【作者】陳洪兵，東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

【來源】本文發(fā)表于《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第4期。

錯(cuò)誤論的爭論集中在具體的打擊錯(cuò)誤上，實(shí)質(zhì)在于能否肯定故意既遂犯的成立。從根本上講，法定符合說是將原本僅對欲害對象存在的故意轉(zhuǎn)移到實(shí)害對象上，進(jìn)而將對客觀構(gòu)成要件事實(shí)缺乏認(rèn)識(shí)的情形也認(rèn)定成立故意既遂犯，致使錯(cuò)誤論成為認(rèn)定故意的另一途徑，但該做法明顯有違我國《刑法》第 14 條關(guān)于故意的認(rèn)定規(guī)則，因而不具合理性。具體符合說雖然面臨在隔離犯中對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤區(qū)分的難題，但只要根據(jù)故意的認(rèn)定規(guī)則，判斷行為人對于實(shí)害結(jié)果有無認(rèn)識(shí)與希望或者放任的態(tài)度，即可得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。表面上看，我國司法實(shí)務(wù)在所謂具體的打擊錯(cuò)誤的處理上采取了法定符合說立場，實(shí)則是省略了間接故意的舉證，如果補(bǔ)全案件細(xì)節(jié)，基本上屬于對實(shí)害結(jié)果至少存在間接故意的情形。錯(cuò)誤論應(yīng)回到故意認(rèn)定的原點(diǎn)，根據(jù)故意的認(rèn)定規(guī)則，判斷故意的既遂犯成立與否。

現(xiàn)在的具體符合說認(rèn)為，行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)只要在構(gòu)成要件范圍內(nèi)具體地符合，就不影響故意殺人罪既遂的成立;對于具體的對象錯(cuò)誤，行為人雖然因?yàn)檎`認(rèn)行為對象而殺死了欲害對象以外的對象，但由于行為人想殺眼前的“那個(gè)人”，具有殺害眼前的“那個(gè)人”的故意，實(shí)際上也殺死了眼前的“那個(gè)人”，滿足了故意殺人罪的主客觀要件要求，因而針對實(shí)害結(jié)果成立故意殺人既遂;對于具體的打擊錯(cuò)誤，由于行為人只有殺死欲害對象的故意，對實(shí)害對象缺乏故意，因而針對欲害對象成立故意殺人未遂，對實(shí)害對象成立過失致人死亡，由于只有一個(gè)行為，作為想象競合犯從一重，即以故意殺人未遂論處。

法定符合說對具體符合說提出了種種質(zhì)疑。例如，張明楷教授認(rèn)為具體符合說存在以下缺陷:(1)按照具體符合說，在具體的打擊錯(cuò)誤的場合只能按照故意殺人罪未遂處理，有悖社會(huì)的一般觀念;(2)根據(jù)具體符合說，行為人具有殺人的故意而因打擊錯(cuò)誤致人死亡的情況下，僅負(fù)殺人未遂的責(zé)任，有違罪刑均衡原則;(3)按照具體符合說處理，會(huì)形成處罰漏洞，不利于保護(hù)法益;(4)具體符合說認(rèn)為，主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)在構(gòu)成要件內(nèi)“具體”符合時(shí)成立故意既遂犯，但“具體”到何種程度才算符合，是沒有辦法解決的問題;(5)具體符合說實(shí)際導(dǎo)致錯(cuò)誤論與故意論完全等同，而不妥當(dāng);(6)按照具體符合說，具體的對象錯(cuò)誤不阻卻故意，而具體的打擊錯(cuò)誤阻卻故意，但二者事實(shí)上很難區(qū)分，一旦出現(xiàn)失誤，就完全有可能得出不同的結(jié)論。

筆者認(rèn)為，具體符合說具有合理性，應(yīng)當(dāng)予以提倡，具體理由如下:

第一，具體的對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤雖然難以區(qū)分，但并非不能區(qū)分，按照故意的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行處理即可。

