正犯具體錯誤時(shí)的共犯歸責(zé)

【法寶引證碼】CLI.A.1253000

期刊名稱：《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 

  期刊年份：2019 

摘要： 當(dāng)正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，對于共犯的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)以刑法謙抑性的理念為指導(dǎo)，堅(jiān)持共犯從屬性說，先對正犯的行為予以歸責(zé)，在此基礎(chǔ)上將正犯行為的違法事實(shí)歸屬于共犯。當(dāng)正犯出現(xiàn)具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，對正犯本身的歸責(zé)應(yīng)采具體符合說。對教唆犯則應(yīng)當(dāng)予以不同的類型化認(rèn)定。當(dāng)正犯的行為對象是不特定的時(shí)候，教唆犯與正犯在主觀上均成立故意。當(dāng)正犯的行為對象是特定的時(shí)候，具體應(yīng)當(dāng)分為兩種情形：一是當(dāng)正犯成立故意時(shí)，共犯應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為過失；二是正犯與共犯在主觀上均被認(rèn)定為故意。此外，對于教唆自殺和幫助自殺的特殊情形，盡管其不同于從正犯到共犯的一般歸責(zé)邏輯，但也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實(shí)，參照正犯與共犯的歸責(zé)邏輯，分為不同的情形對其予以類型化地認(rèn)定。

作者： 劉浩

作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院

分類：刑法總則  

中文關(guān)鍵詞：正犯 錯誤 歸責(zé) 共犯

 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A  文章編碼： 2095-3275(2019)01-0125-11 

期號： 1  

頁碼： 125

　　當(dāng)正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，對狹義的共犯予以歸責(zé)的問題屬于較為復(fù)雜的一類情形。而對正犯錯誤時(shí)共犯歸責(zé)的研究有利于提升對此類復(fù)雜案件的解決能力。具體錯誤包含打擊錯誤、對象錯誤和因果關(guān)系錯誤，但出于錯誤論與共犯論的復(fù)雜性，本文主要是針對打擊錯誤和對象錯誤兩種情形展開分析。目前，學(xué)界對于單純的事實(shí)認(rèn)識錯誤問題以及共犯問題或者歸責(zé)問題等研究較多，但對二者在重合情形下的探討則相對較少。而涉及狹義共犯與正犯錯誤的問題時(shí)，通常也只是予以簡略的介紹。金德霍伊澤爾教授將該種情形放在參加中的認(rèn)識錯誤來予以討論，并稱其為實(shí)際執(zhí)行者對客體發(fā)生錯誤[1]。羅克辛教授則是分別在教唆的實(shí)行人非故意的過限和幫助的實(shí)行人非故意過限問題中予以討論的[2]。對于法定符合說與具體符合說的爭論而言，山口厚教授并不贊同此情形一律按照法定符合說來予以簡單化處理。對正犯具體錯誤與狹義共犯的歸責(zé)問題，劉明祥教授曾進(jìn)行過比較完整的系統(tǒng)性論述，在教唆犯和幫助犯的錯誤中對教唆情形中的正犯具體錯誤進(jìn)行了分析。比如，發(fā)生在同一構(gòu)成要件內(nèi)的對象錯誤，不阻卻共同犯罪故意，無論是教唆犯、幫助犯還是實(shí)行犯，都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)故意犯罪既遂的責(zé)任。從實(shí)行犯的實(shí)行行為來看是對象錯誤，那么教唆犯也屬于對象錯誤；實(shí)行犯所犯錯誤是打擊錯誤，則教唆犯也屬于打擊錯誤[3]。

　　現(xiàn)有的研究成果仍然缺乏一定的關(guān)聯(lián)性。首先，比較一致的觀點(diǎn)是，正犯出現(xiàn)具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，共犯應(yīng)當(dāng)與其保持相一致，并均按照法定符合說來予以處理。但這種觀點(diǎn)顯然未關(guān)注或者有意回避了正犯的具體錯誤與共犯歸責(zé)的復(fù)雜性，其也有違刑法的責(zé)任主義原則。其次，對正犯與共犯的論述過于簡略，缺乏實(shí)踐意義上的可操作性。再次，一些概念也容易產(chǎn)生誤導(dǎo)，比如，并不是教唆犯和幫助犯的錯誤，而是正犯的錯誤在先，這會影響到歸責(zé)的邏輯判斷順序。最后，沒有對正犯錯誤時(shí)的共犯歸責(zé)予以類型化，導(dǎo)致在實(shí)踐中遇到此類案件時(shí)，處理的結(jié)果經(jīng)常出現(xiàn)不一致的情形。對于正犯錯誤時(shí)的共犯歸責(zé)，應(yīng)當(dāng)以刑法謙抑性為價(jià)值理念，以類型化分析的方法為一般視角，對正犯出現(xiàn)具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)的共犯歸責(zé)予以類型化的分析，在觀念上克制對共犯的處罰沖動，并重新審視法定符合說與具體符合說在不同情形下的合理性，優(yōu)先考慮具體符合說的合理性，進(jìn)而構(gòu)建正犯錯誤時(shí)共犯歸責(zé)的基本理論邏輯。

　　一、共犯歸責(zé)的邏輯前提：共犯的違法性立場

　　狹義的共犯主要包括教唆犯與幫助犯，教唆犯和幫助犯具有其固有的違法性。刑法的謙抑性導(dǎo)向要求對共犯的歸責(zé)前提予以一定程度的限縮，據(jù)此，共犯的違法性當(dāng)然是從屬于正犯行為的。堅(jiān)持共犯的從屬性立場是在對正犯予以歸責(zé)后，進(jìn)而對共犯予以歸責(zé)判斷的必要前提。

