王利明

中國人民大學法學院

一、問題的提出

“抵押乃擔保之王”。抵押之所以在擔保法上具有重要的地位，是因為抵押權人雖不能占有抵押物，但卻可以通過支配交換價值，擔保主債權實現。這種對交換價值的支配并不以實際控制為必要，因此交換價值的支配如何保障成為問題。學理上一直認為只有嚴格限制抵押人對抵押物的處分，才能夠確保抵押權人對于抵押物交換價值的支配，實現對抵押權人的保護。因此，《民法通則意見》第115條直接將抵押人未經債權人同意的轉讓行為規(guī)定為無效。原《擔保法》立法中繼續(xù)沿用了這一規(guī)則進行了修改。依據原《擔保法》第49條，抵押人轉讓抵押物需要通知抵押權人，未通知抵押權人的轉讓無效。

《物權法》第191條在總結立法和司法經驗的基礎上，明確規(guī)定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！痹摋l雖然否定了原《擔保法》中通知抵押權人的規(guī)則，但仍然明確禁止未經抵押權人同意的抵押物轉讓，即便對于經過抵押權人同意的抵押物轉讓，該條也規(guī)定轉讓的價款應當用于提前清償債務或提存。通過這種限制，抵押權人對于抵押物交換價值的支配得以實現。

然而，上述嚴格限制抵押物轉讓的方式事實上存在諸多固有弊端，既不利于抵押物的流轉，也不利于鼓勵交易，未能做到物盡其用。因此在抵押物轉讓合同的效力問題上，《民法典》對《物權法》的規(guī)則作了重大變更。根據《民法典》第406條第1款規(guī)定,抵押人轉讓抵押財產的無須通知抵押權人或征得抵押權人同意，允許抵押人自由轉讓抵押財產?！睹穹ǖ洹冯m然兼顧了抵押人對抵押物的轉讓，但是卻使得抵押權人尤其是銀行大幅增加了監(jiān)管抵押物的成本，風險顯著提升。因此，在《民法典》頒布之后，如何準確適用本條規(guī)則，同時通過解釋的方式，彌補由此產生的缺陷，發(fā)揮這一規(guī)則的應有效益，成為亟待解決的問題。

二、抵押物任意轉讓的弊端

應當看到，學界對于抵押物能否轉讓的問題一直存在爭議。在《民法典》頒布前，許多學者積極主張將抵押物轉讓合同作為有效的合同，允許抵押人自由轉讓抵押物。[1]立法者吸收了這一觀點，將抵押物轉讓合同規(guī)定為有效合同。允許抵押物轉讓的優(yōu)點主要體現在以下兩個方面：一是放開抵押物的轉讓可以充分發(fā)揮物的效用，并大幅提升物的利用效率，從而貫徹物盡其用的原則；[2]二是可以提升交易的便捷程度，避免不當增加抵押物轉讓的交易成本。[3]的確，無論是按照原《擔保法》的模式，還是按照原《物權法》的模式，抵押物的轉讓都被加以限制，對于只是讓渡了抵押物交換價值的抵押人而言，其處分抵押物的權利也遭到了一定干涉。這就導致抵押人對其抵押財產的利用效率顯著降低。從這一角度來看，《民法典》對于抵押物轉讓規(guī)則的變更具有一定的積極意義。[4]但是，在肯定這一變更的同時，我們也必須看到這一變更可能導致的問題。

第一，對于未登記的動產難以追及。對于動產而言，并非所有抵押財產都已經進行了抵押權登記。對于未登記的抵押財產而言，應當適用《民法典》第403條。由于未經登記的抵押權不得對抗善意第三人，善意買受人將取得抵押財產的所有權。對于惡意買受人的轉讓合同效力，在《物權法》時代，學者之間有不同觀點。有觀點認為由于原《物權法》第191條屬于效力強制性規(guī)定，因而買賣合同無效，買受人不能取得所有權，[5]也有觀點認為應當反面解釋原《物權法》第188條，認為買受人可以取得負擔有抵押權的抵押物所有權。[6]但是如果按照《民法典》第406條的規(guī)定，則買賣合同有效，買受人應當取得抵押物所有權。在動產抵押的情形下，即使抵押權已經辦理了登記，也不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。買受人取得該權利之后，抵押權人不得追及該抵押財產。[7]總體而言，對于動產而言，由于《民法典》第403條的存在，《民法典》的修改對抵押物轉讓合同效力認定的影響較小。