不可否認(rèn)，區(qū)分具體的對象錯(cuò)誤與具體的打擊錯(cuò)誤較為困難。相同的案情，持具體符合說的學(xué)者可能得出截然不同的結(jié)論。例如，對“轎車炸彈案”(見后)，山口厚教授認(rèn)為，屬于具體的對象錯(cuò)誤而成立故意殺人既遂，松原芳博教授卻認(rèn)為，屬于打擊錯(cuò)誤而成立故意殺人未遂。若對象就在眼前，具體的對象錯(cuò)誤與具體的打擊錯(cuò)誤不難區(qū)分，難點(diǎn)在于隔離犯的場合如何區(qū)分二者。例如:(1)“轎車炸彈案”，行為人企圖殺死其仇人乙，而趁著夜色在乙經(jīng)常上班駕駛的汽車上安裝炸彈，只要開啟車門就會(huì)引發(fā)爆炸，不巧第二天早上乙生病未上班，乙的妻子丙駕駛該車時(shí)被炸身亡;(2)“電話敲詐案”，行為人意圖敲詐乙，但因?yàn)閾苠e(cuò)電話或電話串線打到丙家，行為人誤以為接電話的是乙而實(shí)施了語言恐嚇，丙因害怕而將錢款悉數(shù)匯入行為人的賬戶;(3)“贈(zèng)送毒酒案”，行為人企圖毒死乙而向乙贈(zèng)送一瓶毒酒，不巧乙將毒酒轉(zhuǎn)贈(zèng)給丙飲用致丙死亡;(4)“雇兇殺人案”，行為人雇傭職業(yè)殺手甲殺害仇人乙，并詳細(xì)描述了乙的特征和生活起居習(xí)慣，但甲誤將丙當(dāng)乙予以殺害;(5)“郵寄毒藥案”，行為人企圖毒死乙，給乙寄去一包毒藥(外包裝為保健品)，不巧郵政人員因情人節(jié)要趕赴約會(huì)，忙中出錯(cuò)將毒藥放進(jìn)丙的信箱，丙服用后死亡;(6)“注射毒劑案”，醫(yī)生意圖殺死病人乙，配置有毒藥劑后讓護(hù)士前去注射，護(hù)士因?yàn)槭韬觯瑢⒍緞┳?/span>射進(jìn)與乙鄰床的病人丙體內(nèi)致其死亡。

具體符合說論者提出了多種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。例如，劉明祥教授認(rèn)為，在隔離犯的場合，應(yīng)以引起危害結(jié)果發(fā)生的行為指向作為區(qū)分打擊錯(cuò)誤與對象錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)。就“轎車爆炸案”而言，應(yīng)以炸彈爆炸時(shí)爆炸行為的指向作為認(rèn)定錯(cuò)誤性質(zhì)的基礎(chǔ)，因其指向的是開啟車門的人(不開啟車門就不會(huì)爆炸)，而開啟車門的人并非是行為人想要?dú)⒑Φ娜耍@屬于誤把他人當(dāng)仇人殺害的對象錯(cuò)誤。就“雇兇殺人案”而言，在判斷教唆犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤性質(zhì)時(shí)，應(yīng)以直接引起危害結(jié)果發(fā)生的被教唆者的實(shí)行行為的指向作為認(rèn)定的基礎(chǔ)，故被教唆者認(rèn)錯(cuò)了人時(shí)，教唆犯也是對象錯(cuò)誤，被教唆者系打擊錯(cuò)誤時(shí)，教唆犯也是打擊錯(cuò)誤。之所以如此判斷隔離犯的錯(cuò)誤性質(zhì)，是因?yàn)闊o論行為人自己還是社會(huì)公眾都能意識(shí)到，在案件發(fā)展過程中，出現(xiàn)偏差的可能性很大，并非行為人所能控制，所以認(rèn)定其對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果存在故意，無疑具有法律根據(jù)與合理性。

