【引言】

筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索“案由：侵犯商業(yè)秘密罪、判決書”，結(jié)果為116篇文書，多為單位員工犯罪。今年《刑法修正案（十一）》的頒布，加大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，降低了入罪門檻，此罪名的案件數(shù)量會(huì)有激增。對(duì)于擁有商業(yè)秘密的企業(yè)來說，在日常經(jīng)營中應(yīng)更加重視商業(yè)秘密的保護(hù)：（1）公司內(nèi)部建立健全保密制度，與直接接觸商業(yè)秘密的員工簽訂保密協(xié)議，與合作伙伴約定保密條款。（2）密切關(guān)注技術(shù)信息的披露情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)外部侵權(quán)行為。（3）以標(biāo)記、分類、隔離、封存等方式，對(duì)商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理。（4）要求離職員工登記、返還、刪除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)。

《刑法修正案（十一）》將商業(yè)秘密的定義刪除，筆者認(rèn)為，基于法律間的統(tǒng)一性，此處可以參照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019年修正版）第九條第四款之規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。

【法律規(guī)定】

【司法解釋】

最高人民檢察院、公安部《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》2020年9月17日

侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)修改為：【侵犯商業(yè)秘密案（刑法第二百一十九條）】侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在三十萬元以上的；

（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的；

（三）直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；

（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

前款規(guī)定的造成損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認(rèn)定：

【裁判要旨】

筆者在最高人民法院官網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)、刑事審判參考（第1集-第123集）等數(shù)據(jù)庫共檢索到2個(gè)公報(bào)案例、5個(gè)指導(dǎo)案例和6個(gè)無罪案例，裁判要旨整理如下：

（一）公報(bào)案例

一、西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業(yè)秘密案

【追加公司為附帶民事訴訟被告人】根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（本篇司法解釋被《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》廢止）第八十六條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，行為人竊取他人技術(shù)秘密供自己所在的公司使用，從而給技術(shù)秘密權(quán)利人造成特別嚴(yán)重后果的，在追究行為人侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責(zé)任時(shí)，可以根據(jù)附帶民事訴訟原告人的請(qǐng)求，將行為人所在公司列為附帶民事訴訟被告人一并追究侵權(quán)的民事賠償責(zé)任。

二、上海市人民檢察院第二分院訴周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案

違反與原單位的保密約定，伙同他人利用原單位專利技術(shù)以外不為公眾知悉的工藝技術(shù)信息，生產(chǎn)與原單位相同的產(chǎn)品，并給原單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)根據(jù)刑法第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)和第二款的規(guī)定，按侵犯商業(yè)秘密罪論處。

（二）刑事審判參考案例

一、第67號(hào)昌達(dá)公司侵犯商業(yè)秘密案——侵犯商業(yè)秘密犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額如何認(rèn)定

1、【本案所涉的Webmail軟件源代碼屬于商業(yè)秘密】源代碼是用源語言編制的計(jì)算機(jī)程序，是計(jì)算機(jī)軟件的核心內(nèi)容和軟件設(shè)計(jì)方案的具體表現(xiàn)。源代碼一旦被公開，軟件的核心技術(shù)即泄露，從而會(huì)失去應(yīng)有的商業(yè)價(jià)值。因此，源代碼作為一種技術(shù)信息，當(dāng)屬商業(yè)秘密范疇。  

2、【在難以計(jì)算被害單位的實(shí)際損失和必然損失時(shí)，以被害單位軟件銷售價(jià)格計(jì)算損失數(shù)額是合理、合法的解決方法】本案，權(quán)利人凌碼公司開發(fā) Webmail 軟件后僅出售 1 份后即被項(xiàng)軍和孫曉斌以不正當(dāng)手段非法披露，難以計(jì)算凌碼公司的 Webmail 軟件源代碼被非法披露后已經(jīng)遭受和必然遭受的損失，而被告人項(xiàng)軍和孫曉斌非法披露Webmail 軟件源代碼給ARL 公司的目的是為了加盟ARL 公司，得到的兩臺(tái)東芝筆記本電腦并非其出售 Webmail 軟件源代碼的報(bào)酬，因此，兩臺(tái)東芝筆記本電腦的價(jià)值不能反映侵權(quán)人所獲得的實(shí)際利潤。在此情況下，一、二審法院以凌碼公司已經(jīng)銷出的 Webmail 軟件的銷售價(jià)格認(rèn)定二被告人的侵權(quán)行為給商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損失數(shù)額，既能反映出二被告人非法披露商業(yè)秘密使他人少支付的費(fèi)用，又能反映出權(quán)利人因此而遭受的最低物質(zhì)損失，這種認(rèn)定方法不僅對(duì)二被告人較為有利，且與法律規(guī)定并不相悖，不失為一種合理、合法的解決辦法。

其次，被告人周智平并非通過反向工程獲得自訴人的技術(shù)秘密。所謂反向工程，是指通過對(duì)終端產(chǎn)品的分析研究，找出該產(chǎn)品的原始配方或者生產(chǎn)工藝。反向工程是對(duì)商業(yè)秘密權(quán)的一種限制， 一旦他人通過反向工程獲得技術(shù)秘密，權(quán)利人則無權(quán)阻止他人披露和使用獲得的技術(shù)信息。本案被告人周智平原是自訴人卡伯公司的技術(shù)部經(jīng)理，僅高中文化，根據(jù)其履歷反映，周不具備開發(fā)、研制涂料配方、改進(jìn)生產(chǎn)工藝的能力。其辭職后，未經(jīng)許可擅自將卡伯公司所有的意大利麥加油漆公司全套授權(quán)（原版）配方、內(nèi)部色卡、 客戶資料、特種樣品測(cè)試方法以及測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品底價(jià)、部分油漆報(bào)價(jià)單、原版產(chǎn)品檢測(cè)報(bào)告、產(chǎn)品說明書、卡伯公司與客戶的合同等技術(shù)資料帶離卡伯公司，并伙同楊俊杰成立了分別由周妻趙某和楊母張某擔(dān)任公司負(fù)責(zé)人的公司，生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品。據(jù)此，可以認(rèn)定周智平系以不正當(dāng)手段而非反向工程獲取了卡伯公司的技術(shù)秘密，屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。