　　(一)共犯違法性的立場爭論

　　一般認(rèn)為，共犯的違法性立場主要存在共犯的獨(dú)立性，從屬性和二重性，對此也存在著不同的理論主張。一是根據(jù)立法體例而明確對共犯從屬性予以批判的觀點(diǎn)。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》總則第二十九條第二款以及相關(guān)分則的規(guī)定表明，我國刑法沒有采取共犯從屬性說[4]。二是從解釋論的視角對共犯的獨(dú)立性予以批判，進(jìn)而支持共犯的從屬性說。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)通說斷章取義地認(rèn)為《刑法》第二十九條第二款規(guī)定的教唆犯的情形具有獨(dú)立違法性的觀點(diǎn)違背了體系性解釋規(guī)則，破壞了刑法條文之間的統(tǒng)一性[5]。三是以違法性的本質(zhì)為視角對二重性予以證明。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)從屬性法益侵害說，共犯不法的行為無價(jià)值在于共犯行為本身，共犯不法的結(jié)果無價(jià)值在于正犯結(jié)果，共犯行為的行為無價(jià)值與正犯行為的結(jié)果無價(jià)值的結(jié)合構(gòu)成了共犯完整的不法形態(tài)[6]。四是從刑法整體意義的視角對共犯的二重性予以否定。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，只要具有獨(dú)立性就不可能具有從屬性。在這個(gè)意義上，二重性確實(shí)難以成立[7]。對于共犯違法性的立場而言，共犯的從屬性立場更具有合理性。

　　第一，從刑法謙抑性的理念來看，堅(jiān)持共犯的從屬性是謙抑性理念在共犯領(lǐng)域中的切實(shí)體現(xiàn)。一方面，謙抑性通常具有抽象性太強(qiáng)而具體性較弱的弊端，其在共犯領(lǐng)域中也一直存在著被忽視的狀態(tài)，這并不能很好地體現(xiàn)刑法謙抑性理念的普遍性指導(dǎo)意義，也不利于對謙抑性有一個(gè)更為全面的理解和運(yùn)用。另一方面，共犯固有的違法性導(dǎo)致其不依賴于正犯的主張?jiān)诳陀^上會導(dǎo)致共犯的處罰范圍擴(kuò)大，這明顯與刑法謙抑性理念相抵觸。并且，擴(kuò)大共犯處罰范圍的意義也是值得商榷的。當(dāng)正犯并沒有實(shí)行行為時(shí)，對共犯以預(yù)備犯，重大危險(xiǎn)的可罰性以及人格的無價(jià)值等理由予以處罰的做法不僅有違刑法謙抑性的理念，而且也背離了行為刑法的基本屬性。

　　第二，即使法條的規(guī)定相對傾向于共犯的獨(dú)立性，但堅(jiān)持共犯的從屬性與刑法教義學(xué)的方法并不矛盾。誠如有的學(xué)者所言，我國共同犯罪理論的發(fā)展在很大程度上受法條的制約。盡管如此，我國的共同犯罪理論還是獲得了長足的發(fā)展，正在逐漸地形成共同的教義學(xué)[8]。從刑法注釋學(xué)向刑法教義學(xué)的轉(zhuǎn)變，在方法論層面上，意味著超越法條注釋，創(chuàng)造法理理念，從而豐富法之形態(tài)，拓展法之范圍[9]。如果說我國刑法規(guī)定傾向于共犯獨(dú)立性說，并且由于我國的犯罪論體系與德日的犯罪論體系不同，進(jìn)而導(dǎo)致直接采德日的共犯從屬性理論會與刑法典的規(guī)定產(chǎn)生矛盾，但從刑法教義學(xué)的學(xué)術(shù)造法與立法審視的功能上看，采共犯從屬性說可以在教義學(xué)的語境下，更好地在解釋的意義上體現(xiàn)刑法謙抑性的理念。

　　(二)共犯從屬性的核心：實(shí)行從屬

　　共犯的實(shí)行從屬性，即只有在正犯已實(shí)施實(shí)行行為的條件下，作為教唆犯、幫助犯的共犯，才可能構(gòu)成犯罪和受刑事處罰[10]。一般認(rèn)為，共犯從屬性包括實(shí)行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性三層含義。要素從屬性可以分為以下四種：一是最小限度從屬形式。二是限制從屬形式。三是極端從屬形式。四是最極端從屬形式[11]。當(dāng)然，就從屬性的程度而言，其本身也是一個(gè)存在諸多理論爭議的領(lǐng)域。共犯的從屬性可以將單純的教唆、幫助行為排除在刑法的規(guī)制范圍之外，這不會有損刑法保護(hù)法益的機(jī)能。以教唆犯為例，正犯不存在實(shí)行行為，也就不會對法益造成威脅，此時(shí)對教唆犯的處罰就是缺乏依據(jù)的和沒有必要的。因?yàn)樵诒唤趟粽邲]有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即使不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩(wěn)生活[12]。近年刑法的發(fā)展趨勢有著過度工具化的傾向，刑法存在過于注重社會安全防衛(wèi)而忽視個(gè)體權(quán)利保障的弊端，刑法的謙抑性問題也再次引起學(xué)者們的普遍關(guān)注。而堅(jiān)持共犯的從屬性至少在共犯的領(lǐng)域中是對刑法謙抑性的一種適當(dāng)體現(xiàn)。

　　此外，正犯必然具有獨(dú)立性，這亦是共犯區(qū)別于間接正犯的關(guān)鍵。而共犯的結(jié)果又是否僅包括正犯的結(jié)果呢？如果存在其他結(jié)果，這種結(jié)果又是否屬于一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件要素呢？即在教唆犯的場合，正犯意思的喚起是第一個(gè)中間結(jié)果，正犯的實(shí)行是第二個(gè)中間結(jié)果，正犯的結(jié)果是最終結(jié)果[13]。此時(shí)，兩個(gè)同樣的犯意依附于一個(gè)行為之上，只要該構(gòu)成要件行為未予以實(shí)施，就缺失行為的客觀方面，除非這種教唆行為本身就被刑法規(guī)定為一個(gè)具體的構(gòu)成要件。例如，關(guān)于教唆犯的規(guī)定，《德國刑法典》第26條規(guī)定：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯，對教唆犯的處罰與正犯相同?！盵14]對此，可以得出三個(gè)結(jié)論：一是正犯具有絕對的獨(dú)立性。二是教唆犯具有必然的實(shí)行從屬性。三是德國刑法在一定程度上肯定共犯對正犯的故意從屬性。共犯的從屬性是其區(qū)別于正犯的關(guān)鍵，也是正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)對共犯予以歸責(zé)的基礎(chǔ)。

　　二、正犯具體錯誤時(shí)的自身歸責(zé)