有學(xué)者將劉明祥教授提出的標(biāo)準(zhǔn)稱為“時(shí)間階段說”，并對之批評指出，對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤的客觀區(qū)別，不在于危險(xiǎn)流的時(shí)間階段，而在于危險(xiǎn)流是否發(fā)生偏離;“時(shí)間階段說”忽視了主觀心理問題，因?yàn)樾袨槿藢εR近結(jié)果的危險(xiǎn)流指向另一對象完全可能持過失心理甚至無過失;用動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤區(qū)分對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤并不妥當(dāng)，上述“時(shí)間階段說”將行為后的效果比對(動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤)混同行為時(shí)的身份認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而事實(shí)上，在“轎車爆炸案”中，雖然在爆炸時(shí)甲看不到乙，但并不意味著甲對乙的身份有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。該學(xué)者進(jìn)而提出，應(yīng)以危險(xiǎn)流的性質(zhì)作為區(qū)分對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)(可謂“危險(xiǎn)流性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”)。具體而言，第一步考察導(dǎo)致結(jié)果的實(shí)際危險(xiǎn)流屬于故意行為危險(xiǎn)流還是過失行為危險(xiǎn)流;若是過失行為危險(xiǎn)流，則屬于打擊錯(cuò)誤;若是故意行為危險(xiǎn)流，則進(jìn)入第二步的判斷，判斷是對象錯(cuò)誤還是不確定的故意情形。按此標(biāo)準(zhǔn)，可以得出隔離犯均屬于打擊錯(cuò)誤的結(jié)論。

筆者認(rèn)為，“危險(xiǎn)流性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”，不過是一種先入為主的循環(huán)論證。因?yàn)?，論者自己?/span>承認(rèn)“兩種錯(cuò)誤的區(qū)分實(shí)際上是故意與過失的區(qū)分問題”，之所以難以區(qū)分隔離犯中的對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤，就是因?yàn)殡y以確定行為人對實(shí)害結(jié)果有無故意。既然能夠確定“導(dǎo)致結(jié)果的實(shí)際危險(xiǎn)流屬于故意行為危險(xiǎn)流還是過失行為危險(xiǎn)流”，就已經(jīng)認(rèn)定了是故意或者過失，何必還要繞回去與對象錯(cuò)誤和打擊錯(cuò)誤對號(hào)入座呢? 而且，上述“危險(xiǎn)流性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”得出了隔離犯中的錯(cuò)誤均屬于打擊錯(cuò)誤的結(jié)論，也過于絕對。

還有學(xué)者提出，對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤的區(qū)分應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以實(shí)行行為時(shí)點(diǎn)，以行為人的主觀認(rèn)識(shí)中所特定的人，與因果經(jīng)歷中作為被害人出現(xiàn)的人是否重合作為標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“電話敲詐案”中，實(shí)行行為是通話行為而非撥打行為，以通話這一實(shí)行行為為節(jié)點(diǎn)，甲誤以為丙為乙而實(shí)施敲詐行為，其主觀意識(shí)中所特定的人(誤以為乙的丙)與因果經(jīng)歷中作為被害人所出現(xiàn)的人(丙)是完全重合的，因此，在結(jié)論上屬于對象錯(cuò)誤而非打擊錯(cuò)誤。這種“實(shí)行行為時(shí)點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)說”對于“電話敲詐案”的分析是正確的，但對于“轎車炸彈案”等隔離犯的分析，恐難得出合理的結(jié)論。

應(yīng)該說，“撇開‘對象錯(cuò)誤’、‘打擊錯(cuò)誤’這些概念區(qū)分，根據(jù)故意歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，直接判斷實(shí)害結(jié)果能否歸責(zé)于行為人的構(gòu)成要件故意，在分析案件時(shí)也完全可以”。所謂隔離犯，無非包括兩種情形:一是沒有介入他人行為的情形;二是介入了他人的故意、過失或者不受責(zé)難的行為。在開槍射擊的場合，時(shí)間雖然極為短暫，尚有沒有瞄準(zhǔn)、風(fēng)力使子彈發(fā)生偏移、被害人自己移動(dòng)、他人闖入彈道等原因，擊中預(yù)料之外的對象，對實(shí)害結(jié)果尚有成立過失的余地。而在“轎車炸彈案”等未介入他人行為(被害人除外)的隔離犯中，從安裝炸彈到炸彈爆炸還有很多不可控因素。倘若行為人是通過手中遙控，誤以為開啟車門的是其所要報(bào)復(fù)的人而引爆，則無疑屬于對象錯(cuò)誤?；蛘哒`認(rèn)丙的車輛為乙的車輛，而將企圖炸死乙的炸彈錯(cuò)誤地安裝到丙的車上而致丙死亡的，也可謂“認(rèn)錯(cuò)人”而屬于對象錯(cuò)誤。但在正確安裝后任由事態(tài)發(fā)展，出乎行為人的預(yù)料炸死了仇人的妻子甚至盜車賊，行為人對實(shí)際死亡的對象是否成立故意，的確很難認(rèn)定。劉明祥教授將“轎車炸彈案”中的“欲害對象”抽象為“開啟車門”的人，恐怕槍擊案中的欲害對象也可以抽象為“子彈所命中的人”，則根本不會(huì)有打擊錯(cuò)誤存在的余地，因而存在疑問。