根據(jù)刑法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，重大損失的計(jì)算主要存在四種方式，即權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的獲利、商業(yè)秘密許可費(fèi)的倍數(shù)以及商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值。之所以不能將人民法院酌定賠償方式作為商業(yè)秘密刑事案件重大損失的計(jì)算方法，主要是因?yàn)樾淌略V訟與民事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同。刑事訴訟實(shí)行確實(shí)、充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟實(shí)行高度蓋然性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在商業(yè)秘密刑事案件中，“重大損失”是決定被告人行為罪與非罪的重要依據(jù)，重大損失的數(shù)額必須有確實(shí)、充分的證據(jù)予以證明，而不允許法官具有自由裁量的空間。

根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋等規(guī)范性文件，可以發(fā)現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中對(duì)“重大損失”的認(rèn)定大致具有四種計(jì)算方法。同時(shí)，鑒于文義解釋優(yōu)先的法律適用規(guī)則，在計(jì)算損失方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失。本案中，一審判決依據(jù)的公信事務(wù)所價(jià)格鑒定意見采用的就是權(quán)利人實(shí)際損失的計(jì)算方法，其法律依據(jù)在于“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失”。一審認(rèn)定本案沒有證據(jù)反映權(quán)利人銷售數(shù)量減少的總數(shù)，而被告單位對(duì)外銷售 7 條氙氣燈生產(chǎn)線的事實(shí)確實(shí)無誤，同時(shí)，根據(jù)權(quán)利人提供的銷售資料，可以測(cè)算得出權(quán)利人每條生產(chǎn)線的合理利潤為165 萬元，故依據(jù)前述規(guī)定計(jì)算得出權(quán)利人的損失為1155 萬元。

而二審法院則對(duì)該價(jià)格鑒定意見不予采納，另行采用了侵權(quán)人獲利的計(jì)算方法。主要理由在于：(1)商業(yè)秘密與專利技術(shù)在保護(hù)方式上并不完全相同。專利是以“公開換壟斷”，即權(quán)利人向社會(huì)公示技術(shù)方案而取得壟斷的實(shí)施權(quán)。除法定情形外，任何人不經(jīng)權(quán)利人授權(quán)均不得使用。因此，侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量并無不妥。而作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)秘密并不占有壟斷的地位，權(quán)利人擁有技術(shù)秘密并不代表著其他競(jìng)爭(zhēng)者不能擁有同樣的技術(shù)秘密。以侵權(quán)人銷售產(chǎn)品的數(shù)量作為權(quán)利人銷售的數(shù)量需要以權(quán)利人擁有的技術(shù)秘密獨(dú)一無二為前提。在相同產(chǎn)品的市場(chǎng)中，這就意味著具備該技術(shù)秘密的產(chǎn)品不是由權(quán)利人生產(chǎn)的就是由侵權(quán)人生產(chǎn)的，兩者存在非彼即此的替代關(guān)系。進(jìn)而言之，侵權(quán)人生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的利益原本就應(yīng)當(dāng)歸屬于權(quán)利人。

在確定以侵權(quán)人獲利作為計(jì)算方法之后，本案還涉及計(jì)算對(duì)象的確定問題?！昂芏嗲闆r下，原告出于盡量擴(kuò)大保護(hù)范圍的需要，或者對(duì)法律規(guī)定、涉案技術(shù)背景不熟悉等原因，往往在起訴時(shí)會(huì)圈定一個(gè)很寬泛的秘密范圍，并將一些公知信息納入商業(yè)秘密范圍內(nèi)請(qǐng)求保護(hù)。”本案中，權(quán)利人主張作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息包括脫羥爐、等離子火頭和手套箱三個(gè)部件的技術(shù)要求，包括設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及上述要求的確切組合；但經(jīng)檢察院審查起訴和法院審理，最終作為商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息僅涉及脫羥爐、等離子火頭兩個(gè)部件的相關(guān)技術(shù)要求。那么，由于被告單位和被告人侵犯了這兩個(gè)部件的技術(shù)秘密，是否可以以整條生產(chǎn)線的利潤來計(jì)算被告方的侵權(quán)獲利呢？我們認(rèn)為， 不能一概而論。通常情況下，商業(yè)秘密的價(jià)值應(yīng)當(dāng)與其秘點(diǎn)相對(duì)應(yīng)；然而，在有的產(chǎn)品中， 秘點(diǎn)與整體不可分割，則要考慮受到侵害部分或者產(chǎn)品部件在整個(gè)產(chǎn)品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術(shù)、市場(chǎng)因素等其他非侵權(quán)因素來計(jì)算權(quán)利人的損失。

（三）無罪案例

1、【本罪構(gòu)成要件均不滿足】有證據(jù)證明被害人的技術(shù)信息是一般技術(shù)，且被害人未采取有效保密措施，因此不屬于刑法所規(guī)定的商業(yè)秘密。被告人對(duì)被害人的技術(shù)信息無保密義務(wù)，另一方面林耀章也未支付任何勞動(dòng)報(bào)酬之外的特別利益給該四名被告人，公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人林耀章以利誘手段獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的指控不成立。在損失難以計(jì)算時(shí)，可以用侵害人的獲利替代被害人損失。綜上，本案被告人無罪。案號(hào)：(2003)深寶法刑初字第1545號(hào)

2、【法定代表人不知情、未指使、及時(shí)停止侵權(quán)】有證據(jù)證明公司法定代表人不知被告人所申請(qǐng)涉案專利的技術(shù)來源，未實(shí)施或指使他人實(shí)施侵權(quán)行為，案發(fā)后及時(shí)注銷公司，停止侵權(quán)。因此，法定代表人無罪。案號(hào)：(2014)溫鹿刑自字第6號(hào)

