——科創(chuàng)板并購重組基本制度規(guī)則體系研習(xí)之科創(chuàng)板并購重組概述

2019年8月23日，證監(jiān)會發(fā)布《科創(chuàng)板上市公司重大資產(chǎn)重組特別規(guī)定》（證監(jiān)會公告[2019]19號，以下簡稱“《特別規(guī)定》”)，2019年11月29日，上交所發(fā)布《上海證券交易所科創(chuàng)板上市公司重大資產(chǎn)重組審核規(guī)則》（簡稱《審核規(guī)則》）（以下簡稱“《審核規(guī)則》”），這兩項規(guī)則與《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（以下簡稱“《重組辦法》”）共同構(gòu)成了科創(chuàng)板重大資產(chǎn)重組的基本制度規(guī)則體系。它們的出臺意味著科創(chuàng)板上市公司（以下簡稱“科創(chuàng)公司”）并購重組注冊制試點(diǎn)改革正式落地，表明科創(chuàng)板注冊制試點(diǎn)改革從發(fā)行上市領(lǐng)域延伸、擴(kuò)展至并購重組領(lǐng)域，標(biāo)志著科創(chuàng)板基礎(chǔ)制度改革和關(guān)鍵制度創(chuàng)新又向前邁進(jìn)了一步。

一、并購重組概念

1、中國法上幾乎沒有對“并購重組”做出一個明確的定義，現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章對“并購”、“重組”概念界定也繁多復(fù)雜，因此，并購重組是市場約定的俗稱，并非一個準(zhǔn)確的法律概念。

2、并購重組概念相關(guān)的規(guī)定

《重組辦法》第二條規(guī)定，重大資產(chǎn)重組指上市公司及其控股或者控制的公司在日常經(jīng)營活動之外購買、出售資產(chǎn)或者通過其他方式進(jìn)行資產(chǎn)交易達(dá)到規(guī)定的比例，導(dǎo)致上市公司的主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、收入發(fā)生重大變化的資產(chǎn)交易行為?！秾徍艘?guī)則》第二條規(guī)定，科創(chuàng)公司實施重大資產(chǎn)重組、發(fā)行股份購買資產(chǎn)或者重組上市的，適用本規(guī)則。

由此可見，于科創(chuàng)板而言，科創(chuàng)公司并購重組可以細(xì)分為重大資產(chǎn)重組、發(fā)行股份購買資產(chǎn)以及重組上市。

二、科創(chuàng)公司并購重組的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1、重大資產(chǎn)重組

根據(jù)《重組辦法》第十二條及《特別規(guī)定》第四條，上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售資產(chǎn)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組：

（1）購買、出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到50%以上；

（2）購買、出售的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司同期經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告營業(yè)收入的比例達(dá)到50%以上，且超過5,000萬元；

（3）購買、出售的資產(chǎn)凈額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末凈資產(chǎn)額的比例達(dá)到50%以上，且超過5,000萬元人民幣。

例外規(guī)定：購買、出售資產(chǎn)未達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但中國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)存在可能損害上市公司或者投資者合法權(quán)益的重大問題的，可以根據(jù)審慎監(jiān)管原則，責(zé)令上市公司按照本辦法的規(guī)定補(bǔ)充披露相關(guān)信息、暫停交易、聘請獨(dú)立財務(wù)顧問或者其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)補(bǔ)充核查并披露專業(yè)意見。

2、發(fā)行股份購買資產(chǎn)

根據(jù)《重組辦法》第四十三條，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定[1]：

（1）充分說明并披露本次交易有利于提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量、改善財務(wù)狀況和增強(qiáng)持續(xù)盈利能力，有利于上市公司減少關(guān)聯(lián)交易、避免同業(yè)競爭、增強(qiáng)獨(dú)立性；

（2）上市公司最近一年及一期財務(wù)會計報告被注冊會計師出具無保留意見審計報告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計報告的，須經(jīng)注冊會計師專項核查確認(rèn)，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項的重大影響已經(jīng)消除或者將通過本次交易予以消除；

（3）上市公司及其現(xiàn)任董事、高級管理人員不存在因涉嫌犯罪正被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案有助于消除該行為可能造成的不良后果，且不影響對相關(guān)行為人追究責(zé)任的除外；

（4）充分說明并披露上市公司發(fā)行股份所購買的資產(chǎn)為權(quán)屬清晰的經(jīng)營性資產(chǎn)，并能在約定期限內(nèi)辦理完畢權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)；

