招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知與合同是否成立存在兩種觀點(diǎn)，肯定說認(rèn)為，發(fā)出中標(biāo)通知書意味著承諾，當(dāng)事人承諾，應(yīng)認(rèn)定合同成立。否定說認(rèn)為，中標(biāo)后，雙方還應(yīng)繼續(xù)協(xié)商，簽訂正式的合同書，中標(biāo)通知書僅具有預(yù)約的性質(zhì)。但大部分觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)出中標(biāo)通知書應(yīng)為承諾。在整個(gè)招投標(biāo)過程中，招標(biāo)是要約邀請，投標(biāo)是要約，發(fā)出中標(biāo)通知書為承諾。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

由此可見，當(dāng)事人發(fā)出中標(biāo)通知書后，不能再實(shí)質(zhì)性地修改，書面合同文本只是一種進(jìn)一步的確認(rèn)形式。即，發(fā)出中標(biāo)通知書應(yīng)認(rèn)定合同成立。

《民法典》490條●●

規(guī)定了兩種情形：

首先，如果當(dāng)事人之間采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的時(shí)間為合同成立之時(shí)。這一時(shí)間有可能與承諾生效時(shí)間相同，也有可能與承諾生效時(shí)間不同。

其次，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時(shí)，該合同成立，此時(shí)，合同因履行行為而成立。合同成立的時(shí)間為當(dāng)事人接受未簽字蓋章或者按指印的對方當(dāng)事人履行的合同主要義務(wù)的時(shí)間。

《民法典》第491條●●

規(guī)定了當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同時(shí)合同成立的時(shí)間。

首先，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立前要求簽訂確認(rèn)書，確認(rèn)書簽訂之時(shí)合同成立。此時(shí)，合同成立的時(shí)間就不是承諾生效為準(zhǔn)。

其次，當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，則發(fā)布信息行為為向不特定人發(fā)出要約，而對方當(dāng)事人選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功，為承諾。一般來說，承諾生效則合同成立，但當(dāng)事人也可以另行約定合同成立的時(shí)間，此種情形不以承諾生效為準(zhǔn)。

1.注意合同成立與合同生效的區(qū)別

合同成立與合同生效，是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。二者主要區(qū)別在于：

2.合同不成立時(shí)的返還問題

合同不成立時(shí)也可能發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還和賠償責(zé)任問題，與合同無效或者被撤銷并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。尤其需注意的是，在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財(cái)產(chǎn)返還或者折價(jià)補(bǔ)償范圍時(shí)，要根據(jù)誠信原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。此外，實(shí)踐中合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。

第一

第二

1.預(yù)約合同與本約合同如何識(shí)別？實(shí)踐中可參考以下幾點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)：

一是意思表示標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人訂立的合同應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人的意思表示判斷，如明確約定合同性質(zhì)為預(yù)約合同，即使合同內(nèi)容符合本約合同的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

二是名稱加內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。預(yù)約合同內(nèi)容無需包含本約合同的主要條款，預(yù)約合同的內(nèi)容一般較為簡略，并不直接指向具體的權(quán)利變動(dòng)內(nèi)容。本約合同的條款則較完備。如果合同約定有“意向”“預(yù)訂”“誠意金”“另行簽訂正式合同后終止”等字樣，一般情況下此類合同為預(yù)約合同。

三是履行標(biāo)準(zhǔn)，如果一項(xiàng)預(yù)約的主要內(nèi)容比較完備，且一方當(dāng)事人履行了主要合同義務(wù)應(yīng)被傾向于認(rèn)定為本約合同，反之則不能。四是違約責(zé)任條款標(biāo)準(zhǔn)。預(yù)約合同一般不會(huì)約定違反本約合同責(zé)任，當(dāng)事人通常約定在一定期限內(nèi)訂立本約合同，而本約合同通常需要約定違反合同所要承擔(dān)的責(zé)任。

2.如果當(dāng)事人在預(yù)約合同中約定了違約責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的約定確定違約責(zé)任。沒有約定的，違反預(yù)約合同不能完全適用本約合同違約責(zé)任規(guī)則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況具體認(rèn)定。

一般來看，預(yù)約的賠償范圍應(yīng)小于本約的賠償范圍。具體賠償數(shù)額，可綜合考慮守約方的實(shí)際履行的金額、當(dāng)事人的信賴程度、締約過程的時(shí)間跨度、違約方的獲利、守約方的受損以及違約方的過錯(cuò)程度等因素，確定公平、合理的賠償數(shù)額。

1.格式條款的表現(xiàn)形式多種多樣

既可以是合同書中合同條款的形式，也可以是店堂公告，還可以是在制式單據(jù)上印制的條款。無論是哪種形式存在，只要符合格式條款的特征，就應(yīng)認(rèn)定為格式條款。

