工程價(jià)款在實(shí)踐中通常表現(xiàn)為以下幾種情況：

（1）發(fā)包人與承包人之間已經(jīng)按照合同約定進(jìn)行完工程結(jié)算并確定好工程款，而且發(fā)包人支付工程款的期限已經(jīng)屆滿的。

（2）承包人所施工工程已竣工，但因發(fā)包人或承包人拖延進(jìn)行工程結(jié)算等原因，工程結(jié)算在雙方合同中約定的結(jié)算期限內(nèi)未能完成，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的結(jié)算報(bào)告金額與發(fā)包人已實(shí)際支付的金額之差為正數(shù)的。

（3）承包人所施工工程未能竣工（如因一方違約導(dǎo)致合同解除），發(fā)包人與承包人在合同約定的時(shí)間（或一個(gè)合理的時(shí)間）內(nèi)未能完成已完工程的結(jié)算，但根據(jù)承包人或?qū)嶋H施工人提交的已完工程結(jié)算報(bào)告金額與發(fā)包人已實(shí)際支付的金額之差為正數(shù)的。

（三）根據(jù)《司法解釋二》，實(shí)際控制人僅以發(fā)包人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人；在轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對實(shí)際控制人造成損害的，實(shí)際控制人可以提起代位權(quán)訴訟。

三、司法裁判觀點(diǎn)

1、存在多個(gè)實(shí)際施工人，部分工程實(shí)際施工人所主張的工程款屬于整個(gè)案涉工程欠付工程款范圍的，不影響發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)在整個(gè)“欠付工程款”范圍內(nèi)對實(shí)際施工人擔(dān)責(zé)。

參考案例：（2014）民申字第1407號

2、多層轉(zhuǎn)包關(guān)系中，只有承包人與次承包人未結(jié)清工程款時(shí)，實(shí)際施工人才可請求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。

參考案例：（2017）最高法民終548號

3、發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé)任既包括本金，也包括利息。

參考案例：（2018）最高法民終27號

4、《司法解釋一》第26條適用的前提是合同相對方有破產(chǎn)、法人主體資格滅失等嚴(yán)重影響實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形，或有證據(jù)顯示發(fā)包人存在欠款。

參考案例：（2017）最高法民終144號

5、實(shí)際施工人需首先向合同相對方主張權(quán)利，合同相對方不予支付的，實(shí)際施工人才可請求發(fā)包人支付。

參考案例：（2018）最高法民申120號