　　對共犯予以歸責(zé)的前提是對正犯的行為予以確定，因?yàn)閷Ψㄒ婢哂兄苯幼饔玫膶?shí)行行為是由正犯所支配的。正犯的具體錯誤主要是指，正犯由于客觀事實(shí)的偏離而導(dǎo)致出乎于主觀的意料之外，即主客觀不相一致。對于正犯錯誤的理論研究現(xiàn)狀大致可以歸納為兩點(diǎn)：一是對認(rèn)識錯誤予以分類，并采取列舉的方式對一些錯誤的類型進(jìn)行介紹。二是對刑法中的具體認(rèn)識錯誤并未展開詳細(xì)的討論。比如，很多刑法教科書和著作通常只是就一般性的認(rèn)識錯誤問題予以介紹，或者干脆就避而不談。只有對正犯具體錯誤時(shí)的歸責(zé)予以先行判斷才能對共犯的歸責(zé)予以進(jìn)一步確定。

　　(一)客觀到主觀的歸責(zé)邏輯與具體符合說的合理性

　　1.堅(jiān)持客觀到主觀的歸責(zé)邏輯。一般認(rèn)為，錯誤是與故意有關(guān)的概念，從故意的概念中產(chǎn)生出行為人錯誤的刑法意義[15]。理清故意的問題是研究錯誤論的一個(gè)必要條件。就故意和主觀歸責(zé)間的關(guān)系，羅克辛教授認(rèn)為，肯定故意的成立并不等于肯定實(shí)害結(jié)果可歸責(zé)于故意，對此還需要判斷行為人的計(jì)劃是否實(shí)現(xiàn)：如果計(jì)劃實(shí)現(xiàn)了，實(shí)害結(jié)果就可以歸責(zé)于行為人的故意；如果計(jì)劃沒有實(shí)現(xiàn)，實(shí)害結(jié)果就不能歸責(zé)于行為人的故意[16]。普珀和井田良等學(xué)者也明確區(qū)分了故意認(rèn)定與主觀歸責(zé)，并認(rèn)為故意歸責(zé)在某種意義上就是所謂的主觀歸責(zé)，而故意認(rèn)定則是故意歸責(zé)或者說是主觀歸責(zé)的一個(gè)前提。故意的成立與否是在實(shí)行行為階段予以判斷，而錯誤是對產(chǎn)生的結(jié)果能否歸責(zé)于故意的審視，即所謂的故意歸責(zé)和主觀歸責(zé)。故意認(rèn)定是針對實(shí)行行為的，故意歸責(zé)則是指將實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果歸責(zé)于之前的故意。故意歸責(zé)，或者被統(tǒng)稱為主觀歸責(zé)，以故意認(rèn)定和客觀歸責(zé)為前提[17]。故意認(rèn)定是否屬于主觀歸責(zé)的一個(gè)部分并不重要，因?yàn)檫@并不會對主觀歸責(zé)造成影響，這里的關(guān)鍵是如何實(shí)現(xiàn)有效的歸責(zé)判斷，對此需要堅(jiān)持從客觀到主觀的基本歸責(zé)邏輯。

　　2.具體符合說更具有合理性。在錯誤論領(lǐng)域一般存在具體符合說、法定符合說和抽象符合說的爭論[18]。有的學(xué)者認(rèn)為，法定符合說是為了結(jié)論的合理性而犧牲故意認(rèn)定的合理性；而具體符合說則是為了故意認(rèn)定的合理性而犧牲結(jié)論的合理性[19]。同樣地，在日本等大陸法系國家，為了限制事實(shí)認(rèn)識錯誤阻卻故意的范圍，避免放縱罪犯的結(jié)果發(fā)生，一般不用故意論而用錯誤論來處理事實(shí)認(rèn)識錯誤的情形。劉明祥教授認(rèn)為，正是為了解決這一問題，各種錯誤理論才應(yīng)運(yùn)而生。其中，具體符合說(包括具體的法定符合說)對事實(shí)錯誤阻卻故意的范圍放得較寬，按照此說處理具體案件不可能避免上述問題的發(fā)生。抽象符合說則走向了另外一個(gè)極端，它對事實(shí)錯誤阻卻故意的范圍限制得過嚴(yán)，其結(jié)果將會無限制地?cái)U(kuò)大故意的范圍[20]。就法定符合說的淵源以及其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，有的學(xué)者認(rèn)為，法定符合說與英美法系國家所采取的“犯意轉(zhuǎn)移”原則相似，例如，英國1985年《刑法草案》第28條、1989年刑法草案第24條，就沿用了傳統(tǒng)的“犯意轉(zhuǎn)移”原則；美國《模范刑法典》第2.03條也有這方面的規(guī)定。在日本，持法定符合說的觀點(diǎn)較多，而法定符合說在我國也相對處于一種通說的地位。有的學(xué)者認(rèn)為，具體符合說提出的處理原則符合我國刑法規(guī)定的認(rèn)定犯罪故意的規(guī)則，在我國采取具體符合說并不會出現(xiàn)像日本那樣的處罰過重或無法處罰的不合理現(xiàn)象，法定符合說對具體的打擊錯誤的處理原則，違反了我國刑法規(guī)定的認(rèn)定犯罪故意的基本規(guī)則，不具有科學(xué)合理性[21]。

　　誠然，立足于責(zé)任主義的原則，具體符合說的解釋是比較合理的。因?yàn)榉梢?guī)定的犯罪構(gòu)成要件固然具有抽象性與類型性，但在司法實(shí)踐中，被具體適用的構(gòu)成要件本身并非是抽象的[22]。構(gòu)成要件的解釋適用就是一個(gè)從抽象到具體的過程。也就是說，法定符合說的抽象化并不符合事實(shí)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。具體符合說也并不是犧牲了結(jié)論認(rèn)定的合理性。故意認(rèn)定的合理性與結(jié)論的合理性彼此是不可分離的，因?yàn)槿绻室庹J(rèn)定不合理，則說明主觀歸責(zé)存在疑問，而歸責(zé)的結(jié)論當(dāng)然也是不合理的。當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)認(rèn)識錯誤的情形時(shí)，主觀故意的內(nèi)容必然是存在差異的。僅僅是以堅(jiān)持法定符合說為由而對具體錯誤的情形予以同等對待是片面的和輕率的。具體符合說相較于法定符合說而言，無論是在故意認(rèn)定的結(jié)果上還是在最終得出的歸責(zé)結(jié)論上，其均要更為合理一些。