3、【涉案技術(shù)信息不為公眾所知悉存疑】非公知鑒定報(bào)告的鑒定方法本身未全面考慮《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條對(duì)于“不為公眾所知悉”所規(guī)定的情況，并且鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)于被告人提供證據(jù)證明技術(shù)信息屬于一般技術(shù)且可通過公開途徑知悉技術(shù)信息的情況沒有進(jìn)一步予以說明。故該鑒定意見應(yīng)不予采信，涉案技術(shù)信息能否構(gòu)成商業(yè)秘密存疑，則構(gòu)成本罪的基礎(chǔ)存在疑問，因此被告人無罪。案號(hào)：(2015)新刑二初字第59號(hào)

4、【損失計(jì)算不當(dāng)】從約定義務(wù)及法定職責(zé)看，涉案客戶名單均符合商業(yè)秘密保密性的法律特征，且客戶名單屬于百信公司所有。但以李某某在百信公司期間負(fù)責(zé)的鞋帽部所有的經(jīng)營利潤為基礎(chǔ)來計(jì)算利潤率，鑒定對(duì)象不當(dāng)，認(rèn)定造成損失的依據(jù)不足。案號(hào)：(2015)廈刑終字第590號(hào)

5、【技術(shù)信息因使用公開而為公眾知悉】雖然被告人通過不正當(dāng)手段取得相關(guān)技術(shù)信息，但不能涉案兩項(xiàng)技術(shù)信息已經(jīng)被使用公開的合理懷疑，因此應(yīng)改判被告人無罪。案號(hào)：(2017)蘇02刑終38號(hào)

6、【主觀故意未到犯罪的主觀故意程度】現(xiàn)有證據(jù)不能排除被告人認(rèn)為涉案模具技術(shù)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給被告人的可能性，雖然被告人知道齊某等被害人原員工是涉案模具技術(shù)的主要研發(fā)人，在將涉案模具技術(shù)申請(qǐng)專利時(shí)，不征求齊某等主要研發(fā)人的意見，體現(xiàn)的是對(duì)他人勞動(dòng)成果的不尊重，但這種不尊重研發(fā)人意見的主觀故意與構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪中的未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)利人許可的主觀故意不同，未達(dá)到犯罪的主觀故意程度。因此，被告人不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。案號(hào)：(2019)京02刑終425號(hào)

以下為判決書的具體說理內(nèi)容：

1、廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院《方順龍、林耀章等侵犯商業(yè)秘密罪案》

案號(hào)：(2003)深寶法刑初字第1545號(hào)

針對(duì)法律所規(guī)定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，本院認(rèn)為：

（1）A.被害人的技術(shù)信息是否為公眾所知悉。

公訴機(jī)關(guān)為此出示了“司法鑒定書”和“科技查新報(bào)告”二份證據(jù)，其中最核心的是由中國科技法學(xué)會(huì)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定，該鑒定認(rèn)為被害人的爪鏈模具技術(shù)有多個(gè)技術(shù)點(diǎn)是不為公眾所悉的。

對(duì)于此份鑒定，合議庭認(rèn)為存在兩方面的問題。在法律形式要件方面，華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定報(bào)告上存在嚴(yán)重瑕疵。在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，針對(duì)華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的鑒定書所認(rèn)可的非公知技術(shù)點(diǎn)，辯方提交的由上海模具技術(shù)協(xié)會(huì)資深專家委員會(huì)五位專家出具的《專家意見書》以及模具專家丁松聚當(dāng)庭的證言，都認(rèn)為鑒定書所列的“非公知技術(shù)點(diǎn)”均為模具行業(yè)的一般技術(shù)，出庭的鑒定人鄭維智也認(rèn)可這一說法，只是提出這些在模具行業(yè)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)原理具體應(yīng)用在爪鏈模具的設(shè)計(jì)制造上是“非公知的技術(shù)”。因此，合議庭認(rèn)為，該司法鑒定書據(jù)此認(rèn)為被害人的爪鏈模具技術(shù)是不為公眾所知悉的技術(shù)信息，結(jié)論過于牽強(qiáng)，難以令人信服。

鑒于華科知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的《司法鑒定書》在形式上存在重大瑕疵，其在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不具有說服力。從而無法認(rèn)定本案所涉及的被害人的技術(shù)信息是否為公眾所知悉。

公訴機(jī)關(guān)所提供的第二份證據(jù)是浙江省科技信息研究所出具的《科技查新報(bào)告》，該報(bào)告認(rèn)為被害人的技術(shù)信息在所檢文獻(xiàn)中未見有報(bào)道，但僅據(jù)此就認(rèn)為被害人的技術(shù)信息是不為公眾所知悉的，明顯不具有說服力。

綜上，本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)所主張的被害人的爪鏈模具設(shè)計(jì)制造技術(shù)是不為公眾所知悉的技術(shù)信息。

B.被害人的技術(shù)信息是否具有實(shí)用性且能為被害人帶來經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)此，控辯雙方均無異議，本院對(duì)此予以確認(rèn)。

C.被害人是否對(duì)自己的技術(shù)信息采取了保密措施。

盡管被害人對(duì)向小祥等四名被告人有告誡行為，本院認(rèn)為，商業(yè)秘密保密義務(wù)乃是一種約定的合同義務(wù)而非法定義務(wù)。潘國基及樹燊廠從未與向小祥等四名被告人簽訂過任何有關(guān)廠內(nèi)技術(shù)信息的保密條款或保密協(xié)議，甚至未簽訂過勞動(dòng)合同，也未支付過任何保密費(fèi)用。因此被害人未支付任何對(duì)價(jià)，與該四名被告人并未形成有關(guān)保守技術(shù)秘密的合同關(guān)系，在此情況下，向小祥等四名被告人沒有義務(wù)為樹燊廠的任何技術(shù)信息保密，潘國基對(duì)這四名被告人的所謂“告誡”無任何法律意義，不能認(rèn)為被害人對(duì)廠內(nèi)技術(shù)工人的“告誡”是達(dá)到刑法要求的合理的保密措施。