筆者認(rèn)為，對于“轎車炸彈案”這類未介入他人行為的隔離犯，由于從行為實(shí)施完畢到最終結(jié)果的發(fā)生往往間隔一段時(shí)間，不可預(yù)測性因素很多，相對于結(jié)果瞬間發(fā)生的槍擊案而言，行為人應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。如果行為人通過長期的觀察，認(rèn)為只有仇人自己駕駛該車的可能性，安放炸彈而碰巧炸死了偶爾開車的仇人的妻子或者盜車賊的，應(yīng)認(rèn)為對實(shí)害對象不存在放任，不成立故意殺人既遂，否則，可以認(rèn)為行為人放任了他人的死亡而成立故意殺人既遂;若安裝的炸彈不是開啟車門即引爆，而是需要行駛一段路程才會(huì)爆炸的，實(shí)際爆炸發(fā)生在公共場所的，還可能成立(概括故意)爆炸罪。

對于“贈(zèng)送毒酒案”，由于毒酒是送至意圖毒死的對象本人，如果行為人通過調(diào)查認(rèn)為毒酒只會(huì)被仇人本人飲用(例如仇人因?yàn)楣缕Ф?/span>少與他人交往，家人也不飲酒)，碰巧毒酒被偶爾上門做客的人或者好酒的小偷飲用，則應(yīng)否定故意殺人既遂犯的成立，否則，可能肯定對實(shí)害對象的間接故意。

對于“雇兇殺人案”，并非如學(xué)者所言，取決于在共犯的本質(zhì)問題上是采共犯獨(dú)立性說還是共犯從屬性說 ，因?yàn)槿缃駧缀跛袑W(xué)者均采用共犯從屬性說，但關(guān)于被教唆者出現(xiàn)對象錯(cuò)誤時(shí)教唆犯的錯(cuò)誤性質(zhì)，仍有爭論。例如，日本山口厚教授認(rèn)為屬于對象錯(cuò)誤，成立殺人既遂的教唆。而同樣采共犯從屬性說和具體符合說的西田典之教授則認(rèn)為，僅成立殺人預(yù)備的教唆或者過失致死的正犯。筆者認(rèn)為，“雇兇殺人案”這樣的教唆犯錯(cuò)誤的性質(zhì)，其實(shí)應(yīng)取決于行為人對于正犯的對象錯(cuò)誤有無預(yù)見、對預(yù)料之外的對象死亡是否存在未必的故意。如果雇兇者對于殺害的對象進(jìn)行了詳細(xì)的交代，則說明雇兇者是力圖避免“濫殺無辜”，因而僅成立殺人預(yù)備的教唆犯或者過失的單獨(dú)正犯，否則，可能因?yàn)閷?shí)害對象的死亡存在未必的故意，而成立故意既遂的教唆犯。

對于“郵寄毒藥案”，由于當(dāng)今時(shí)代投遞幾乎準(zhǔn)確無誤，若是因?yàn)猷]政人員誤投郵件致預(yù)料之外的人的死亡，應(yīng)否定行為人對實(shí)害對象的死亡結(jié)果存在故意。當(dāng)然，若是行為人寫錯(cuò)地址，則相當(dāng)于“認(rèn)錯(cuò)人”的對象錯(cuò)誤，應(yīng)成立故意殺人既遂。