　　此外，法定符合說與具體符合說的哲學(xué)依據(jù)是不同的。第一，法定符合說傾向于一種功利主義的哲學(xué)立場，它在案件事實(shí)的證明方面無疑是更為容易的，其更加注重社會安全而非個(gè)人權(quán)利，其權(quán)利的抽象程度明顯更強(qiáng)。第二，具體符合說傾向于一種自由主義的哲學(xué)立場，它更加注重意志自由與主客觀的一致性。在案件事實(shí)到法定事實(shí)的證明過程中也會相對復(fù)雜很多，其權(quán)利的具象程度明顯更強(qiáng)。

　　因此，無論是對正犯的主觀歸責(zé)，還是對共犯在正犯歸責(zé)基礎(chǔ)上的主觀歸責(zé)，都不能簡單地只是采取哪一種學(xué)說來予以處理。此外，正犯在對象錯誤時(shí)若按照具體符合說的話，其本身也可能成立故意犯罪的未遂，盡管故意的未遂離開故意犯罪的停止形態(tài)后，其對故意的成立并不存在主觀歸責(zé)意義上的影響，但與之相競合的過失卻會對共犯的主觀歸責(zé)產(chǎn)生影響。對正犯具體錯誤時(shí)的共犯歸責(zé)判斷應(yīng)當(dāng)在以具體符合說為主的基礎(chǔ)上，綜合地考慮法定符合說與具體符合說，因?yàn)檫@兩種學(xué)說也并不都是絕對的。

　　(二)正犯錯誤時(shí)的客觀歸責(zé)到主觀歸責(zé)

　　正犯在產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，按照具體符合說予以處理更具有合理性。因?yàn)樵诖驌翦e誤的場合下，兩個(gè)獨(dú)立的行為對象均具有獨(dú)立的意義。因?yàn)闃?gòu)成要件層面的法益類型化保護(hù)是抽象的，而個(gè)案中的法益?zhèn)€體則是具體的。

　　1.正犯錯誤時(shí)的客觀歸責(zé)?？陀^歸責(zé)作為一種規(guī)范評價(jià)，它所解決的是在具備事實(shí)因果關(guān)系的情況下，進(jìn)一步從規(guī)范上考察，其結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為主體[23]。正犯制造了危險(xiǎn)，共犯無論是促使正犯制造了某種危險(xiǎn)還是對正犯危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化予以了加功，均無法否認(rèn)正犯對制造不被容許的危險(xiǎn)所具有的獨(dú)立意義。因?yàn)檎笇τ谄涫欠裰圃煳ｋU(xiǎn)以及所制造危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化過程具有支配性。就危險(xiǎn)合乎常態(tài)的現(xiàn)實(shí)化而言，其依然與正犯的這種危險(xiǎn)支配性密切相關(guān)。在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)自然是需要危險(xiǎn)合乎規(guī)范目的并達(dá)致了構(gòu)成要件的結(jié)果。比如，甲受到乙的教唆而去殺丙，乙的教唆行為自然是具有危險(xiǎn)的，但這種危險(xiǎn)因不具有緊迫性而難以認(rèn)定為我國《刑法》第二百三十二條意義上的不被允許的危險(xiǎn)。甲在殺丙的過程中而誤將丁殺死，此時(shí)對甲的客觀歸責(zé)邏輯是，甲在實(shí)施殺人行為時(shí)，客觀上對丙和丁均造成了某種死亡或者傷害的危險(xiǎn)，并且這種危險(xiǎn)是不被允許的，最終丁的死亡危險(xiǎn)產(chǎn)生了實(shí)害結(jié)果，而丙只是一種危險(xiǎn)意義上的結(jié)果。于是，對丁的死亡結(jié)果和丙的死亡危險(xiǎn)結(jié)果，甲在客觀上是可歸責(zé)的。

　　2.正犯錯誤時(shí)的主觀歸責(zé)。客觀歸責(zé)的完成不僅為故意犯罪提供了結(jié)果歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)，也為過失犯罪提供了結(jié)果歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)。因此，在客觀歸責(zé)的判斷后，還應(yīng)在主觀上判斷行為人對結(jié)果持何種心理態(tài)度。對客觀歸責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的預(yù)見可能性。預(yù)見可能性是故意、過失的共同前提[24]。正犯在產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)采具體符合說是為了更好地對共犯的行為予以解釋，而不是直接以法定符合說予以簡單化地處理，進(jìn)而以抽象性來涵蓋案件的具體化與法益的主體性。例如，在打擊錯誤的場合，兩個(gè)獨(dú)立的行為對象都具有法益具體化的意義。也就是說，構(gòu)成要件層面的法益類型化保護(hù)是抽象的，而個(gè)案中的法益?zhèn)€體則是具體的。在具體符合說的前提下，可以對主觀歸責(zé)予以更為細(xì)致地判斷。

　　例如，在之前的案例中，甲受到乙的教唆而去殺丙，卻由于打擊錯誤而誤將丁當(dāng)成丙殺死，盡管我國《刑法》第二百三十二條無法將“人”具體解釋為甲或者乙，但是可以具體到這個(gè)人或者那個(gè)人的。此時(shí)在甲的主觀歸責(zé)層面，不能抽象地認(rèn)定為其對丁的死亡是持故意心理的。因?yàn)槭聦?shí)上，甲對丁的死亡并不是持一種希望或者放任的態(tài)度。誠然，認(rèn)識錯誤與故意是表里關(guān)系，對認(rèn)識錯誤的處理在于解決行為人對于發(fā)生的結(jié)果是否具有故意責(zé)任。必須維持錯誤論是故意論的反面這一命題。在根據(jù)故意論不認(rèn)為有故意的場合，也不能根據(jù)錯誤論認(rèn)定有故意[25]。我們可以將故意殺人罪的對象解釋為他人，在個(gè)案中具體解釋為某個(gè)人。構(gòu)成要件的類型化在與法定事實(shí)涵攝后，已經(jīng)趨于具體化。此時(shí)，對甲的主觀歸責(zé)是以故意與過失的競合為心理事實(shí)基礎(chǔ)的，甲在不具有違法性認(rèn)識錯誤與缺乏期待可能性的情形下，主觀歸責(zé)后的正犯行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為過失致人死亡罪與故意殺人罪未遂的競合。

　　三、正犯歸責(zé)后的共犯歸責(zé)