第二，對于已經登記的不動產可能會遇到抵押權實現的障礙。對于不動產而言，由于抵押權經登記后方可設立，因此并不存在抵押權已經設立，卻并未辦理登記的情形。在原《物權法》的規(guī)則體系內，由于《物權法》第191條的存在，實踐中登記機關不會為買受人辦理過戶登記，因此其不可能取得抵押物所有權。而在《民法典》的規(guī)則體系內，由于抵押財產轉讓的放開，買受人完全可以取得抵押財產的所有權。在這種情況下，抵押權實現程序可能面臨障礙。如果轉讓的抵押物是房屋，由于房屋所有權人的變更，抵押權人在主債權不能實現而行使抵押權時，可能面臨諸多的障礙。例如，在抵押物未轉讓的情形下，基于原抵押人的誠實信用，抵押物的變賣拍賣可以順暢地進行。抵押物轉讓后，由于新的買受人可能已經進入破產程序，或者拒不清退，從而嚴重威脅抵押權人抵押權的實現。[8]實踐中也出現了大量的不動產拒絕清退案例。這些案例均表明，對于抵押權人的保護而言，抵押權追及效力可能無法產生應有的效果。

抵押權的追及效力會時常受到嚴重阻礙。根據最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的規(guī)定，承包人的優(yōu)先權不得對抗作為消費者的房屋買受人的權利。抵押物轉讓之后，買受人可能已經入住不動產，如果強制要求其騰退房屋，則可能對其生存權構成威脅。因為房屋不僅是公民基本的財產，而且是其賴以安身立命的場所，是公民生存權的基本保障。保護公民的房屋所有權實際上也是保護公民基本的財產權和生存權。既然承包人的建設工程優(yōu)先權都不能對抗業(yè)主的權利，按照舉重以明輕的原理，不能對抗承包人建設工程優(yōu)先權的抵押權，更不能對抗業(yè)主的權利。因此，如果建設單位將房屋抵押之后，又將房屋出售給業(yè)主，在業(yè)主已經支付了價款，甚至可能已經入住等情形下，抵押權人將無法行使追及權。

第三，增加了抵押權人追及抵押物的風險。在經濟生活中，抵押權的追及效力并不足以保護抵押權人的利益。按照自由轉讓說的觀點，即便允許抵押物自由轉讓，由于抵押權具有追及效力，仍然可以追及至受讓人，通過追及效力使得抵押權人的權益可以得到充分保障。[9]然而，從中國的實際出發(fā)，通過追及效力并不一定能充分保護抵押權人的利益。因為在動產抵押的情形下，由于動產未經登記就可以設立抵押權，這就產生了因缺乏公示效果而使第三人并不知道抵押權已設定的情況。倘若第三人基于善意購買該動產，則可能即時取得該動產所有權，因而導致抵押權人無法行使追及權。

第四，如果抵押人轉讓后未用價款清償債務，在買受人無處可尋或將抵押物再次轉手，或房屋被查封扣押等情況下，抵押權人可能面臨無法實現抵押權或者實現抵押權的成本增加等問題。

由以上論述可知，《民法典》第406條修改了原《物權法》第191條關于禁止抵押物轉讓的規(guī)則，允許抵押人在設定抵押權后轉讓抵押物。此種修改雖然有利于實現物盡其用等功能，但由此也產生了新的法律適用問題。因此，在《民法典》即將實施的情形下，確有必要通過解釋的方式消除抵押物任意轉讓的立法弊端，以防止抵押權人利益遭受不當損害。

三、禁止轉讓特約的登記

立法者已意識到上述弊端，為此，《民法典》第406條特別規(guī)定：“當事人另有約定的，按照其約定”?？梢?，立法者試圖通過承認禁止轉讓特約效力的方式，來彌補立法允許抵押物轉讓的缺漏。也就是說，當事人之間可以另行特約以禁止抵押物的轉讓，從而減少因抵押物轉讓而可能帶來的風險。但是由于此種約定乃抵押人與抵押權人之間的約定，按照合同的相對性原理，并不能對受讓人發(fā)生效力。[10]如此則禁止轉讓特約可能無法對抗或拘束抵押物轉讓合同中的買受人，事實上，其也根本無法影響到轉讓合同的效力。即便在抵押權人和抵押人之間訂立禁止轉讓特約，若抵押人違反禁止讓與特約的，抵押權人也只能追究其違約責任，而無法主張抵押物轉讓合同無效，這導致《民法典》預設的立法目的難以實現。如此一來，該規(guī)定所具有的缺陷彌補功能將受到極大的限制。