（5）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

根據(jù)《重組辦法》第四十四條，（1）上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，可以同時募集配套資金。（借殼上市也可以配套募資）（2）發(fā)行股份購買資產(chǎn)部分與募集配套資金部分是兩個獨(dú)立行為，視為兩次發(fā)行，分別定價，適用的法規(guī)不同：上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的股份定價方式、鎖定期和發(fā)行方式按照《重組辦法》執(zhí)行；募集配套資金的股份定價方式、鎖定期和發(fā)行方式按照主板、創(chuàng)業(yè)板非公開發(fā)行股票的相關(guān)法規(guī)執(zhí)行。

根據(jù)關(guān)于《<上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法>第四十三條“經(jīng)營性資產(chǎn)”的相關(guān)問答》（2018年09月10日），上市公司發(fā)行股份擬購買的資產(chǎn)為企業(yè)股權(quán)時，原則上在交易完成后應(yīng)取得標(biāo)的企業(yè)的控股權(quán)，如確有必要購買少數(shù)股權(quán)，應(yīng)當(dāng)同時符合以下條件：

（1）少數(shù)股權(quán)與上市公司現(xiàn)有主營業(yè)務(wù)具有顯著的協(xié)同效應(yīng)，或者與本次擬購買的主要標(biāo)的資產(chǎn)屬于同行業(yè)或緊密相關(guān)的上下游行業(yè)，通過本次交易一并注入有助于增強(qiáng)上市公司獨(dú)立性、提升上市公司整體質(zhì)量；

（2）交易完成后上市公司需擁有具體的主營業(yè)務(wù)和相應(yīng)的持續(xù)經(jīng)營能力，不存在凈利潤主要來自合并財務(wù)報表范圍以外的投資收益情況。

對于少數(shù)股權(quán)對應(yīng)的經(jīng)營機(jī)構(gòu)為金融企業(yè)的（前提是僅限金融企業(yè)），需符合金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其他有權(quán)機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定；且最近一個會計年度對應(yīng)的營業(yè)收入、資產(chǎn)總額、資產(chǎn)凈額三項指標(biāo)，均不得超過上市公司同期合并報表對應(yīng)指標(biāo)的 20%。（20%紅線僅要求少數(shù)股權(quán)的經(jīng)營機(jī)構(gòu)為金融機(jī)構(gòu)）

上市公司重大資產(chǎn)重組涉及購買股權(quán)的，也應(yīng)當(dāng)符合前述條件。

（5）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

根據(jù)《特別規(guī)定》第六條，科創(chuàng)公司發(fā)行股份的價格不得低于市場參考價的80%。市場參考價為本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)的董事會決議公告日前20 個交易日、60個交易日或者120 個交易日的公司股票交易均價之一。

3、重組上市

根據(jù)《重組辦法》第十三條，上市公司自控制權(quán)[2]發(fā)生變更之日起60個月內(nèi)，向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)，導(dǎo)致上市公司發(fā)生以下根本變化情形之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)按照本辦法的規(guī)定報經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)：

（1）購買的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到100%以上；

（2）購買的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告營業(yè)收入的比例達(dá)到100%以上；

（3）購買的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的凈利潤占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告凈利潤的比例達(dá)到100%以上；

（4）購買的資產(chǎn)凈額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末凈資產(chǎn)額的比例達(dá)到100%以上；

（5）為購買資產(chǎn)發(fā)行的股份占上市公司首次向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)的董事會決議前一個交易日的股份的比例達(dá)到100%以上；

（6）上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)雖未達(dá)到本款第（1）至第（5）項標(biāo)準(zhǔn)，但可能導(dǎo)致上市公司主營業(yè)務(wù)發(fā)生根本變化；

（7）中國證監(jiān)會認(rèn)定的可能導(dǎo)致上市公司發(fā)生根本變化的其他情形。

上市公司實施重組上市，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（1）符合《重組辦法》第十一條[3]、第四十三條規(guī)定的要求；

（2）上市公司購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實體應(yīng)當(dāng)是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，且符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件；

（3）上市公司及其最近3年內(nèi)的控股股東、實際控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法機(jī)關(guān)立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調(diào)查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規(guī)的行為已經(jīng)終止?jié)M3年，交易方案能夠消除該行為可能造成的不良后果，且不影響對相關(guān)行為人追究責(zé)任的除外；