　　法定符合說在對應(yīng)構(gòu)成要件的抽象化與類型化方面在純粹的正犯情形中面臨的阻力較小，但這種抽象化在共犯的場合下卻并不能當(dāng)然地予以貫徹。例如，甲讓乙去殺丙，乙誤將丁當(dāng)成丙予以殺害。對此，我國學(xué)者較為一致地認(rèn)為，正犯的具體事實(shí)認(rèn)識錯誤對于教唆犯不阻卻故意，而成立共同犯罪的既遂犯。其爭議點(diǎn)在于，此時(shí)的教唆犯究竟是對象錯誤還是打擊錯誤[26]？這樣的結(jié)論顯然是存在問題的。首先，這是以法定符合說為前提的，其在邏輯上存在以偏概全的問題。因?yàn)樵趩为?dú)的正犯錯誤中，尚存在法定符合說與具體符合說的爭論，而在正犯錯誤時(shí)存在教唆犯等狹義共犯的歸責(zé)場合，一律將狹義共犯認(rèn)定為共同犯罪的既遂犯是值得商榷的。其次，將正犯作為一個(gè)工具的觀點(diǎn)在刑法解釋學(xué)上也存在可能導(dǎo)致不被允許的類推解釋之嫌。在該案例中，對于乙，其行為屬于對象錯誤，但對于甲，則類似于打擊錯誤。而當(dāng)乙屬于打擊錯誤時(shí)，甲的行為依然類似于打擊錯誤。也就是說，對于正犯的行為成立打擊錯誤與對象錯誤時(shí)，共犯可能均屬于打擊錯誤。而打擊錯誤按照具體符合說的話，正犯在主觀上是可以成立故意和過失競合的。

　　在正犯按照具體符合說可能存在過失的情形下，共犯無論如何是不能按照故意來予以認(rèn)定的，而應(yīng)在主觀上認(rèn)定為過失。退一步而言，即使按照法定符合說，正犯成立故意，共犯也存在成立過失的可能。也就是說，當(dāng)正犯的行為無論按照法定符合說成立故意殺人罪既遂或者按照具體符合說成立故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的競合時(shí)，共犯在主觀上只能成立過失。因?yàn)樵诖嬖阱e誤的情形時(shí)，對正犯的行為評價(jià)為故意殺人罪既遂，其已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了第一次觀念意義上的抽象，并且這被認(rèn)為是沒有超出構(gòu)成要件的效力范圍。但其與法益的個(gè)體性與具體性已然有些沖突。倘若在此基礎(chǔ)上繼續(xù)對共犯予以故意的歸責(zé)認(rèn)定，則會對法益的內(nèi)涵造成根本性的沖淡，也存在類推解釋的嫌疑?？傊?，正犯的具體錯誤對于共犯的歸責(zé)具有重要影響。這是以刑法謙抑性的理念為指導(dǎo)，以盡可能地限縮共犯的歸責(zé)范圍。當(dāng)然，刑法的謙抑性也會滲透到正犯錯誤時(shí)的共犯歸責(zé)，其主要包括對教唆犯和幫助犯的歸責(zé)。

　　(一)正犯錯誤時(shí)的教唆犯歸責(zé)

　　教唆行為的違法性必須與正犯行為的法益侵犯性相結(jié)合。早在中世紀(jì)的德國法對教唆犯的態(tài)度就有所體現(xiàn)，對教唆犯罪的處罰，通常與直接實(shí)施犯罪者相同[27]。而在當(dāng)代刑法理論中，在正犯未實(shí)施違法行為而不處罰的情況下，教唆犯自然也是不被處罰的。同樣地，在幫助犯的場合，幫助行為更是無法獨(dú)立于正犯的行為。但對于強(qiáng)化犯意這一點(diǎn)是否可以當(dāng)然地被認(rèn)為是一種幫助行為則是存在疑問的。在此種情形下，毋寧說其是一種教唆行為，只是此時(shí)的教唆行為相對較為容易。持共犯從屬性的立場，并非就認(rèn)為共犯不具有獨(dú)立的違法性特征，或者說此時(shí)就缺乏刑法上予以制裁的理由。正犯固有的違法性和共犯固有的違法性存在于各自獨(dú)立的領(lǐng)域中，通過行為無價(jià)值要素，違法就有了可比性。對教唆犯予以規(guī)定的本身就表明了一種法的責(zé)難態(tài)度，但在沒有正犯的實(shí)行行為時(shí)，其僅是一種規(guī)范譴責(zé)的態(tài)度而已。共犯的違法性自然有其獨(dú)立的一面，但就共犯歸責(zé)的前一個(gè)違法性階段，其是依附于正犯違法性的，而正犯的這種違法性在本質(zhì)上是共犯自身無法獨(dú)立具備的[28]?？v然可以以行為無價(jià)值的視角去觀察共犯行為，但其并不具有單獨(dú)予以非難的依據(jù)。

　　1.正犯的錯誤會對教唆犯的違法性內(nèi)容產(chǎn)生影響。正犯行為的故意所對應(yīng)的構(gòu)成要件由于故意內(nèi)容的變化或者是行為對象的錯誤都會對教唆行為的違法內(nèi)容產(chǎn)生影響。如果正犯偏離了(教唆者的)指示，將其作為結(jié)果歸于該行為不再符合教唆者的行為計(jì)劃，故也不得將之歸屬于他，并認(rèn)定他對此成立故意。倘若在教唆者看來，這一具體行為當(dāng)時(shí)可以預(yù)見到，則應(yīng)考慮其過失責(zé)任[29]。對教唆犯的歸責(zé)需要由正犯的違法行為引起，這樣可以限制教唆犯的成立范圍。

　　教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意為前提，只要引起了實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為即可[30]。但是，正犯行為所引起的違法結(jié)果所對應(yīng)構(gòu)成要件的故意內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與教唆犯的行為故意內(nèi)容存在一致性。正犯在打擊錯誤或?qū)ο箦e誤的情形下，只要共犯的認(rèn)識結(jié)果通過構(gòu)成要件行為制造的客觀危險(xiǎn)被合邏輯地現(xiàn)實(shí)化，共犯就存在違法歸屬的可能性，而這種被現(xiàn)實(shí)化了的結(jié)果，仍使抽象化后的法益受到侵害。但在評價(jià)層面要以不法為重心，以正犯為中心，以因果性為核心判斷數(shù)人參與犯罪的案件，首先在不法層面認(rèn)定正犯(包括共同正犯)，確定了正犯之后，必須將結(jié)果或者危險(xiǎn)客觀地歸屬于正犯行為[31]。而在正犯產(chǎn)生事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，教唆犯對行為和結(jié)果本身就是持排斥心理的。共犯的歸責(zé)并不總是系于正犯之上的。立法者從來不要求教唆人對實(shí)行人的構(gòu)成行為“負(fù)有義務(wù)”，而是要求他對實(shí)行人的構(gòu)成行為加以“確定”[32]。如果正犯的行為不能為教唆犯的行為所引起，那么對教唆犯自然就是難以歸責(zé)的。