在抵押物可以自由流轉的情形下，法律如何找到合適的辦法，對各種利益關系進行平衡，至關重要。在不損害抵押權人合法權益的前提下，既要保護所有權人對抵押物利用和處分的權利，以保證權利和信用交易（Rechts- und Kreditsverkehr）的安全和便捷；[11]也要防止抵押權人實現抵押權時出現不當風險或成本顯著增加等情形發(fā)生。筆者認為，為了盡量克服抵押物轉讓可能產生的弊端，防范因此出現的風險，應當允許當事人在訂立禁止轉讓特約之后，將該約定通過登記的方式予以公示，從而產生對抗第三人的效果。[12]將禁止轉讓特約公示后，如果抵押人違反了該特約，雖然并不能據此認定抵押人與第三人之間轉讓抵押物的合同無效，但物權變動不能發(fā)生，受讓人不能因轉讓合同而取得抵押物的所有權，主要理由在于：

第一，公示本身可以產生對抗第三人的效力。從公示的功能來看，登記的公信力意味著經過登記簿記載的內容可以取得對抗第三人的效力。尤其是，如果將禁止轉讓的特約登記在抵押權登記系統(tǒng)中，則第三人就應當知道該抵押物已經為當事人所特約而禁止轉讓。對于受讓人而言，其也可以通過查詢登記獲知當事人之間存在禁止轉讓的特約。受讓人如果沒有查詢而不知道特約的存在，就表明其是非善意的，已經登記的禁止轉讓特約可以對抗惡意第三人，自不待言。如果受讓人能夠通過查詢登記獲知該特約的存在，那么就應當知道轉讓財產上存在抵押權，其受讓抵押物本來就存在風險。其既然知道或應當知道風險還簽訂抵押物轉讓合同，就表明其愿意接受該風險。因此，抵押物禁止轉讓的特約經登記后應當對受讓人產生對抗效力，其不能因轉讓合同而取得抵押物的所有權。

第二，從立法意旨而言，《民法典》增加禁止轉讓特約的規(guī)定之立法目的，就在于賦予該禁止轉讓的特約通過登記產生對抗第三人的效力。否則，《民法典》物權編增加這一單純合同性質的規(guī)則，根本就是無意義的。因此，《民法典》之所以允許“當事人另有約定”，其目的即在于鼓勵當事人將特約公示出來。如果特約僅在當事人之間具有債權效力，其意義就大打折扣。允許當事人通過將禁止轉讓特約進行登記，以賦予其對抗第三人的效力，符合《民法典》的立法目的；尤其是允許辦理禁止轉讓特約的登記，使其能夠對受讓人和抵押人之間的物權變動產生決定性影響，這對于保障交易安全、維護抵押權人利益具有重要意義，也有助于降低抵押權人的監(jiān)管風險，而且不會對受讓人造成太大不利。

第三，禁止抵押物讓與特約先于轉讓而公示，抵押人和受讓人的轉讓行為在公示之后，公示本身就對其后的轉讓形成了法律上的障礙。因此，在后的轉讓行為就不應當辦理物權變動登記。從我國司法實踐經驗來看，相關司法解釋也有類似的規(guī)定。例如，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！睆谋容^法上來看，也有先例可資借鑒。例如，《德國民法典》第135條規(guī)定：“（1）對某一標的處分違反僅以保護某些特定人為目的的法定讓與禁止的，該項處分只對這些特定人不生效力。以強制執(zhí)行或假扣押方式而為的處分，與法律行為上的處分相同?！痹摋l一方面保障了抵押人處分抵押財產的自由，另一方面，也兼顧了對抵押權人利益的保護。根據上述規(guī)定，當事人違反禁止讓與特約的，該行為僅對抵押權人無效。[13]據此，取得該物的第三人相對于其他人可以主張該物，但相對于該債權人卻不得主張該物。[14]可見，此種禁止讓與特約的效力并不具有普遍性保護的目的（絕對處分禁止absolute Verfügungsverbot），而只是具有個人保護之目的（相對處分禁止relative Verfügungsverbot）。[15]當然，在特定情形下，如果受讓人是善意（Redlichkeit des Erwerbers）的，則可以對抵押權人主張其已經取得抵押物的權利，可以消除其行為的無效性。在這種情況下，取得人也可以針對受禁令保護的人取得權利。[16]因此，借鑒德國法的經驗，可以考慮在將禁止讓與特約公示后，如果當事人違反該禁止讓與特約，由于公示在先，登記機關應當不予辦理物權移轉的變動登記。