對(duì)于樹燊廠內(nèi)所掛的告示牌，本院認(rèn)為，該告示牌的內(nèi)容只是為維護(hù)正常的生產(chǎn)秩序的一種一般性告示，與技術(shù)信息的保密措施無關(guān)。

綜合上述分析，本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法認(rèn)定被害人的技術(shù)信息是不為公眾所知悉的，被害人也未對(duì)自己的技術(shù)信息采取合理的保密措施。公訴機(jī)關(guān)指控被告人所侵犯的被害人的技術(shù)信息不屬于刑法所規(guī)定的商業(yè)秘密。

（2）關(guān)于六名被告人是否實(shí)施了公訴機(jī)關(guān)所指控的侵犯被害人商業(yè)秘密的行為問題。

公訴機(jī)關(guān)指控被告人向小祥、黃應(yīng)中、李啟兵、李如潤違反商業(yè)秘密權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用其掌握的商業(yè)秘密。本院認(rèn)為，商業(yè)秘密的保密義務(wù)乃是一種合同義務(wù)，被害人未與向小祥等四名被告人簽訂任何保密協(xié)議或保密條款，也未支付任何保密費(fèi)用，因此，即使成立所謂的商業(yè)秘密，該四名被告人并不對(duì)被害人的技術(shù)信息負(fù)有保密義務(wù)，也就不可能實(shí)施公訴機(jī)關(guān)所指控的侵犯商業(yè)秘密的行為，更何況本案的被害人的技術(shù)信息不屬于商業(yè)秘密。

公訴機(jī)關(guān)指控被告人林耀章以利誘手段獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。本院認(rèn)為，林耀章是在了解到向小祥等四名被告人與樹燊廠并未簽訂勞動(dòng)合同的情況下聘請(qǐng)?jiān)撍拿桓嫒说缴虾Ｆ渌?jīng)營的工廠工作。該四名被告人在林耀章的工廠里從事爪鏈模具的開發(fā)、維修工作。雖然薪水較高，但也只是具有較高的勞動(dòng)技能的技術(shù)工人的正常的勞動(dòng)報(bào)酬。公訴機(jī)關(guān)所指控的“年終分紅”也是民營企業(yè)在盈利后常見的對(duì)職工的一般性獎(jiǎng)勵(lì)，并無特別針對(duì)這四名被告人。因此，一方面向小祥等四名被告人對(duì)樹燊廠的技術(shù)信息并無保密義務(wù)，另一方面林耀章也未支付任何勞動(dòng)報(bào)酬之外的特別利益給該四名被告人。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人林耀章以利誘手段獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的指控不能成立。

公訴機(jī)關(guān)指控被告人方順龍以利誘手段及應(yīng)知上述被告人的行為，獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。本院認(rèn)為，在上海由方順龍和林耀章共同經(jīng)營的生產(chǎn)爪鏈的配件廠中，被告人方順龍雖為投資人，但工廠實(shí)際上由林耀章負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，聘請(qǐng)向小祥等四名被告人來上海工作也是林耀章所為。因此無法認(rèn)定被告人方順龍以利誘手段獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；至于公訴機(jī)關(guān)指控被告人方順龍應(yīng)知林耀章等五名被告人的行為，獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，由于公訴機(jī)關(guān)指控該五名被告人的侵犯商業(yè)秘密行為不成立，對(duì)被告人方順龍的這一指控自然不成立。

（3）關(guān)于六被告人的行為是否給被害人造成重大損失問題。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(2001年4月18日)第六十五條之規(guī)定，侵犯他人商業(yè)秘密的，必須是給權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上，才追訴。這一規(guī)定是對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪犯罪構(gòu)成的細(xì)化，要求本罪的實(shí)害的具體后果是權(quán)利人的直接經(jīng)濟(jì)損失，且數(shù)額在五十萬元以上。這對(duì)我們刑事司法工作有重要參考價(jià)值，特別對(duì)侵犯商業(yè)秘密案件的偵查起訴工作而言，必須遵循這一規(guī)定。公訴機(jī)關(guān)用被告人的盈利來替代所謂被害人的直接經(jīng)濟(jì)損失，明顯違反這一規(guī)定。退一步講，即使是按公訴機(jī)關(guān)的做法，也因?yàn)樵u(píng)估報(bào)告書不真實(shí)，不合法，不能作為證據(jù)采信，也無法確定被害人的經(jīng)濟(jì)損失。

公訴機(jī)關(guān)向法庭出示了深圳市中衡信資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的評(píng)估報(bào)告。該報(bào)告的評(píng)估結(jié)果認(rèn)為六名被告人的行為給樹燊廠造成經(jīng)濟(jì)損失人民幣1160萬元。

該評(píng)估報(bào)告認(rèn)為樹燊廠經(jīng)濟(jì)損失難以計(jì)算，因此用上海流行飾品廠(下稱流行廠)和上海宏藝五金飾品有限公司(下稱宏藝公司)的獲利來替代。對(duì)此，本院認(rèn)為，樹燊廠屬來料加工企業(yè)，這種企業(yè)性質(zhì)決定樹燊廠只能以收取加工費(fèi)的方式獲得營利，其所受的經(jīng)濟(jì)損失也只能是加工費(fèi)的損失，而流行廠和宏藝公司的利潤是經(jīng)營利潤，二者是性質(zhì)不同，不能相互替代；而且作為來料加工企業(yè)，樹燊廠的進(jìn)口原料和出口制成品均屬海關(guān)監(jiān)管貨物，其數(shù)量、價(jià)格均有據(jù)可查，其加工費(fèi)如有損失也就容易計(jì)算，不存在損失難以計(jì)算的問題，因此以流行廠和宏藝公司的獲利來替代樹燊廠的損失明顯不合理。深圳中衡信資產(chǎn)評(píng)估有限公司的評(píng)估報(bào)告作為證據(jù)不具有合法性和客觀性，而且在關(guān)聯(lián)性上有嚴(yán)重缺陷，其評(píng)估結(jié)論合議庭不予采信。