　　2.正犯在對象錯誤時(shí)的教唆犯歸責(zé)。當(dāng)實(shí)行犯構(gòu)成對象錯誤，教唆犯或一概構(gòu)成對象錯誤，或一概構(gòu)成打擊錯誤，這屬于一元觀點(diǎn)。學(xué)界還存在二元視角，亦即根據(jù)某種劃分標(biāo)準(zhǔn)，教唆犯既有可能構(gòu)成對象錯誤，也有可能構(gòu)成打擊錯誤[33]。打擊錯誤說類似于正犯工具說，但正犯顯然不是工具，而是一個(gè)有著自由意志的人，除非正犯是精神病人，但那屬于間接正犯的情形，而不屬于狹義共犯的歸責(zé)問題。對象錯誤說也存在絕對化的弊端，正犯的對象錯誤是否可以當(dāng)然地歸屬于共犯是存在疑問的。因?yàn)楦鱾€(gè)環(huán)節(jié)的錯誤都可能是正犯產(chǎn)生對象錯誤的原因力。比如，共犯的教唆不清，正犯的疏忽大意，行為對象的行為以及對象錯誤是否存在不可避免性等問題。那么在正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，對教唆犯究竟應(yīng)當(dāng)如何歸責(zé)呢？例如，甲讓乙去殺丙，乙由于對象錯誤而誤將丁當(dāng)作丙予以殺害。此時(shí)，按照具體符合說，乙成立故意殺人罪既遂。但甲是否也是故意殺人罪的既遂呢？此時(shí)，若認(rèn)定甲成立故意殺人罪的既遂是存在問題的。正犯甲成立故意殺人罪，但將此內(nèi)容同樣歸屬于甲是難以符合意志自由的基本哲學(xué)原理的[34]。甲對丁的死亡是持排斥態(tài)度的，存疑情況下在事實(shí)認(rèn)定的程序上也要作有利于行為人的推定。除非認(rèn)為，甲對丁的死亡持放任態(tài)度，但對象錯誤的情形還是小概率的事件，甲的教唆行為是否就預(yù)設(shè)了錯誤的情形呢？傳統(tǒng)觀點(diǎn)一般認(rèn)為，無論按照法定符合說還是具體符合說，正犯乙均成立故意殺人罪的既遂，而甲成立過失致人死亡罪與故意殺人罪未遂的想象競合犯。但這種判斷有違解釋論上的禁止類推解釋的原則。

　　按照先客觀后主觀，先正犯后共犯，主客觀相一致的基本歸責(zé)分析邏輯，乙是正犯，具有違法事實(shí)的支配性，其對丙的死亡結(jié)果具有認(rèn)識可能性，主觀上希望該結(jié)果發(fā)生，并為之在主客觀相一致的情形下實(shí)施了殺人行為，對死亡結(jié)果可以歸屬于乙的行為，其行為符合我國《刑法》第二百三十二條的構(gòu)成要件，在不具有違法阻卻事由的情形下，屬于實(shí)質(zhì)違法，當(dāng)不存在責(zé)任阻卻事由的時(shí)候，可以實(shí)行主觀歸責(zé)。甲對乙的行為具有教唆的作用，且正犯乙在受到甲的教唆后實(shí)施了殺人行為，按照共犯從屬性立場，對教唆犯甲也是可以予以歸責(zé)的，由于甲具有教唆的故意，對其可以予以教唆行為和正犯行為的主觀歸責(zé)，但主要的歸責(zé)行為基礎(chǔ)是正犯的實(shí)行行為。而綜合考慮正犯的實(shí)行行為和共犯的教唆行為是為了更好地對共犯的歸責(zé)予以認(rèn)定。

　　總之，對丁的死亡結(jié)果，甲只要不是放任的態(tài)度，是不能以故意的心理事實(shí)為基礎(chǔ)予以主觀歸責(zé)的。這里關(guān)鍵是證明的事項(xiàng)，即如何證明甲對于正犯的錯誤結(jié)果是持希望或者至少是放任的心理態(tài)度。在不能認(rèn)定故意的主觀責(zé)任時(shí)，在故意責(zé)任的重合范圍內(nèi)，應(yīng)認(rèn)定為過失，故甲的行為成立過失致人死亡罪，乙的行為成立故意殺人罪，二者在過失致人死亡罪的范圍內(nèi)成立共犯[35]。其也可以說是過失共同犯罪的部分主觀內(nèi)容的重合。故在正犯產(chǎn)生對象錯誤時(shí)，對于教唆犯的歸責(zé)至少需要分為兩種情形：一是對象不特定。只是教唆正犯殺人或者對其他人的死亡存在放任的間接故意，當(dāng)正犯出現(xiàn)具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，教唆犯與正犯均屬于一樣的歸責(zé)認(rèn)定，一般在主觀上均成立故意。二是對象特定。當(dāng)正犯出現(xiàn)具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)對教唆犯與共犯作出不同的歸責(zé)認(rèn)定。當(dāng)正犯成立故意歸責(zé)時(shí)，教唆犯應(yīng)當(dāng)予以過失的歸責(zé)認(rèn)定。