對于“注射毒劑案”，按照現(xiàn)代醫(yī)院管理體制，精準(zhǔn)注射應(yīng)是作為護(hù)士人員的起碼要求，若因?yàn)槠浯中拇笠鈱?dǎo)致預(yù)料之外的對象死亡的，下毒的醫(yī)生因?yàn)椴⑽捶湃螣o辜者的死亡，故屬于打擊錯(cuò)誤，阻卻故意殺人既遂犯的成立。

第二，具體符合說的結(jié)論既不違背社會(huì)的一般觀念，也不至于罪刑不相適應(yīng)。由于在具體的打擊錯(cuò)誤的場合，行為人盡管對欲害對象存在故意，對實(shí)害對象卻并不存在故意，具體符合說根據(jù)故意的認(rèn)定規(guī)則，認(rèn)為成立針對欲害對象的殺人未遂與實(shí)害對象的過失致死(也可能屬于意外事件)，不僅不違背社會(huì)的一般觀念，反而符合社會(huì)的一般觀念。相反，按照法定符合說，將原本對實(shí)害對象缺乏故意的行為，通過對故意的“轉(zhuǎn)移”或者“嫁接”而認(rèn)定具有故意，反而有違社會(huì)的一般觀念。尤其是在因沒有瞄準(zhǔn)對象，子彈從水泥墻上彈到天花板致躲在閣樓上的小偷死亡，或者子彈洞穿墻壁致正在隔壁飲茶的人死亡的情形，按照“想殺人，也殺死了人，就應(yīng)成立殺人既遂”的法定符合說的邏輯，完全可能認(rèn)為也成立故意殺人既遂，而嚴(yán)重背離社會(huì)的一般觀念。客觀上導(dǎo)致了他人死亡，具體符合說卻認(rèn)為僅成立殺人未遂和過失致死的想象競合，看似有違罪刑相適應(yīng)原則，實(shí)際并非如此。即便法定符合說論者也承認(rèn)“對想象競合犯僅科處一個(gè)刑罰時(shí)，又應(yīng)當(dāng)從重處罰。這是因?yàn)椋趦H以一個(gè)重罪量刑時(shí)，必須考慮被告人對另一輕罪的責(zé)任”，故盡管成立殺人未遂與過失致死的想象競合犯，也可能判處比通常殺人未遂更重的刑罰，而不至于罪刑失衡。相反，將原本對實(shí)害結(jié)果沒有故意的行為，認(rèn)定為故意殺人既遂，繼而頂格判處死刑，反而因超出了行為人的責(zé)任量刑而導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。至于因打擊錯(cuò)誤而導(dǎo)致了欲害對象以外的多人死亡的情形，看似也罪刑不相適應(yīng)，其實(shí)，只要不是出于故意，即便導(dǎo)致眾多人死亡，如失火、過失爆炸，最高也只能判處七年有期徒刑，也從未有人認(rèn)為罪刑不相適應(yīng)。所以，所謂“有悖社會(huì)的一般觀念”、“這會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡”，完全是法定符合說論者首先“臆測”了“行為人只要想殺人，客觀上無論殺死了誰，都對實(shí)際的死亡結(jié)果存在故意”的結(jié)果。只要堅(jiān)持“故意是對客觀構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)”的故意認(rèn)定規(guī)則，認(rèn)定行為人對實(shí)害結(jié)果至多只有過失，就不會(huì)得出上述結(jié)論。

第三，具體符合說不會(huì)形成不應(yīng)有的處罰漏洞。

張明楷教授認(rèn)為，“行為人 A 在公共汽車上原本要扒竊身穿西服的 X 的錢包，因?yàn)榉椒?/span>錯(cuò)誤事實(shí)上卻扒竊了身穿夾克的 Y 的錢包時(shí)，對 X 成立盜竊未遂，對 Y 成立過失盜竊”，而“在我國，對盜竊未遂通常不處罰，過失盜竊不可能構(gòu)成犯罪，結(jié)局是 A 的行為無罪，這似乎不合理”。其實(shí)，這種所謂“扒錯(cuò)錢包案”，完全成立盜竊既遂，與殺人時(shí)“認(rèn)錯(cuò)人”無異。因為即便竊賊的手伸錯(cuò)了口袋，但只要行為人竊取財(cái)物時(shí)意識(shí)到是在竊取他人的財(cái)物(而非自己的財(cái)物)，理當(dāng)具有盜竊的故意，客觀上也實(shí)施了盜竊行為，何來盜竊未遂與過失盜竊之說?