侵犯商業(yè)秘密罪在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一章的各個(gè)罪名中唯一規(guī)定要用“給被害人造成損失”為前提的，而且，用侵害人的獲利替代被害人損失在一般情況下是有前提的，也就是說只有在對(duì)被害人的損失無法計(jì)算的情況下才能進(jìn)行。無論從立法精神上看還是從本案被害人損失能否評(píng)估或公訴機(jī)關(guān)提供的評(píng)估報(bào)告看，這部分證據(jù)都是不客觀、不公平的。

本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法認(rèn)定六名被告的行為給被害人造成重大損失。

2、浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院《章某侵犯商業(yè)秘密罪一審刑事判決書》

案號(hào)：(2014)溫鹿刑自字第6號(hào)

本院認(rèn)為：

（1）被告人章某辯解，其未實(shí)際參與公司經(jīng)營，不知道專利的技術(shù)來源，專利的申請(qǐng)是由罪犯胡送苗等人具體操作的；罪犯胡送苗、阮建良、陳向東在偵查機(jī)關(guān)的供述及其它證據(jù)不能證實(shí)被告人章某知道涉案專利的技術(shù)來源，亦不能證實(shí)被告人章某與涉案專利的申請(qǐng)有何關(guān)聯(lián)；另，罪犯胡送苗等人于2011年5月30日歸案，直至2012年3月31日被一審判決，涉案專利的申請(qǐng)正是在罪犯胡送苗等人歸案前提出、并在刑事訴訟過程中獲得批準(zhǔn)的。綜上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不排除被告人章某上述辯解成立的可能性。自訴人提供的專利證書、專利目錄及對(duì)比目錄不足以證實(shí)被告人章某主觀上應(yīng)明知或應(yīng)知所申請(qǐng)涉案專利的技術(shù)來源，以及被告人章某與涉案專利的申請(qǐng)有何關(guān)聯(lián)。

（2）被告人章某辯解，恒爾公司已于罪犯胡送苗等人侵犯商業(yè)秘密一案案發(fā)后便停止經(jīng)營，沒有繼續(xù)生產(chǎn)產(chǎn)品，并在辦理注銷手續(xù)。自訴人應(yīng)對(duì)被告人章某有繼續(xù)侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行舉證，僅憑自訴人提供的（2013）浙溫華證內(nèi)字第9888號(hào)公證書中“至2013年5月24日，恒爾公司的網(wǎng)站上仍有涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品信息”的表述，不能證實(shí)被告人章某或者恒爾公司有繼續(xù)生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的事實(shí)，況且，不排除上述涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的信息系之前所留而一直未被刪除的可能性。

（3）被告人章某辯解，新成立的蘇州本源過濾設(shè)備有限公司與其沒有關(guān)系；除此之外，目前亦沒有其他證據(jù)證明被告人章某、恒爾公司與蘇州本源過濾設(shè)備有限公司有何關(guān)聯(lián)，自訴人提供的（2014）浙溫華證內(nèi)字第17967號(hào)公證書既不能證明蘇州本源過濾設(shè)備有限公司的“董經(jīng)理”就是恒爾公司的董佰勝，亦不能證明蘇州本源過濾設(shè)備有限公司是在恒爾公司的基礎(chǔ)上成立的，或者被告人章某、恒爾公司與蘇州本源過濾設(shè)備有限公司存在關(guān)聯(lián)性，故不能證實(shí)被告人章某有繼續(xù)侵害自訴人商業(yè)秘密的行為。

（4）被告人章某辯解，其既不知道罪犯胡送苗、陳向東、阮建良等人實(shí)施侵犯東甌公司商業(yè)秘密的行為，亦沒有指使罪犯胡送苗、陳向東、阮建良等人實(shí)施上述行為；罪犯胡送苗、阮建良、陳向東在偵查機(jī)關(guān)的供述及其它證據(jù)不能證實(shí)被告人章某明知或應(yīng)知罪犯胡送苗、阮建良、陳向東等人與東甌公司簽有保密合同并實(shí)施侵犯東甌公司商業(yè)秘密的行為，亦不能證實(shí)罪犯胡送苗等人是受被告人章某的指使來實(shí)施侵犯東甌公司商業(yè)秘密行為的；罪犯胡送苗等人侵犯商業(yè)秘密罪案的一審判決書認(rèn)定罪犯胡送苗等人的行為屬單位犯罪證據(jù)不足，即以現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)罪犯胡送苗等人的行為是受恒爾公司指使或者決定實(shí)施的，以及罪犯胡送苗等人是為了恒爾公司的利益而侵犯東甌公司的商業(yè)秘密，二審裁定維持原判；檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定書亦認(rèn)為被告人章某主觀上明知或應(yīng)知胡送苗等人侵犯東甌公司商業(yè)秘密的證據(jù)不足。

綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人章某明知或應(yīng)知罪犯胡送苗、阮建良、陳向東等人與東甌公司簽有保密合同并實(shí)施侵犯東甌公司商業(yè)秘密的行為，亦不足以證實(shí)被告人章某實(shí)施或者指使罪犯胡送苗等人實(shí)施侵犯東甌公司商業(yè)秘密的行為。

本院認(rèn)為，自訴人溫州市東甌微孔過濾有限公司關(guān)于被告人章某侵犯自訴人商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任的控訴，事實(shí)不清，證據(jù)不足，控訴的犯罪不能成立。

3、江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院《無錫市安邁工程機(jī)械有限公司侵犯商業(yè)秘密罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一審刑事判決書》

