目前刑法規(guī)制中的侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯

即必須以“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”為前提

實(shí)踐中，如何認(rèn)定和計(jì)算其中的

“重大損失”數(shù)額是定罪的關(guān)鍵之處

針對(duì)此問(wèn)題，法信干貨小哥推薦權(quán)威案例

并整理相關(guān)裁判規(guī)則和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

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1. 侵犯商業(yè)秘密案件中，損失數(shù)額的計(jì)算方法要具體案件具體分析對(duì)待，可根據(jù)行為人非法獲取的酬金推定為權(quán)利人遭受損失的數(shù)額——姚金生侵犯商業(yè)秘密案

案例要旨：在侵犯商業(yè)秘密案中，并沒有一種絕對(duì)的、能完全適用于所有案件的重大損失數(shù)額計(jì)算方法，而是要具體案件具體分析對(duì)待。因涉案產(chǎn)品尚未投產(chǎn)，權(quán)利人遭受實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額無(wú)法確認(rèn)，侵權(quán)人也未獲取直接經(jīng)濟(jì)利益，也無(wú)法估算該項(xiàng)商業(yè)秘密的技術(shù)成本，無(wú)形資產(chǎn)評(píng)估也無(wú)法采用時(shí)，可根據(jù)行為人非法獲取的100萬(wàn)元酬金推定為權(quán)利人遭受損失的數(shù)額。

案號(hào)：（2006）鎮(zhèn)刑二終字第25號(hào)

審理法院：江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院

案例來(lái)源：中國(guó)審判案例要覽案例（2007年刑事審判案例卷）

2. 確定的計(jì)算方法，可從被害人所失和被告人所得兩個(gè)方面綜合認(rèn)定自訴人的損失數(shù)額，并根據(jù)有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定原則，確定被告人因侵權(quán)獲得的凈利潤(rùn)為權(quán)利人的損失數(shù)額——楊俊杰、周智平侵犯商業(yè)秘密案

案例要旨：鑒于目前對(duì)侵犯商業(yè)秘密造成重大損失尚無(wú)統(tǒng)一、確定的計(jì)算方法，本案從自訴人所失和被告人所得兩個(gè)方面綜合認(rèn)定自訴人的損失數(shù)額，并根據(jù)有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定原則，確定被告人因侵權(quán)獲得的凈利潤(rùn)為權(quán)利人的損失數(shù)額。

審理法院：上海市嘉定區(qū)人民法院

案例來(lái)源：刑事審判參考（2010年第2集）（總第73集）

3. 可使用成本法來(lái)計(jì)算涉案商業(yè)秘密的評(píng)估值為50萬(wàn)元以上并以此認(rèn)定權(quán)利人的重大損失——王勇侵犯商業(yè)秘密案

案例要旨：明知自己不是權(quán)利人，仍與他人以籌建公司的形式進(jìn)行合作，竊取并使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，使被害單位喪失了其持有商業(yè)秘密的獨(dú)特性、技術(shù)優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，造成權(quán)利人重大損失，可使用成本法的計(jì)算方法認(rèn)定涉案部分源代碼商業(yè)秘密的評(píng)估值為50萬(wàn)元以上來(lái)計(jì)算權(quán)利人的重大損失。

案號(hào)：（2018）粵0306刑初229號(hào) 

審理法院：廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院

案例來(lái)源：法信精選

1. 侵犯商業(yè)秘密罪中確定給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成“重大損失 '時(shí)考慮的因素

在刑事司法實(shí)踐中,重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。依照最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第2條的解釋，被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。

就侵犯商業(yè)秘密罪而言，刑法未對(duì)“重大損失”的含義作出界定和說(shuō)明。最高人民檢察院、公安部于2001年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》指出，侵犯商業(yè)秘密,涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的；（2）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。至于其中的“造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上”是指被盜竊商業(yè)秘密本身及其載體的價(jià)值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的實(shí)際損失，在該規(guī)定中也并未明確。從多數(shù)國(guó)家的立法看，顯然應(yīng)是指后者。