至于張明楷教授所舉“砍錯(cuò)小指案”，因?yàn)?span>我國通常不處罰輕傷未遂與過失輕傷，“意味著 A 的行為不成立犯罪，這也難以令人贊同。如若以傷害未遂論處，也會(huì)形成未遂處罰的恣意性與間接處罰”。首先，所謂“在我國，故意傷害尤其是故意輕傷的，均不處罰未遂”，既非法律規(guī)定，也不利于實(shí)際預(yù)防暴力性犯罪和有效保護(hù)公民的人身權(quán)益。我國故意傷害罪(輕傷)的法定最低刑僅為管制，比國外的暴行罪、毆打罪的法定刑還要低，故“我們完全可以認(rèn)為，我國輕傷罪的構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)上包括了國外刑法中的暴行罪、毆打罪的內(nèi)容?？墒?，我國理論與實(shí)務(wù)沒有考慮我國與國外立法例的差異，沒有顧及公民日益強(qiáng)烈的人身權(quán)保護(hù)的意識(shí)，還固守 22 年前(指 1990 年———引者注)所謂的《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，以致做出的鑒定結(jié)論嚴(yán)重背離一般人的法律感覺”。所以，對故意輕傷未遂進(jìn)行處罰，不僅符合法律規(guī)定，而且有助于預(yù)防犯罪。對于“砍錯(cuò)手指案”，完全可以故意輕傷未遂論處，而不至于形成處罰漏洞。

第四，具體符合說完全符合故意的認(rèn)定規(guī)則，與對抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的處理也沒有不協(xié)調(diào)。

法定符合說論者張明楷教授指出:“具體符合說的基本思路是，首先確定現(xiàn)實(shí)發(fā)生的具體結(jié)果是什么，然后判斷行為人對該具體結(jié)果是否具有認(rèn)識(shí)。如果有認(rèn)識(shí)，則對結(jié)果成立故意犯;如果沒有，則對結(jié)果不成立故意犯。”這樣，具體符合說導(dǎo)致“錯(cuò)誤論與故意論完全一體化，而且不利于處理抽象的事實(shí)錯(cuò)誤”。例如，行為人意圖毀壞他人的照相機(jī)，由于方法錯(cuò)誤而毀壞了他人的攝像機(jī)的，按照真正、徹底的具體符合說，行為人只能成立對照相機(jī)的故意毀壞財(cái)物未遂與對攝像機(jī)的過失毀壞財(cái)物，結(jié)局是不可罰。又如，在誤以為是遺忘物實(shí)為他人占有的財(cái)物而加以侵占時(shí)，具體符合說以侵占遺忘物罪與盜竊罪之間存在“共通構(gòu)成要件”為由，而肯定侵占遺忘物罪的既遂。可是，在具體的方法錯(cuò)誤的場合，不只是存在“共通構(gòu)成要件”，而是存在“相同構(gòu)成要件”，具體符合說論者反而不承認(rèn)故意的既遂犯，因而，具體符合說對具體的事實(shí)錯(cuò)誤的處理與對抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的處理是不協(xié)調(diào)的。