案號(hào)：(2015)新刑二初字第59號(hào)

關(guān)于本罪名，雙方的最主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：涉案技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密。

本案中，受無錫市公安局直屬分局委托，上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心對(duì)涉案三項(xiàng)技術(shù)信息進(jìn)行了鑒定，分別為：1、回轉(zhuǎn)器結(jié)構(gòu)；2、回轉(zhuǎn)器齒輪組件的傳動(dòng)比和中心距；3、回轉(zhuǎn)器中主軸緊固鑲嵌的花鍵套與芯管外花鍵的公差配合尺寸。作為具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人員，通過文獻(xiàn)檢索比對(duì)，及補(bǔ)充情況說明，對(duì)涉案三項(xiàng)技術(shù)做出了不為公眾所知悉的鑒定意見。本院認(rèn)為，上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心的鑒定方法本身未全面考慮《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條對(duì)于“不為公眾所知悉”所規(guī)定的情況；其于2月17日出具的說明，僅補(bǔ)充說明了涉案三項(xiàng)技術(shù)信息“不是無需付出一定的代價(jià)而容易獲得的”；被告單位和被告人提供的相關(guān)反向證據(jù)已經(jīng)涉及三個(gè)秘密點(diǎn)，其中照片、說明書針對(duì)密點(diǎn)1，本科畢業(yè)設(shè)計(jì)針對(duì)密點(diǎn)2，均相近或相似，至于密點(diǎn)3的數(shù)據(jù)則可以在機(jī)械設(shè)計(jì)手冊(cè)第四版第1冊(cè)、第2冊(cè)中查詢得到。在本院明確要求的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)未對(duì)上述情況是否影響相關(guān)密點(diǎn)的非公知性進(jìn)行說明。本院無法根據(jù)該鑒定意見得出唯一的、排他性的結(jié)論，該鑒定意見應(yīng)當(dāng)不予采信。

綜上，涉案技術(shù)信息能否構(gòu)成商業(yè)秘密存疑，則構(gòu)成本罪的基礎(chǔ)存在疑問，公訴機(jī)關(guān)指控被告單位安某公司及被告人屠德鋼構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)尚達(dá)不到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)于該罪名，本院不予認(rèn)定。

4、福建省廈門市中級(jí)人民法院《李某某侵犯商業(yè)秘密罪二審刑事判決書》

案號(hào)：(2015)廈刑終字第590號(hào)

關(guān)于本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，本院綜合評(píng)判如下：

關(guān)于對(duì)被害單位百信公司損失的鑒定是否合理。行為是否造成嚴(yán)重侵害后果是侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。經(jīng)查，2010年8月至2011年7月，偉聯(lián)公司與上述七家客戶完成總計(jì)1127034.5美元的鞋子出口貿(mào)易，獲得利潤人民幣456410元。原判認(rèn)定百信公司因此造成的損失達(dá)人民幣804139.11元。但是，證明該損失的《司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告書》以李某某負(fù)責(zé)的整個(gè)鞋帽部的交易額來計(jì)算平均利潤率確有不當(dāng)。其一，李某某負(fù)責(zé)的鞋帽部客戶眾多，各家利潤不一，把不相關(guān)的其他客戶利潤計(jì)入缺乏客觀性、合理性。其二，涉案客戶與偉聯(lián)公司的交易發(fā)生在2010、2011年，鑒定的時(shí)間為2009、2010年，與偉聯(lián)公司實(shí)際交易的時(shí)間不符。其三，鑒定報(bào)告未體現(xiàn)匯率對(duì)利潤率的影響。其四，鑒定報(bào)告體現(xiàn)百信公司的利潤與偉聯(lián)公司上報(bào)稅務(wù)機(jī)關(guān)的毛利潤不符，前者高于后者。因此，以李某某在百信公司期間負(fù)責(zé)的鞋帽部所有的經(jīng)營利潤為基礎(chǔ)來計(jì)算利潤率，鑒定對(duì)象不當(dāng)，認(rèn)定造成損失的依據(jù)不足。李某某關(guān)于對(duì)被害單位百信公司損失的鑒定存在不合理之處的上訴理由成立，本院予以采納。

本院認(rèn)為，上訴人李某某以被害單位百信公司名義開發(fā)的客戶名單屬于百信公司所有，涉案七家客戶名單具有商業(yè)秘密的屬性。但原審判決對(duì)被害單位百信公司損失的認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，上訴人李某某的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，應(yīng)改判無罪。

     5、江蘇省無錫市中級(jí)人民法院《蔣光輝二審刑事判決書》

案號(hào)：(2017)蘇02刑終38號(hào)

本院認(rèn)為：本案主要爭(zhēng)議為涉案秘點(diǎn)是否已經(jīng)使用公開。

涉案技術(shù)信息的圖紙被竊取時(shí)，大山公司生產(chǎn)的冷芯機(jī)等設(shè)備已經(jīng)公開銷售多年，要認(rèn)定銷售設(shè)備上秘點(diǎn)1、2所涉技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)排除使用公開而使秘點(diǎn)1、2為公眾所知悉的合理懷疑。對(duì)于涉案秘點(diǎn)未使用公開的情形，證據(jù)應(yīng)確實(shí)、充分。本案中，鑒定意見①、⑤、⑥用以證明涉案秘點(diǎn)并未使用公開，必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。法律規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料；辯護(hù)人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。辯護(hù)人提供鑒定意見②、③、④用以證明秘點(diǎn)1、2存在《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》第九條第二款的幾種情形。本院認(rèn)為，鑒定意見②、③、④系具有專門知識(shí)的人就鑒定意見①、⑤、⑥發(fā)表的專業(yè)意見，法院應(yīng)參考專業(yè)意見，審查判斷鑒定意見①、⑤、⑥的證明價(jià)值和可靠性。