需要指出的是，即使已經將禁止轉讓特約進行登記，違反該約定只能導致抵押物的轉讓不能發(fā)生物權變動的效果，但并不能導致抵押物轉讓合同無效。也就是說，在抵押人與受讓人之間訂立抵押物轉讓合同的情形下，該轉讓合同有效。作出此種處理的主要理由在于：一是轉讓合同有效更有利于鼓勵交易。因為即便當事人已經將禁止讓與的特約進行公示，也并不能當然使抵押物成為禁止流轉物，其仍然可以成為交易的標的物，而且在抵押物買賣合同履行過程中，抵押物禁止讓與特約也可能失去效力。如其因債務人已經履行債務，或者抵押人與抵押權人達成合意廢除該禁止讓與特約等失去效力，此時，一概否定當事人之間買賣抵押物合同的效力，既不利于實現物盡其用，也有違鼓勵交易的原則。二是不妨礙抵押物轉讓特約目的之實現。當事人之間訂立禁止讓與特約的目的在于，維持抵押財產的價值，防止其因為流轉而降低價值或者因此增加抵押權行使的成本。在抵押人與受讓人違反禁止讓與特約，訂立抵押物買賣合同時，使抵押財產不發(fā)生物權變動，已經足以實現當事人訂立禁止讓與特約的目的，不需要因此否定抵押物流轉合同的效力。三是轉讓合同有效有利于保護受讓人的利益。雖然受讓人因其與抵押人的轉讓合同違反特約而無法取得抵押物的所有權，但其可以據此請求抵押人承擔違約責任。而如果否定該合同的效力，則抵押人只能依法主張締約過失責任，這顯然不利于保護其權利。四是能夠與《民法典》第597條保持體系和諧。經過登記的禁止轉讓特約的主要目的在于限制抵押人對抵押物的處分權，《民法典》第597條已經承認了無權處分合同的效力，因此，肯定轉讓合同的效力，才能與《民法典》第597條的規(guī)則保持一致?；谏鲜稣J識，抵押人與受讓人簽訂的轉讓合同雖然有效，但是由于禁止轉讓特約的存在，登記機關不應當辦理抵押物的物權變動登記，受讓人無法取得該抵押物的所有權，抵押權人因此也可以繼續(xù)向受讓人主張抵押權。

但要將禁止轉讓特約進行公示，還必須解決如下三個方面的問題：

第一，賦予禁止轉讓特約的登記能力。要使禁止轉讓抵押物的約定能夠公示，需要修改相應的登記規(guī)則，以賦予當事人之間轉讓的特約具有登記能力，使登記的禁止轉讓特約對受讓人具有對抗力。登記能力是指權利或法律關系可以被記載于登記簿的能力。[17]不具有登記能力的事項無法被記載于登記簿中。要使抵押人與抵押權人禁止抵押物轉讓的特約能夠對第三人發(fā)生效力，就須對此種特約進行公示。約定具有登記能力是其能以被記載于登記簿之上的方式進行公示的前提。那么，這種約定是否具有登記能力呢？雖然具有登記能力的內容以權利為主，[18]但事實上具有登記能力的事項不僅包括權利本身，而且應當包括特定的法律關系。[19]如果單純認為抵押人與抵押權人的約定是一項債權，那么其可能不具有登記能力。但是，應當注意的是，此種約定事實上是依附于物權之上的。當事人對于抵押物轉讓的限制乃是基于抵押權而生，是當事人以意思自治的方式對法律規(guī)定之抵押權的進一步限制。同時，這一約定也并未違反物權法定原則，《民法典》不但未禁止抵押權人與抵押人轉讓的特約，反而將其作為抵押人可以轉讓抵押物的例外，這足以說明《民法典》對抵押人與抵押權人的此種約定持肯定態(tài)度。因此，確認特約的登記能力并不會違反物權法定原則。從實踐來看，諸如排除抵押權與所擔保債權的從屬性約定，以及放棄或變更抵押權順位的約定，均可以被認為具有登記能力。[20]從性質上而言，這些約定與禁止抵押物轉讓的特約沒有區(qū)別，因此，沒有理由將禁止讓與特約排除在具有登記能力的事項之外。