　　對于如何具體認(rèn)定教唆對象的特定與不特定問題，初始的判斷邏輯一般是正犯導(dǎo)致的實(shí)害結(jié)果能否在主觀上歸責(zé)于教唆犯的教唆故意。一個(gè)實(shí)害結(jié)果要成為教唆犯的既遂結(jié)果，必須滿足兩個(gè)條件：第一，該結(jié)果在客觀上能夠歸責(zé)于教唆行為；第二，該結(jié)果在主觀上能夠歸責(zé)于教唆故意[36]。對于不特定對象的情形，教唆犯在主觀上是否存在對錯誤結(jié)果的排斥心理，并且在客觀上盡到了足夠的注意義務(wù)是其是否需要對正犯的錯誤結(jié)果予以故意歸責(zé)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者認(rèn)為，教唆犯雖然對預(yù)定目標(biāo)之外的不特定人創(chuàng)設(shè)了伴隨危險(xiǎn)，但采取了消除危險(xiǎn)的措施，導(dǎo)致教唆犯在“知曉”與“設(shè)想”層面不符合故意要求，那么錯誤結(jié)果不能歸責(zé)于教唆犯[37]。實(shí)行犯制造的錯誤結(jié)果能否歸責(zé)于教唆犯，取決于教唆犯創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)樣態(tài)及相應(yīng)的故意歸責(zé)。實(shí)行犯認(rèn)錯人、殺錯人，導(dǎo)致預(yù)設(shè)的危險(xiǎn)流發(fā)生偏離，但是從經(jīng)驗(yàn)法則的角度看，這種偏離沒有超出生活經(jīng)驗(yàn)可預(yù)見的范圍，具有客觀可預(yù)見性[38]。但如同其他領(lǐng)域借助生活經(jīng)驗(yàn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)一樣，這也必然存在著一些爭議的可能性。對于這類爭議理應(yīng)嚴(yán)格按照刑事訴訟證明的標(biāo)準(zhǔn)，并遵循刑法的謙抑性理念和責(zé)任主義原則，盡可能地減少歸責(zé)認(rèn)定范圍的不合理擴(kuò)大。

　　3.正犯在打擊錯誤時(shí)的教唆犯歸責(zé)。對象錯誤是指對行為對象的身份特征有認(rèn)識錯誤，但對危險(xiǎn)流的發(fā)展方向沒有認(rèn)識錯誤。而打擊錯誤是指對危險(xiǎn)流的發(fā)展方向有認(rèn)識錯誤[39]。對于危險(xiǎn)流的發(fā)展方向的意外偏離，教唆犯是否需要被予以故意的主觀歸責(zé)？當(dāng)正犯出現(xiàn)打擊錯誤時(shí)，也需要對教唆犯的行為予以類型化的具體判斷。就打擊錯誤而言，甲讓乙去殺丙，由于丁剛好從丙身邊經(jīng)過，乙的行為意外地導(dǎo)致了丁的死亡結(jié)果。對于此種情形，按照具體符合說，正犯乙成立故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的想象競合犯，而按照法定符合說，正犯成立故意殺人罪的既遂，但這種歸責(zé)結(jié)果不能簡單而直接地適用于共犯。

　　無論是具體符合說還是法定符合說，對正犯行為的認(rèn)定在打擊錯誤時(shí)是存在不同的，但對教唆犯的認(rèn)定是無影響的。但對正犯行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)傾向于采具體符合說。此時(shí)的規(guī)范形式無疑具有重要的意義。對于教唆犯乙的歸責(zé)，乙是正犯，屬于實(shí)行行為者，具有違法事實(shí)的支配性，其對丙的死亡結(jié)果不具有認(rèn)識可能性，主觀上也不希望該結(jié)果發(fā)生，其在主客觀不一致的情形下實(shí)施了殺人行為，對丁的死亡結(jié)果可以歸屬于乙的行為，但其行為不符合《刑法》第二百三十二條的構(gòu)成要件，可能符合《刑法》第二百三十三條的構(gòu)成要件。當(dāng)其行為不具有違法阻卻事由時(shí)，屬于實(shí)質(zhì)違法，當(dāng)不存在責(zé)任阻卻事由的時(shí)候，可以實(shí)現(xiàn)主觀歸責(zé)。故按照具體符合說，正犯乙的行為成立過失致人死亡罪。甲對乙的行為具有教唆作用，且正犯乙在被甲教唆后實(shí)施了殺人行為，按照共犯從屬性立場，對教唆犯甲是可以予以歸責(zé)的，由于甲具有教唆的故意，故對其可以予以教唆行為和正犯行為的主觀歸責(zé)。但對丁的死亡結(jié)果，甲只要不是放任的態(tài)度，是不能以故意的心理事實(shí)為基礎(chǔ)而予以主觀歸責(zé)的。于是，教唆行為與正犯行為的具體歸責(zé)內(nèi)容存在不一致。在不能認(rèn)定故意的主觀責(zé)任時(shí)，在故意責(zé)任的重合范圍內(nèi)，應(yīng)認(rèn)定為過失。故甲的行為成立過失致人死亡罪，乙的行為也成立過失致人死亡罪。

　　4.教唆他人自殺的情形。對于教唆他人自殺的行為，有的觀點(diǎn)認(rèn)為其是構(gòu)成犯罪的，這是從處罰必要性上所作出的實(shí)質(zhì)解釋，甚至是類推解釋，并對教唆犯所謂的固有不法性予以了擴(kuò)大。也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，其不構(gòu)成犯罪，并從羅克辛的客觀歸責(zé)理論上尋找依據(jù)。只有行為人創(chuàng)設(shè)并且實(shí)現(xiàn)了一個(gè)對于法益的風(fēng)險(xiǎn)，他才實(shí)現(xiàn)了一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為；如果一個(gè)行為并沒有引起法益侵害，例如，幫助他人自殺，就不是刑法上的不法。刑法的目的只能是預(yù)防性的，只能是為了防止將來的犯罪[40]。應(yīng)當(dāng)說，目前在我國，教唆他人自殺的行為還不構(gòu)成犯罪，縱然此種行為在道德上是可譴責(zé)的，只要被教唆者具有意志自由與完全認(rèn)知，教唆犯就沒有支配性，此種情形亦屬于被害人的自我答責(zé)。而立足于共犯從屬性的立場，教唆者當(dāng)然也是不構(gòu)成犯罪的。但是，可能存在這樣一種情形，甲教唆乙跳樓自殺，乙在跳樓的過程中砸死了從樓下經(jīng)過的丙。對于丙的死亡結(jié)果，是否可以對甲予以歸責(zé)呢？此時(shí)，自殺者不是正犯，也就無所謂是否存在認(rèn)識錯誤的問題。對甲的歸責(zé)認(rèn)定仍應(yīng)當(dāng)分情況予以討論。倘若甲對該事實(shí)具有認(rèn)識而予以放任，則甲成立故意殺人罪的間接正犯。倘若主觀上存在過失，則甲成立過失致人死亡罪。倘若不具有認(rèn)識的可能性，則屬于意外事件，那教唆者甲仍然是無罪的。

　　(二)正犯錯誤時(shí)的幫助犯歸責(zé)