（1）鑒定意見①僅涉及出版物公開，鑒定結(jié)論不全面，不能排除存在其他情形使技術(shù)公開的合理懷疑；鑒定意見⑥的鑒定結(jié)論雖然未限定于出版物公開，但其與鑒定意見①基于同一委托事項(xiàng)作出，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定方法相同，結(jié)論卻不相同，認(rèn)為委托鑒定的”機(jī)構(gòu)”、”部件”屬于不為公眾所知悉的技術(shù)。同時(shí)，該兩份鑒定意見委托主體不同，前者為大山公司，后者為公安機(jī)關(guān)，前者作出的時(shí)間又早于后者。從中不難看出，鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定同一事項(xiàng)時(shí)，基于委托主體不同而修正了以前的鑒定結(jié)論，從而使人對(duì)鑒定意見⑥的準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑。本院認(rèn)為，鑒定意見①、⑥均不應(yīng)予以采信。

（2）鑒定意見⑤形式合法，但鑒定結(jié)論與委托鑒定事項(xiàng)不符。該鑒定意見由偵查機(jī)關(guān)委托，受委托的江蘇省科技咨詢中心是最高人民法院批準(zhǔn)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，入選江蘇省高級(jí)人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)電子信息平臺(tái)，具有科技咨詢和知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定資質(zhì)。該鑒定意見程序合法，鑒定人依法出庭作證，可以作為證據(jù)采信。辯護(hù)人認(rèn)為鑒定意見⑤不符合《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定文書規(guī)范》的要求，三位鑒定組成員都不是司法鑒定人，未加蓋司法鑒定專用章，不具有合法性。本院認(rèn)為，《司法鑒定程序通則》已失效，《司法鑒定文書規(guī)范》系為了貫徹《全國人大常委會(huì)出臺(tái)的關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）而制定，三位鑒定人員的資質(zhì)未違反《決定》，江蘇省科技咨詢中心也具有相應(yīng)的資質(zhì)，且鑒定意見已加蓋了機(jī)構(gòu)的印章，該上訴意見不成立，本院不予采納。

鑒定意見⑤雖然針對(duì)使用公開問題作出了結(jié)論，但委托事項(xiàng)為大山公司生產(chǎn)機(jī)器中的”……連接裝置”、”……動(dòng)力機(jī)構(gòu)”、”……尾氣裝置”所含技術(shù)信息是否具有不為公眾知悉的性質(zhì)。鑒定機(jī)構(gòu)在認(rèn)定秘點(diǎn)1時(shí)涉及到擺動(dòng)幅度具體參數(shù)、旋轉(zhuǎn)度數(shù)等，認(rèn)定秘點(diǎn)2時(shí)涉及到濾板的孔徑、孔距及傾角的工藝參數(shù)，并將上述技術(shù)點(diǎn)的非公知性推論至秘點(diǎn)1、2并未使用公開。本院認(rèn)為，上述技術(shù)點(diǎn)大多屬于工藝參數(shù)類技術(shù)，而秘點(diǎn)1、2屬于結(jié)構(gòu)類技術(shù)，兩者系有一定聯(lián)系但相互獨(dú)立的技術(shù)，不存在涵蓋和隸屬關(guān)系，因此，鑒定意見⑤以上述技術(shù)點(diǎn)的非公知性來論證涉案技術(shù)的非公知性，不當(dāng)擴(kuò)大了鑒定范圍，與委托鑒定事項(xiàng)不符，而且缺乏邏輯性和說服力，該鑒定意見不應(yīng)予以采信。

關(guān)于秘點(diǎn)1、2是否屬”需要一定代價(jià)才能獲得”。鑒定意見⑤認(rèn)為，秘點(diǎn)1”需要付出一定的代價(jià)才能獲得”的理由是”停機(jī)狀態(tài)時(shí)，通過觀察產(chǎn)品不能直接獲得有關(guān)技術(shù)信息”、需”借助起吊設(shè)備”、”細(xì)致的專業(yè)觀察和細(xì)心的測(cè)量”；秘點(diǎn)2”只有采取破壞性分解措施并進(jìn)行必要的理論分析計(jì)算、實(shí)驗(yàn)和排放指標(biāo)檢測(cè)。””即需要付出一定的代價(jià)才能獲得。”鑒定意見④對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為秘點(diǎn)1即使使用起吊設(shè)備吊起工作臺(tái)也非難事，無需花費(fèi)較多的時(shí)間和費(fèi)用；”液壓動(dòng)力源底座的安裝需要細(xì)致的專業(yè)觀察和細(xì)心的測(cè)量”這句表述本身，并未涉及具體采用的技術(shù)和測(cè)量方法。”轉(zhuǎn)動(dòng)臂動(dòng)力機(jī)構(gòu)”是擺動(dòng)油缸；現(xiàn)場(chǎng)勘查可知其位置在轉(zhuǎn)動(dòng)臂的正下方，提起安裝蓋板即可見。秘點(diǎn)2，三乙胺尾氣（處理）裝置的內(nèi)部結(jié)構(gòu)尺寸，放掉過濾液、打開透明小窗取出塑料球后，即可以通過簡(jiǎn)單測(cè)量確定；通過打開過濾箱體上的蓋子就可以見到過濾體，箱體的外部尺寸，僅通過觀察和簡(jiǎn)單測(cè)量產(chǎn)品即可直接、容易地獲得。

本院認(rèn)為，鑒定意見⑤未明確起吊、拆卸等成本和損失，其鑒定人員也當(dāng)庭表示并未在鑒定現(xiàn)場(chǎng)作測(cè)量，該鑒定意見的證明方法對(duì)于驗(yàn)證技術(shù)信息是否易于觀察獲得，并無切實(shí)說服力。在沒有明確獲得技術(shù)具體成本、損失的情況下，如果只是”工作臺(tái)被頂起”、”打開小窗”，仍可能屬于簡(jiǎn)單的測(cè)繪、拆卸。鑒定意見④對(duì)涉案技術(shù)信息”付出一定的代價(jià)才能獲得”的觀點(diǎn)提出的質(zhì)疑，具有合理性，鑒定意見⑤不應(yīng)予以采信。