所以,刑法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為，“重大損失”，是指致使權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到嚴(yán)重?fù)p害的；造成權(quán)利人商品滯銷，嚴(yán)重積壓的；致使權(quán)利人的營(yíng)利性服務(wù)嚴(yán)重受挫的；致使權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失巨大的；致使權(quán)利人喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、倒閉、破產(chǎn)的情形。由此可見，我國(guó)司法實(shí)踐中據(jù)以認(rèn)定“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)是很高的，絕非一般侵權(quán)行為輕易能夠達(dá)到的，這也正是刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪和民事侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。

被害人遭受的重大損失,是指實(shí)際損失，而實(shí)際損失既包括直接損失也包括間接損失，因?yàn)殚g接損失也是受害人必然失去的現(xiàn)實(shí)利益。因此，在確定犯罪行為給權(quán)利人造成的損失時(shí),必須充分考慮以下因素：（1）取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，商業(yè)秘密的合理使用費(fèi)數(shù)額等；（2）使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，如生產(chǎn)成本的降低、利潤(rùn)的增加等；（3）侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小；（4）合理預(yù)期的將來(lái)利益，要確認(rèn)這種損失就需要充分考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及所處階段、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況和市場(chǎng)前景等因素。

（摘自《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開Ⅰ（第二版）》，周光權(quán)、陳興良著，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年出版，第423頁(yè)）

2.侵犯商業(yè)秘密后尚未付諸實(shí)施或者尚未獲取利潤(rùn)時(shí)“重大損失”的確定方法

實(shí)踐中有一種情況，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手侵占或者盜竊載有商業(yè)秘密的圖紙等后，在尚未實(shí)際使用之前即被抓獲，圖紙被追回，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算所有人遭受的損失？即使付諸實(shí)施而尚未獲取利潤(rùn)，如生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品尚未銷售出去，或者因經(jīng)營(yíng)不善等而虧損，此時(shí)如何確定重大損失？假設(shè)被盜竊的商業(yè)秘密價(jià)值達(dá)千萬(wàn)元，被破獲后只要商業(yè)秘密完璧歸趙，就可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣是否符合刑法設(shè)定侵犯商業(yè)秘密罪的本意？是否有利于打擊侵犯商業(yè)秘密罪？這些問(wèn)題都值得探討。

本書認(rèn)為，即使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲取商業(yè)秘密后尚未付諸實(shí)施，其知悉商業(yè)秘密本身就是權(quán)利人的損失，如果商業(yè)秘密本身的價(jià)值較大，知悉本身就可以認(rèn)定為給權(quán)利人造成重大損失，可以將其作為認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)秘密罪的一種情況。之所以如此認(rèn)識(shí)，是由商業(yè)秘密的特殊性決定的。此時(shí)損失的價(jià)值是與商業(yè)秘密本身的價(jià)值密切相關(guān)的，因?yàn)樵摳?jìng)爭(zhēng)對(duì)手不負(fù)有保密義務(wù)，如果法院沒有判令禁止其使用，那么它不但可以直接使用，而且還因?yàn)檎莆崭?jìng)爭(zhēng)對(duì)手的信息而知己知彼，并可以在此基礎(chǔ)上改進(jìn)，超越競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，等等。

如果競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手知悉該信息是通過(guò)正當(dāng)?shù)那?，即使并非商業(yè)秘密所有人所愿，他也只能自認(rèn)倒霉，而如果其本身就是通過(guò)不正當(dāng)手段獲取的，如果僅僅因?yàn)槠渖形锤吨T實(shí)施等就認(rèn)為所有人沒有損失或者沒有重大損失，那顯然是錯(cuò)誤的。競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手知悉本身就是所有人的損失，損失是否重大取決于被侵占的商業(yè)秘密本身的價(jià)值，即商業(yè)秘密本身的價(jià)值越大，其損失越大；其價(jià)值小，其損失也就小。就民事賠償而言，如果因競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手尚未付諸實(shí)施而未獲取利潤(rùn)，而所有人的實(shí)際損失也無(wú)法量化，確定法定賠償金時(shí)也應(yīng)該根據(jù)被侵害的商業(yè)秘密的價(jià)值。