筆者認(rèn)為，所謂“具體符合說的具體思路”完全符合故意的認(rèn)定規(guī)則，即使“不小心”導(dǎo)致“錯(cuò)誤論與故意論完全一體化”，“那么這種一體化也未嘗不可”。相反，法定符合說將本沒有故意的行為借助錯(cuò)誤論而認(rèn)定具有故意，反而是法定符合說論者所反對的“錯(cuò)誤論成為認(rèn)定故意的另一條途徑”，此其一。其二，至于遺忘物性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤這類抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的處理，完全取決于對構(gòu)成要件之間的關(guān)系和具體構(gòu)成要件的解釋。一方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為侵占罪與盜竊罪的構(gòu)成要件之間不是互斥而是競合關(guān)系，另一方面“只要行為人對侵害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)具有認(rèn)識(shí)，并具有利用的意思，就滿足了侵占罪最低限度要素的要求”，從而得出遺忘物性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤成立侵占罪既遂的結(jié)論。這說明，具體符合說并未導(dǎo)致對具體的事實(shí)錯(cuò)誤與對抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的處理不協(xié)調(diào)。

第五，具體符合說中“具體”程度的判斷，取決于行為人對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果是否存在認(rèn)識(shí)，主客觀在構(gòu)成要件范圍內(nèi)是否一致。

張明楷教授舉例說，若 X 左右手都提著自己的電腦，A 原本想砸壞 X 左手的電腦，卻因方法錯(cuò)誤砸壞了 X 右手的電腦。具體符合說的一種觀點(diǎn)認(rèn)為成立未遂與過失而不可罰，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為成立故意毀壞財(cái)物罪的既遂?？?/span>是，如果 X 左手提著自己的電腦，右手提著 Y的電腦(設(shè)定 X 只是 Y 電腦的占有輔助者，而非占有者)，A 原本想砸壞 X 左手的電腦，卻因方法錯(cuò)誤砸壞了 X 右手提著的 Y 的電腦。具體符合說又會(huì)得出對 X 左手的電腦成立故意毀壞財(cái)物未遂(不可罰)，與對 X 右手電腦的過失毀壞財(cái)物(不可罰)的結(jié)論。兩種情形“不僅在違法性上沒有任何區(qū)別，行為人的故意內(nèi)容也沒有任何區(qū)別。而具體符合說卻得出不同結(jié)論，難以令人贊同”。

的確，從違法性上，兩個(gè)案例并無差別，因為都是毀壞了他人的電腦?？墒?，無論是被害人左右手均提著自己的電腦，還是分別提著自己和他人的電腦，只要行為人對實(shí)際電腦的毀壞缺乏故意(例如根本沒有注意到右手的電腦)，對于實(shí)際的電腦毀壞結(jié)果都應(yīng)否定故意既遂犯的成立。所以，問題的根本在于，行為人對于實(shí)際的財(cái)物毀壞結(jié)果是否存在認(rèn)識(shí)與意志，這與殺人案中的打擊錯(cuò)誤沒有什么不同。張明楷教授特意強(qiáng)調(diào) X 對其右手的電腦只是占有輔助者而非占有者，姑且不論故意毀壞他人輔助占有下的財(cái)物是否就不能成立故意毀壞財(cái)物罪，Y 的電腦是被 X 提在手上還是放在 X的身旁，應(yīng)該沒有本質(zhì)區(qū)別，所以問題還是在于行為人是否對 Y 的電腦的毀壞存在認(rèn)識(shí)。

筆者注意到，有學(xué)者特意區(qū)分生命等專屬法益與財(cái)物等非專屬法益，并認(rèn)為生命、健康等專屬法益不能等價(jià)視之，而對于財(cái)物等非專屬法益可以等價(jià)看待。也就是說，因方法錯(cuò)誤殺錯(cuò)了人應(yīng)否定對死亡結(jié)果的故意，但對因方法錯(cuò)誤而砸錯(cuò)了財(cái)物的，則不影響故意毀壞財(cái)物罪既遂犯的成立。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，所謂專屬法益與非專屬法益之分，僅在確定法益的個(gè)數(shù)上存在差異，前者以被害者的人數(shù)確定法益?zhèn)€數(shù)，而后者以財(cái)務(wù)管理者的個(gè)數(shù)確定法益?zhèn)€數(shù)，根本無關(guān)故意的認(rèn)定，即，無論是人身專屬法益，還是財(cái)物等非專屬法益，成立故意均要求行為人對實(shí)際的法益侵害結(jié)果存在認(rèn)識(shí)，否則也不可能肯定故意既遂犯的成立。例如，行為人朝房間中的唯一一臺(tái)電腦開槍射擊，但因?yàn)樽訌棿?/span>偏，從墻上彈到天花板，而擊穿天花板后打壞了藏在閣樓上的攝像機(jī)。行為人固然有毀壞財(cái)物的故意，但因?yàn)樾袨闀r(shí)根本沒有認(rèn)識(shí)到攝像機(jī)的存在，因而對實(shí)際發(fā)生的攝像機(jī)被毀壞的結(jié)果，不可能認(rèn)定成立故意毀壞財(cái)物罪的既遂。所謂打擊錯(cuò)誤中的各種毀壞財(cái)物案，其實(shí)不過是行為人存在未必故意的情形。法定符合說慣用省略未必的故意的證明而借用錯(cuò)誤論直接肯定故意既遂犯的成立，并不可取?？偠灾?，所謂具體符合說的“具體”程度的判斷，不過就是故意的認(rèn)定問題，只是理論上將簡單問題復(fù)雜化罷了。