（4）上市公司及其控股股東、實際控制人最近12個月內(nèi)未受到證券交易所公開譴責(zé)，不存在其他重大失信行為；

（5）本次重大資產(chǎn)重組不存在中國證監(jiān)會認(rèn)定的可能損害投資者合法權(quán)益，或者違背公開、公平、公正原則的其他情形。

《審核規(guī)則》第十條規(guī)定，科創(chuàng)公司實施重組上市的，標(biāo)的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實體應(yīng)當(dāng)是符合《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》（以下簡稱《注冊管理辦法》）規(guī)定的相應(yīng)發(fā)行條件的股份有限公司或者有限責(zé)任公司，并符合下列條件之一：

（1）最近兩年凈利潤均為正且累計不低于人民幣5000萬元；

（2）最近一年營業(yè)收入不低于人民幣3億元，且最近3年經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計不低于人民幣1億元。

前款所稱凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后的孰低者為準(zhǔn)，所稱凈利潤、營業(yè)收入、經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額均指經(jīng)審計的數(shù)值。

《審核規(guī)則》第十一條規(guī)定，科創(chuàng)公司重組上市標(biāo)的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實體存在表決權(quán)差異安排的，除符合《注冊管理辦法》規(guī)定的相應(yīng)發(fā)行條件外，其表決權(quán)安排等應(yīng)當(dāng)符合《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》（以下簡稱《上市規(guī)則》）等規(guī)則的規(guī)定，并符合下列條件之一：

（1）最近一年營業(yè)收入不低于人民幣5億元，且最近兩年凈利潤均為正且累計不低于人民幣5000萬元；

（2）最近一年營業(yè)收入不低于人民幣5億元，且最近3年經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計不低于人民幣1億元。

另，應(yīng)當(dāng)注意，科創(chuàng)公司股東、控股股東、實際控制人還應(yīng)遵守有關(guān)限售和減持的規(guī)定[4]。

[1]上市公司為促進(jìn)行業(yè)的整合、轉(zhuǎn)型升級，在其控制權(quán)不發(fā)生變更的情況下，可以向控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象發(fā)行股份購買資產(chǎn)。所購買資產(chǎn)與現(xiàn)有主營業(yè)務(wù)沒有顯著協(xié)同效應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)充分說明并披露本次交易后的經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略和業(yè)務(wù)管理模式，以及業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型升級可能面臨的風(fēng)險和應(yīng)對措施。

特定對象以現(xiàn)金或者資產(chǎn)認(rèn)購上市公司非公開發(fā)行的股份后，上市公司用同一次非公開發(fā)行所募集的資金向該特定對象購買資產(chǎn)的，視同上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)。

[2]此處所稱控制權(quán)，按照《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務(wù)和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)。

《上市公司收購管理辦法》第八十四條  有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：

　?。ㄒ唬┩顿Y者為上市公司持股50%以上的控股股東；

　　（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；

　　（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；

　?。ㄋ模┩顿Y者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；

　?。ㄎ澹┲袊C監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。

[3]第十一條　上市公司實施重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)就本次交易符合下列要求作出充分說明，并予以披露：

（一）符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護(hù)、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定；

（二）不會導(dǎo)致上市公司不符合股票上市條件；

（三）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形；

（四）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關(guān)債權(quán)債務(wù)處理合法；

（五）有利于上市公司增強(qiáng)持續(xù)經(jīng)營能力，不存在可能導(dǎo)致上市公司重組后主要資產(chǎn)為現(xiàn)金或者無具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的情形；

（六）有利于上市公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等方面與實際控制人及其關(guān)聯(lián)人保持獨(dú)立，符合中國證監(jiān)會關(guān)于上市公司獨(dú)立性的相關(guān)規(guī)定；

（七）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)。

[4]《審核規(guī)則》第十二條規(guī)定，科創(chuàng)公司股東在公司實施發(fā)行股份購買資產(chǎn)或者重組上市中取得的股份，應(yīng)當(dāng)遵守《重組辦法》關(guān)于股份限售期的有關(guān)規(guī)定；但控制關(guān)系清晰明確，易于判斷，同一實際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓科創(chuàng)公司股份的除外。

科創(chuàng)公司實施重組上市，標(biāo)的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實體尚未盈利的，在科創(chuàng)公司重組上市后首次實現(xiàn)盈利前，控股股東、實際控制人自本次交易所取得的股份登記之日起3個完整會計年度內(nèi)，不得減持該部分股份；自本次交易所取得的股份登記之日起第4個完整會計年度和第5個完整會計年度內(nèi)，每年減持的該部分股份不得超過科創(chuàng)公司股份總數(shù)的2%。