就構(gòu)成犯罪的重大損失而言，除考慮商業(yè)秘密本身的價(jià)值外，還可以考慮其他因素，如競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為獲取該商業(yè)秘密所付出的代價(jià)，如花費(fèi)10萬(wàn)元雇請(qǐng)商業(yè)間諜竊取商業(yè)秘密，其給所有人造成的損失至少不低于10萬(wàn)元。法律必須站在權(quán)利人一邊，否則無(wú)法打擊侵犯商業(yè)秘密人的囂張氣焰。商業(yè)秘密的盜竊還不同于有體物的盜竊，有體物被竊后如果被追回，所有人可能實(shí)際上未遭受經(jīng)濟(jì)損失，或者未遭受太大的經(jīng)濟(jì)損失，而商業(yè)秘密一旦為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所竊取，它就知悉了商業(yè)秘密的內(nèi)容，就等于占有了商業(yè)秘密，這種秘密已進(jìn)入了它的腦子，它隨時(shí)可以使用或者披露，這對(duì)于所有人時(shí)時(shí)都處于威脅之中。

刑法規(guī)定商業(yè)秘密罪的初衷無(wú)疑是針對(duì)商業(yè)秘密的特殊性而加大商業(yè)秘密的保護(hù)力度，如果對(duì)商業(yè)秘密所有人的保護(hù)反而不如按照盜竊罪處理，顯然是有悖立法本意的，因此，對(duì)于刑法對(duì)商業(yè)秘密罪規(guī)定的重大損失，應(yīng)當(dāng)按照立法意圖和立法本意進(jìn)行解釋。否則，如果侵占商業(yè)秘密的行為被破獲而追回圖紙后，侵權(quán)行為人可以以尚未付諸實(shí)施為由進(jìn)行抗辯，甚至可以輕易地推托掉罪責(zé)，那么法律無(wú)疑就會(huì)鼓勵(lì)或者慫恿鋌而走險(xiǎn)者，例如，我盜竊你的圖紙即使被抓獲，也可以因?yàn)槲锤吨T使用而免責(zé)或者免罪，我盡可以大膽地去偷，何況，我還可以做得更聰明一點(diǎn)，跑到你的圖紙室去飽看一通，然后溜之大吉，更沒有什么事，或者知道你的商業(yè)秘密后并不立即實(shí)施，即使被你發(fā)現(xiàn)也可以因?yàn)槟銢]有實(shí)際損失而免罪或者免責(zé)，待風(fēng)平浪靜之后再付諸實(shí)施，或者改頭換面、實(shí)質(zhì)性改進(jìn)后再付諸實(shí)施，甚至可以做得不露馬腳、天衣無(wú)縫。

如果這樣的話，商業(yè)秘密的存放室就會(huì)成為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手暢通無(wú)阻的出入地，商業(yè)秘密所有人還有多少安全感？這顯然是違背具有“一旦知悉，就永遠(yuǎn)知悉”的商業(yè)秘密屬性的。

當(dāng)然，由于獲取商業(yè)秘密后尚未付諸使用，且未進(jìn)入公共領(lǐng)域，其與商業(yè)秘密被公開而進(jìn)入公共領(lǐng)域的損失還有區(qū)別，即其損失顯然沒有被公開所遭受的損失大，因此，在確定構(gòu)成犯罪的起點(diǎn)數(shù)額時(shí)可以適當(dāng)?shù)馗哂谏虡I(yè)秘密被公開的損失起點(diǎn)。

獲取他人商業(yè)秘密后付諸使用，但尚未獲取利潤(rùn)，如果無(wú)法按照實(shí)際損失確定損失數(shù)額，可以考慮按照商業(yè)秘密本身的價(jià)值確定犯罪起點(diǎn)。

（摘自《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法新論》，孔祥俊著，人民法院出版社，2001年出版，第738頁(yè)）

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1.《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年修訂）

第二百一十九條  有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。

明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

第七條　實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。