錯(cuò)誤論不過是理論上為處理主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)不一致的情形而總結(jié)出的一套理論，并非認(rèn)定故意的另一途徑。換言之，在根據(jù)故意論不能肯定故意的情形，不應(yīng)也不能借助錯(cuò)誤論認(rèn)定故意的成立。法定符合說一方面堅(jiān)持認(rèn)為，故意的成立至少要求行為人對客觀構(gòu)成要件的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，如果行為人只是對客觀構(gòu)成要件的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)可能性，卻缺乏現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，就只能成立過失犯罪;另一方面，卻在明知行為人對因方法錯(cuò)誤而導(dǎo)致的實(shí)害結(jié)果本身并無認(rèn)識(shí)和希望與放任，借助錯(cuò)誤論將行為人對欲害對象的故意轉(zhuǎn)移到實(shí)害對象上，在“行為人主觀上想殺人，客觀上也殺死了人，就理應(yīng)成立故意殺人既遂犯”的思維邏輯下，肯定行為人的主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)在構(gòu)成要件范圍內(nèi)

相符合而成立故意既遂犯。

雖然理論上普遍認(rèn)為，以“吳振江誤殺父親案”為典型，我國司法實(shí)務(wù)在具體的打擊錯(cuò)誤的處理上采取的是法定符合說立場，但如果補(bǔ)全案件細(xì)節(jié)，不難發(fā)現(xiàn)，跟日本所謂采用法定符合說的判例一樣，實(shí)際上是行為人存在未必的故意的情形，判決書不過是省略了對未必的故意的證明和描述，采用了法定符合說的話語，得出了故意既遂犯的結(jié)論。因而，今后的司法實(shí)務(wù)不應(yīng)在具體符合說與法定符合說之間“選邊站隊(duì)”，而應(yīng)在認(rèn)真查明與主觀過錯(cuò)的認(rèn)定有關(guān)的細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上，根據(jù)故意的認(rèn)定規(guī)則，實(shí)事求是地認(rèn)定故意既遂犯成立與否。

法定符合說中的一故意說因?yàn)樵诠室庹J(rèn)定上左支右絀，而數(shù)故意說又違反責(zé)任主義，因而不具有合理性。具體符合說雖存在對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤難以區(qū)分的問題，但應(yīng)跳過對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤區(qū)分之爭，根據(jù)故意認(rèn)定規(guī)則，判斷個(gè)案中行為人對實(shí)害結(jié)果是否存在認(rèn)識(shí)與希望或者放任態(tài)度，而認(rèn)定故意既遂犯成立與否。

總之，錯(cuò)誤論不過是學(xué)者們在罪過認(rèn)定問題上的人為復(fù)雜化的理論，應(yīng)穿過撲朔迷離的錯(cuò)誤論的叢林地帶，回到故意認(rèn)定的原點(diǎn)，根據(jù)故意的認(rèn)定規(guī)則，在個(gè)案中具體判斷行為人對于實(shí)際的法益侵害結(jié)果有無認(rèn)識(shí)與希望或者放任的態(tài)度，如此即可解決問題。