第二，禁止讓與特約可以登記在抵押權的登記系統(tǒng)之中。賦予禁止讓與特約登記能力，并不意味著要單獨為此種約定建立新的登記系統(tǒng)，可以將其登記在抵押權登記系統(tǒng)之中。這一方面有利于交易第三人及時查詢、了解標的物之上的權利狀況以及可流轉性；另一方面，此種做法也有利于減輕交易第三人的查詢成本和負擔，即交易第三人在查詢抵押登記的狀況時，可以直接了解抵押物之上是否有禁止讓與的特約，這就不需要單獨規(guī)定第三人的查詢義務，使該登記直接產生對抗第三人的效力。

第三，規(guī)定違反禁止轉讓特約登記的效果?！兜聡穹ǖ洹返?35條就此作出的法律規(guī)定是：違反法定讓與禁止的處分，對特定第三人（受到讓與禁止保護的第三人）無效，對其他人仍然有效。但是，處分人違反法定讓與禁止的，也具有善意取得適用的可能。筆者認為，當事人違反禁止讓與特約的，并不影響轉讓合同的效力，但可以阻止抵押物的物權變動。對不動產而言，當事人不能辦理物權變動登記，而對動產而言，也不能當然發(fā)生物權變動。

四、滌除權規(guī)則的適用

所謂滌除權，是指發(fā)生抵押物轉讓的情況時，抵押物的受讓人向抵押權人支付一定的代價以消滅抵押權，在抵押權人接受受讓人的給付后，抵押權消滅。[21]滌除權是為了保護第三人的利益而設定的。根據該項制度，第三人只需向抵押權人提供與抵押物的價值相當的金錢或替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨憧梢猿サ盅簷?。[22]原《物權法》第191條在采納限制轉讓說的同時，為兼顧抵押人和第三人的利益，允許第三人通過行使滌除權的方式以消滅抵押權。《民法典》刪除了原《物權法》的滌除權規(guī)則。然而，刪除該規(guī)則并不意味著《民法典》否定了滌除權規(guī)則的適用。有觀點認為，在滌除權規(guī)則刪除后，可以適用《民法典》合同編第524條第1款中的第三人代為履行的規(guī)則，以達成和滌除權相同的效果。[23]筆者贊同此觀點，但《民法典》第524條第1款所規(guī)定的第三人代為履行以第三人對履行債務具有“合法利益”為限。買受人對于主債務的清償是否具有“合法利益”呢？在對《民法典》第524條第1款的解釋中，立法者主要列舉了轉租合同中的次承租人代承租人履行的權利，但并未具體釋明何人為“具有合法利益的第三人”。[24]而在解讀物權編第406條的規(guī)定時，立法者并沒有闡釋滌除權可否由《民法典》第524條所替代。[25]這就涉及對“合法利益”的解釋問題，何為“合法利益”，“合法利益”應當如何判斷？筆者認為，第三人對債務履行具有合法利益，實際上就是指第三人對債務的履行具有利害關系，在審判實踐中可由法官根據具體案情進行判斷。這些具體情況主要包括：第三人與債務人之間具有一定的人身關系，或者第三人就債務的清償可以獲得一定的財產利益?；谶@種認識，抵押物的受讓人對代為履行債務并因此消除抵押權是具有利害關系的。其“合法利益”主要體現在：一方面，當受讓人要求購買抵押物時，標的物可能是其所急需的，因此其愿意以代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏姆绞揭匀〉玫盅何锼袡?；另一方面，即便標的物不是其急需的，但抵押物的價格可能急劇波動，從而導致其可能因此支付更高的價款，并遭受損失。因此，基于上述理由應當認定受讓人對債務的履行具有利害關系。