2.如何判斷格式條款的提供者履行了提示和說明義務(wù)？

一是合理的方式提示。提供格式條款的一方采用“足以引起對方注意”的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)對格式條款進(jìn)行表示的，可以認(rèn)定是采取了合理的方式。

二是說明義務(wù)的履行。說明的內(nèi)容至少應(yīng)包括，免除或者減輕格式條款提供方責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系條款的基本含義、對雙方當(dāng)事人責(zé)任的影響，并以對方能夠理解和接受的方式進(jìn)行。

1.根據(jù)本條的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的合同，批準(zhǔn)才影響合同效力

部門規(guī)章、地方性法規(guī)有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定，不影響合同效力。從司法實(shí)踐看，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，主要出現(xiàn)在以下一些領(lǐng)域：

一是金融商事領(lǐng)域；

二是國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；

三是外商投資領(lǐng)域；

四是探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓。

前述“批準(zhǔn)”的規(guī)定，批準(zhǔn)的對象都是合同，而不是項(xiàng)目。

2.本條所謂的“相關(guān)條款”

主要是指有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定，即合同中專門約定的報(bào)批義務(wù)人怠于履行報(bào)批義務(wù)時(shí)將承擔(dān)違約責(zé)任的約定，此種約定有別于主合同約定的違約責(zé)任條款?！跋嚓P(guān)條款”并不限于與報(bào)批義務(wù)相關(guān)的違約責(zé)任條款，還包括其他與報(bào)批義務(wù)有關(guān)的條款，如在股權(quán)轉(zhuǎn)讓場合，雙方約定受讓人先支付一定比例的價(jià)款時(shí)轉(zhuǎn)讓人才履行報(bào)批義務(wù)；再如在履行報(bào)批義務(wù)時(shí)，雙方對報(bào)批期限以及受讓人的協(xié)助義務(wù)又作了約定，這些約定都是與報(bào)批義務(wù)相關(guān)的條款，都具有效力上的獨(dú)立性，不受整個(gè)合同未生效的影響。

合同中涉及的質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)、履行方式、履行費(fèi)用等問題，是合同履行的重要內(nèi)容。出現(xiàn)上述內(nèi)容沒有約定或者約定不明的情形時(shí)，首先由雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，爭取達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。否則，應(yīng)按照《民法典》第510條的規(guī)定對相應(yīng)的合同內(nèi)容進(jìn)行確定，如果仍然不能確定，就需要按照本條規(guī)定的規(guī)則繼續(xù)履行。之所以這樣層層推進(jìn)，最終目的還是鼓勵(lì)交易，盡量使合法成立的合同得以繼續(xù)履行。

另，本條涉及的合同履行的內(nèi)容，需判斷某一方當(dāng)事人的實(shí)際履行行為是否符合本條的規(guī)定，是不是構(gòu)成違約，是不是能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的，是不是可以繼續(xù)履行，是不是符合合同解除的條件等，需要將當(dāng)事人的實(shí)際履行行為與本條規(guī)定的內(nèi)容認(rèn)真比對。

在實(shí)踐中，需關(guān)注物資采購合同等關(guān)于交貨質(zhì)量、產(chǎn)品質(zhì)量及驗(yàn)收等條款的約定，明確質(zhì)量要求、交易價(jià)款、交貨地點(diǎn)、付款方式及履行費(fèi)用負(fù)擔(dān)等內(nèi)容。

1.在日常實(shí)踐中，訂立合同時(shí)如需債務(wù)人以選擇之債的形式履行債務(wù)，則務(wù)必明確選擇之債確定的方式、時(shí)限及確保具備可履行性，在債務(wù)人超過約定期限內(nèi)或者履行期限未作選擇后及時(shí)催告，確保選擇權(quán)的順利轉(zhuǎn)移。

2.選擇之債中，選擇權(quán)人行使選擇權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，該行為是選擇人的意思表示，該意思表示僅限于明示的意思表示。

3.在選擇之債履行不能時(shí)，要根據(jù)造成履行不能的情形可歸責(zé)的是選擇權(quán)人還是選擇權(quán)人的相對人、選擇權(quán)人最終選擇的給付情況等因素，確定相應(yīng)的責(zé)任。

1.在實(shí)踐中，作為連帶債務(wù)人需務(wù)必與其他連帶債務(wù)人以簽訂書面協(xié)議等形式明確各自債務(wù)份額，明確各方應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)金額，如因向債權(quán)人履行全部債務(wù)而導(dǎo)致超出了自己本應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)范圍，亦應(yīng)及時(shí)向其他連帶債務(wù)人追償。

2.債務(wù)人享有追償權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：

一是連帶債務(wù)人對外實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為；

二是結(jié)果使其他連帶債務(wù)人共同免責(zé)；

三是對外負(fù)擔(dān)的債務(wù)份額超過內(nèi)部應(yīng)負(fù)擔(dān)的份額。

另一方面，要正確把握連帶債務(wù)人追償權(quán)行使的限制，其權(quán)利行使的范圍僅限于其超額負(fù)擔(dān)的債務(wù)部分；且由于其相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，其權(quán)利的行使也受此限制，不能損害債權(quán)人的利益。