鑒定意見②認(rèn)為，秘點(diǎn)1與其他廠家使用的水平分型冷芯盒射芯機(jī)中相關(guān)技術(shù)信息結(jié)構(gòu)相同，秘點(diǎn)2在市場(chǎng)上可以獲得該信息，且無須付出一定的代價(jià)而容易獲得。鑒定意見③認(rèn)為，秘點(diǎn)1是基本、常用的平面機(jī)構(gòu)，僅通過觀察產(chǎn)品即可直接、容易獲得該技術(shù)，無需付出一定的代價(jià)；秘點(diǎn)2隨著產(chǎn)品轉(zhuǎn)換為商品進(jìn)入市場(chǎng)后并被相關(guān)用戶使用實(shí)際已處于公開狀態(tài)，相關(guān)公眾無需付出一定代價(jià)僅觀察產(chǎn)品即可直接、容易獲得該技術(shù)信息。鑒定意見④認(rèn)為，秘點(diǎn)1在現(xiàn)場(chǎng)勘查，從冷芯盒射芯機(jī)設(shè)備的模具工作臺(tái)車上可以清楚地觀察到：該轉(zhuǎn)動(dòng)臂帶動(dòng)模具工作臺(tái)實(shí)現(xiàn)直線往復(fù)運(yùn)動(dòng)的機(jī)構(gòu)中，”轉(zhuǎn)動(dòng)臂與工作臺(tái)的連接裝置”即工作臺(tái)上的滑槽與曲柄外端上的滾動(dòng)軸承的組合，其設(shè)置位置、基本組成和工作原理簡(jiǎn)單明了，并非隱秘、封閉，工作臺(tái)被頂起時(shí)即可看到；秘點(diǎn)2，大山公司配套使用的三乙胺尾氣處理裝置直接可見，”該裝置的進(jìn)氣管從上至下插入并穿過濾板的低端直達(dá)下腔，尾氣直接輸入下腔，由漸擴(kuò)的下腔通道透過濾板升至上腔吹拂塑料球產(chǎn)生翻滾”，它是一種現(xiàn)象表述，而非過濾技術(shù)本身，并且透過設(shè)備上的透明小窗可以直接、容易地觀察到該現(xiàn)象。

本院認(rèn)為，蔣光輝、武利軍及辯護(hù)人提交的數(shù)份鑒定意見提出秘點(diǎn)所涉的機(jī)械活動(dòng)、設(shè)備構(gòu)造現(xiàn)象等可觀察，符合秘點(diǎn)為結(jié)構(gòu)類技術(shù)特征而缺乏保密性的特點(diǎn)，系合理質(zhì)疑，鑒定意見⑤不應(yīng)予以采信。

綜上，秘點(diǎn)1、2所涉技術(shù)信息因使用而公開系合理懷疑，鑒定意見⑤等證據(jù)尚不能達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，蔣光輝及其辯護(hù)人、武利軍及其辯護(hù)人提出秘點(diǎn)1、2不符合商業(yè)秘密非公知性要件的上訴意見，本院予以采納。

6、北京市第二中級(jí)人民法院《北京捷適中坤鐵道技術(shù)有限公司等侵犯商業(yè)秘密二審刑事判決書》

案號(hào)：(2019)京02刑終425號(hào)

雖然生效民事裁決已經(jīng)確認(rèn)依據(jù)三方協(xié)議，涉案模具技術(shù)并未轉(zhuǎn)移給北京捷適公司，但三方協(xié)議“三方同意將甲方擁有的縱向軌枕和減振軌道系統(tǒng)技術(shù)及與之相關(guān)的所有技術(shù)資源和項(xiàng)目資源統(tǒng)一整合到一個(gè)新的企業(yè)平臺(tái)上進(jìn)行市場(chǎng)開發(fā)和運(yùn)作，用較快的速度將技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)價(jià)值和企業(yè)利潤”中的有關(guān)“與之相關(guān)的所有技術(shù)資源”的約定，存在詞語外延不明確的問題，易出現(xiàn)不同的理解。涉案模具技術(shù)雖獨(dú)立于縱向軌枕技術(shù)和減振軌道系統(tǒng)技術(shù)，但涉案模具技術(shù)是用來生產(chǎn)模制縱向軌枕模具的技術(shù)，縱向軌枕是產(chǎn)品，模具是生產(chǎn)產(chǎn)品的工具，二者之間又存在一定關(guān)聯(lián)，那么，“與之相關(guān)”是否包含此種關(guān)聯(lián)可能會(huì)有不同理解，由此“與之相關(guān)的所有技術(shù)資源”是否包含此種關(guān)聯(lián)下的模具技術(shù)也可能存在不同理解。故，現(xiàn)有證據(jù)不能排除北京捷適公司、郭磊認(rèn)為涉案模具技術(shù)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給北京捷適公司的可能性，認(rèn)定北京捷適公司、郭磊明知涉案模具技術(shù)屬于青島捷適公司商業(yè)秘密而故意將之申請(qǐng)專利予以公開的證據(jù)不足。郭磊作為青島捷適公司原員工并與公司簽訂有保密協(xié)議，郭磊及北京捷適公司主要領(lǐng)導(dǎo)知道齊某等青島捷適公司原員工是涉案模具技術(shù)的主要研發(fā)人，在將涉案模具技術(shù)申請(qǐng)專利時(shí)，不征求齊某等主要研發(fā)人的意見，體現(xiàn)出北京捷適公司、郭磊對(duì)技術(shù)研發(fā)人的勞動(dòng)成果的不尊重，對(duì)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益保護(hù)的漠視，但這種不尊重研發(fā)人意見的主觀故意與構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪中的未經(jīng)商業(yè)秘密權(quán)利人許可的主觀故意不同，未達(dá)到犯罪所需的主觀故意程度。