問題在于，當受讓人提出代為清償債務的請求、主張行使滌除權時，抵押權人是否可以予以拒絕？從比較法上來看，凡是承認滌除權制度的法律，都認為滌除權是抵押物受讓人所享有的一項權利。如《日本民法典》第378條規(guī)定：“購買了抵押不動產所有權或地上權的第三人，應抵押權人請求清償其代價后，抵押權因該第三人而消滅?！痹诘谌巳〉玫盅何锼袡鄷r，應當允許其選擇承受抵押權還是選擇行使滌除權以消除抵押權。正是因為滌除權是抵押物受讓人所享有的一項權利，所以其可以選擇是否行使此種權利。[26]滌除權作為抵押物受讓人的一種權利，由于并不關涉公共利益與第三人利益，因此對該權利受讓人可以行使，也可以放棄。當受讓人放棄行使這一權利時，抵押權人便可以按照正常程序行使抵押權。滌除權的行使無須取得抵押權人同意，[27]主要理由在于如下幾個方面：一是保護第三人的利益。在抵押財產的交易中，由于追及效力的原因，第三人所取得財產之上存在負擔。而通過賦予第三人滌除權，則能夠使其取得完整的抵押物所有權，以有效利用或轉讓抵押物。滌除權制度實際上是第三人通過代為清償而享有一種對抗抵押權人的權利。[28]滌除權主要是為了使第三人在符合一定條件下取得完整的抵押物所有權，從而使第三人獲得的財產利益能夠最大化。如果允許抵押權人拒絕滌除權的行使，事實上將導致上述立法目的落空。二是促進財產流轉。通過滌除權制度的設計，第三人可以“滌除”物之上的抵押權，這在一定程度上可以使得第三人更愿意購買抵押財產，而不擔心由于抵押權負擔的存在，從而有利于財產的流轉。三是允許第三人行使滌除權一般不會損害債權人的利益。抵押權的主要功能在于擔保主債權的實現，抵押權人關心的是債權能否實現以及債權不能實現時能否對抵押物的交換價值優(yōu)先受償，如果第三人愿意行使滌除權，一般不會損害抵押權人的利益，相反更有利于實現抵押權的設定目的。四是有助于避免抵押權實現的社會成本。在抵押財產價值較高的情況下，允許第三人未經抵押權人同意即可行使滌除權，能夠確保債務人回收一部分資金。例如，債務人以房屋抵押以擔保其債權人之債權，因房屋的價格處于變動狀態(tài)，受讓人亟需房屋的使用，希望在某一價格點買到房屋，而債務人希望出售房屋回收資金。此種情形下，滌除權的行使既能滿足買受人和抵押人的不同需求，又沒有損害抵押權人的利益。由此可知，總體而言，立法允許第三人行使滌除權有利于節(jié)約社會成本。滌除權作為一項法定權利，其行使并不需要征得抵押權人的同意，在受讓人行使滌除權時，抵押權人不得拒絕。

另外，抵押人和抵押權人之間存在的禁止轉讓特約，亦不影響受讓人行使滌除權。在存在禁止轉讓特約的情況下，即使該特約已經辦理了登記，仍應當允許受讓人行使滌除權。因為受讓人對履行債務具有合法利益，且對于抵押權人沒有損害。因此，在存在滌除權的情況下，法律應鼓勵當事人之間通過滌除權的行使盡量消滅債務，以實現債權人利益和整體社會成本之間的平衡。而且，從根本上講，滌除權的行使并不損害抵押權人的利益。立法賦予禁止轉讓特約的對抗第三人效力之目的在于保護抵押權人的利益，而滌除權的行使與這一立法目的并不違背。因此，即使抵押人與抵押權人之間存在已經登記的禁止轉讓特約，也不能否定滌除權的行使。

但是，在實踐中可能出現受讓人已經代債務人清償了債務，而抵押權人也接受了清償，但是抵押權人并不配合及時辦理涂銷抵押權登記的情形。此時對受讓人與抵押人應當如何進行救濟？筆者認為，一方面，對于受讓人而言，在《民法典》頒布前，由于禁止轉讓的規(guī)定，其可能無法辦理過戶，因此遭受所有權不能移轉的損害。在《民法典》頒布后，其在辦理所有權移轉登記后取得的也是存在抵押權負擔的財產。因此，受讓人應當有權請求抵押權人協(xié)助辦理抵押權的消滅登記。如果抵押權人拒不協(xié)助辦理消滅登記，致使受讓人因此遭受損害，則其有權請求抵押權人承擔損害賠償責任。另一方面，對于抵押人而言，不能及時涂消抵押權登記可能導致其遭受信用損失，也可能因為不能夠轉物權而構成對受讓人承擔違約責任。在這些情形中，應當允許抵押人請求抵押權人承擔損害賠償責任。