3.對于被追償?shù)倪B帶債務(wù)人不能履行其應(yīng)分擔(dān)份額的，要注意該份額是在除被追償?shù)倪B帶債務(wù)人之外的其他連帶債務(wù)人之間按比例分擔(dān)，即行使追償權(quán)的連帶債務(wù)人也應(yīng)當(dāng)按比例分擔(dān)，在分擔(dān)主體上不應(yīng)將行使追償權(quán)的連帶債務(wù)人排除在外。

1.連帶債權(quán)的規(guī)則多數(shù)與連帶債務(wù)的規(guī)則相同

因此，如涉及連帶債權(quán)人的交易，應(yīng)當(dāng)參照適用連帶債務(wù)的有關(guān)規(guī)定對連帶債權(quán)人間權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。

2.法律直接規(guī)定的連帶債權(quán)的情形相較于連帶債務(wù)較少

作為權(quán)利，主要由當(dāng)事人按照自主意愿約定連帶債權(quán)及其具體的內(nèi)部份額。在具體適用中，如果能夠結(jié)合當(dāng)事人的約定確定債權(quán)人內(nèi)部各自份額的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的約定為準(zhǔn)。只有在當(dāng)事人沒有約定，或者當(dāng)事人的約定在份額確定上存在障礙時(shí)，才視為份額相同。

1.不可抗力與情勢變更非互相排斥的兩個(gè)概念

兩者都規(guī)范當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見、不能承受（其支配領(lǐng)域外）的客觀風(fēng)險(xiǎn)。但兩者也存在不同。不可抗力需具備“三不”要件，即不能預(yù)見、不能避免且不能克服。一般表現(xiàn)為自然災(zāi)難、政府行為、社會(huì)事件等。情勢變更則具備“二不”要件，即不能預(yù)見、不能承受（對一方而言，如果繼續(xù)履行將明顯不公平）。

正因?yàn)椴豢煽沽Φ臉?gòu)成要件嚴(yán)于情勢變更的構(gòu)成要件，所以兩者存在交叉，不可抗力可以作為情勢變更事由，但情勢變更不會(huì)直接導(dǎo)致不可抗力。此外，發(fā)生適用情勢變更的客觀事由，可能是不可抗力，也可能是非不可抗力，情勢變更的事由范圍廣于不可抗力。

2.商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情勢變更的區(qū)別有以下幾點(diǎn)：

情勢變更不具有可預(yù)見性，但商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可預(yù)見；

情勢變更指在訂立合同時(shí)的客觀情況發(fā)生了重大變化，達(dá)到異常的程度，如果繼續(xù)履行合同，將導(dǎo)致顯失公平的后果，但商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)帶來的是合理的、正常的可能損失；

情勢變更后可請求變更或解除合同，但商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是市場交易的固有風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任并不會(huì)產(chǎn)生不公平的后果。

團(tuán)隊(duì)介紹

基于蘭臺(tái)做“更好的公司法務(wù)律師”的發(fā)展戰(zhàn)略，受益于蘭臺(tái)金融團(tuán)隊(duì)在銀行、信托、基金、保險(xiǎn)以及金融監(jiān)管等領(lǐng)域廣泛而深度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，蘭臺(tái)金融團(tuán)隊(duì)常法顧問組能夠?yàn)檎畽C(jī)關(guān)、國企央企、金融機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位及私有企業(yè)等各種類型的組織機(jī)構(gòu)提供專業(yè)側(cè)重差異而服務(wù)水準(zhǔn)一致的常年法律顧問服務(wù)，所涉行業(yè)包括金融、科技、能源、教育、醫(yī)藥、工程、農(nóng)業(yè)、媒體、設(shè)計(jì)、交易所等。

蘭臺(tái)金融團(tuán)隊(duì)常法顧問組服務(wù)主要內(nèi)容涉及公司日常經(jīng)營管理的各個(gè)方面，包括起草和審查公司經(jīng)營活動(dòng)所涉及的法律文件；協(xié)助起草公司的各項(xiàng)規(guī)章制度，并對各項(xiàng)規(guī)章制度進(jìn)行合規(guī)性審查；參與重大談判，為公司重大經(jīng)營決策事項(xiàng)提供法律意見；應(yīng)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)對公司的現(xiàn)場檢查；根據(jù)公司委托，參與經(jīng)濟(jì)糾紛的協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟活動(dòng)；協(xié)助公司完善其內(nèi)部控制制度，防范法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)；協(xié)助公司進(jìn)行法律法規(guī)宣傳、對公司人員進(jìn)行法律法規(guī)知識(shí)及實(shí)務(wù)培訓(xùn)等。