五、“可能損害抵押權”的認定

《民法典》第406條第2款規(guī)定：“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！庇杏^點認為，新增的“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的”這一要件，實現了抵押權人和抵押人利益的平衡，因而相較于《物權法》的規(guī)則更為合理。[29]的確，相較于一概要求將轉讓價款用于提前清償或者提存，增加這一限制可以使得抵押人對抵押財產的處分更加自由。

但是究竟應當如何理解“可能損害抵押權”？《民法典》并未明確規(guī)定。立法者只是舉例說明了轉讓抵押物后，抵押物用途發(fā)生變更而可能導致的損害。[30]筆者認為，在判斷是否構成“可能損害抵押權”時，首先是指違反了禁止轉讓的特約，構成對抵押權的損害；其次應當結合轉讓抵押物是否可能導致抵押物的交換價值有明顯的減損，或抵押權實現是否具有明顯的困難等情形予以判斷，而不能僅僅認為轉讓即構成“造成損害”。由于抵押權在性質上屬于支配交換價值的權利，因此，抵押物所有權的變動或占有的移轉并不當然會影響抵押權的實現。[31]所以抵押物轉讓本身通常并不當然導致“可能損害抵押權”的結果。對于是否構成“可能損害抵押權”仍然需要通過解釋加以確定。具體而言，主要應當參考如下因素予以確定：第一，轉讓抵押物明顯造成抵押權實現的風險。例如，房屋設定抵押后轉讓，該房屋成為受讓人的唯一住房，在執(zhí)行中可能導致無法清退騰房。同時，如果受讓人變更抵押物的使用方法，也可能增加抵押物毀損、滅失的風險。例如，受讓人將作為抵押權的客運汽車用于運輸貨物，則可能增加該汽車的損耗，并導致汽車提前報廢，從而影響抵押權的實現。第二，抵押人是在自己明顯資不抵債的情形下轉讓抵押物，轉讓后獲得的價值額可能會被其他債權人獲得，此時，也應當認定，該行為可能損害抵押權。第三，抵押物是動產，轉讓導致追及難度較大。動產可能被多次轉讓，因此，即便抵押權已經辦理了登記，抵押人轉讓作為抵押物的動產時，也可能造成抵押權人客觀上難以追及抵押物，影響抵押權的實現。第四，抵押物的轉讓未及時通知抵押權人。雖然抵押人可以轉讓抵押財產，仍需要告知抵押權人。但是，法律并未規(guī)定不告知轉讓情況的法律后果。立法者認為，告知義務的目的主要是為了便于行使追及權。但依據追及效力規(guī)則，不管通知與否，抵押權的追及效力均不受影響，那么，通知就沒有太大意義了。[32]筆者認為，告知義務的履行仍然有一定的意義，雖然是否通知對抵押權人的法律地位影響不大，但是如果抵押人未將抵押物轉讓的事實通知給抵押權人，那么其可能違反誠信原則，抵押權人實現抵押權時不得不再次進行調查，在這種情況下，應當認為抵押人轉讓抵押物的行為已經構成“可能損害抵押權”。

上述因素只是判斷“可能損害抵押權”的考量因素，而且在判斷抵押人的行為是否構成“可能損害抵押權”時，應當對上述因素進行綜合考量，而不應在出現上述情形時當然認定構成“可能損害抵押權”。就舉證責任而言，應當由抵押權人舉證證明抵押物轉讓“可能損害抵押權”。抵押人也可以通過舉證推翻抵押權人的主張，從而不必將轉讓價款提前清償債務或者提存。

結語

法律的生命在于實施，《民法典》也不例外。然而，“法無解釋不得適用”。此處所說的解釋不僅指正確闡釋民法典條文的文義與立法意旨，從而準確適用民法典；而且包括通過解釋消除歧義，彌補因條文模糊甚至疏漏可能產生的問題?！睹穹ǖ洹返?06條修改了原《物權法》第191條確有積極意義，但由此引發(fā)的對抵押權人利益保護不力的問題也不容回避，需要通過對該條的準確解釋來彌補立法修改所帶來的問題。