　　在正犯決意去實(shí)行構(gòu)成要件行為或者在實(shí)行構(gòu)成要件行為的過程中，行為人對其予以幫助以促使構(gòu)成要件結(jié)果朝著有利于犯罪事實(shí)發(fā)生的方向發(fā)展時(shí)，行為人對結(jié)果的發(fā)生是存在原因力的。如果這種原因力足夠重要，此時(shí)的幫助行為就有可能被納入刑法的評價(jià)范圍。即共犯導(dǎo)致或升高了正犯行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。但是，僅僅促使他人實(shí)施正犯行為(行為無價(jià)值)，還不足以說明共犯的違法性，存在沒有考慮到違法性的侵害，威脅法益(結(jié)果無價(jià)值)的問題[41]。在共犯歸責(zé)中，正犯的結(jié)果無價(jià)值比起共犯自身所具有的行為無價(jià)值的表征無疑要重要得多，其對于法益侵害危險(xiǎn)的距離也是必須予以考慮的因素。共犯存在著其初始的因果力，盡管這種因果力并不一定能對因果關(guān)系的判斷造成重要的影響，但對于歸責(zé)的判斷卻具有現(xiàn)實(shí)的意義。

　　1.正犯在具體錯誤時(shí)的幫助犯歸責(zé)具有特殊性。幫助犯與正犯的關(guān)聯(lián)性與教唆犯與正犯的關(guān)聯(lián)性并不一樣。教唆犯使得正犯“從無到有”，而幫助犯使得正犯“從有到強(qiáng)”。在正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，幫助犯對錯誤事實(shí)的發(fā)生在主觀上可以相印證的程度比教唆犯更強(qiáng)。當(dāng)然，這只是一種直觀判斷，教唆犯在共同犯罪中既有可能是處于從犯的地位，也可能是處于主犯的地位，而幫助犯只能是處于從犯的地位。從一般規(guī)范對象的預(yù)設(shè)看，幫助犯更多地是對正犯的幫助，行為對象主要是針對正犯，而教唆犯更多地是針對正犯的行為對象。例如，甲唆使丙去殺乙，丙聽從了甲的教唆，此時(shí)丙若出現(xiàn)對象錯誤或者打擊錯誤，屬于嚴(yán)重偏離甲的主觀預(yù)設(shè)，這里就很難簡單地將《刑法》第二百三十二條中的“人”解釋為抽象的一般人并予以簡單化地處理。而幫助犯的場合是，甲得知丙要去殺乙，在乙逃跑的路上設(shè)置障礙物，無論甲是一般幫助還是片面幫助或者對于丙要?dú)⒄l，對甲而言均是不重要的。于此，主要由于教唆犯的關(guān)注核心在于正犯的行為對象，而幫助犯關(guān)注的核心則在于正犯的行為本身。而不分對象的教唆行為在共犯歸責(zé)意義上是不難認(rèn)定的，其一般與正犯相一致。

　　在幫助犯的場合，正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認(rèn)識錯誤時(shí)，對共犯應(yīng)當(dāng)作出與正犯一樣的歸責(zé)認(rèn)定。例如，丙要?dú)⒁?，甲以為丙要?dú)⒍。吞峁┝藥椭?，丙如果是故意殺人既遂，甲成立故意殺人罪的幫助犯。而?dāng)丙要?dú)⒁?，甲也知道并為其提供幫助的場合，丙由于對象錯誤或者打擊錯誤，而誤將丁殺死。對正犯丙的行為可能因采取法定符合說或者具體符合說而出現(xiàn)不同的歸責(zé)結(jié)果，但對于幫助犯甲，則一律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪(既遂)的幫助犯，在主觀歸責(zé)層面上成立故意。因?yàn)槌私趟舴概c幫助犯所關(guān)注核心存在區(qū)別外，幫助犯一般是在正犯的實(shí)行行為階段，而教唆犯則通常是在正犯的實(shí)行行為之前。這樣的差異卻會對共犯的歸責(zé)認(rèn)定造成不同的影響，因?yàn)橹饔^歸責(zé)是建立在客觀構(gòu)成要件基礎(chǔ)之上的。

　　此外，為什么對教唆犯的故意殺人罪中的“人”解釋為“某個(gè)具體的他人”，而對幫助犯的故意殺人罪中的“人”卻解釋為“抽象的一般人”呢？針對同一個(gè)法條，同一個(gè)構(gòu)成要件的語詞，由于狹義共犯的分類不同而作出不同的解釋，這已然不是體系解釋的方法。教唆犯的行為屬于“共犯的犯意先于正犯的行為”，故教唆犯存在主客觀不一致的可能。而幫助犯的行為則屬于“正犯的犯意先于共犯的犯意”，故幫助犯對正犯的犯意在有所認(rèn)識的情況下，進(jìn)而對其行為和結(jié)果有所認(rèn)識，其認(rèn)識的內(nèi)容本身就是抽象的[42]。也就是說，對“人”的抽象不僅是基于解釋論上的抽象，也是基于正犯者犯意本身所進(jìn)行的抽象。

　　2.幫助自殺的情形應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用幫助犯的歸責(zé)邏輯。行為人在行為時(shí)是應(yīng)當(dāng)存在意志自由的，并且其意志內(nèi)容可以為一般人所認(rèn)識。比如，甲要自殺，乙得知后予以幫助，甲在跳樓自殺的過程中誤將樓下面的丙砸死。這里不僅僅是關(guān)注甲的自殺行為與死亡結(jié)果。對于甲的死亡結(jié)果，我國刑法并沒有明確予以規(guī)定?！度毡拘谭ā返?02條中包括了教唆自殺、幫助自殺、同意殺人與受囑托殺人四種情形，且法定刑是相同的，較之《日本刑法》第199條的殺人罪的處罰減輕[43]。我國對幫助自殺的歸責(zé)更多地是從處罰必要性的刑事政策與一般的倫理觀念出發(fā)，進(jìn)而從解釋論上予以分析，以證成故意殺人罪的成立。目前對幫助自殺的行為予以處罰的根據(jù)，若從共犯論的角度看，自殺者如不構(gòu)成犯罪，則亦無所謂正犯行為可言。

　　對殺人罪中的“人”只能解釋為“他人”。被害人意識到并實(shí)施了危險(xiǎn)的行為，而且遭受了實(shí)害結(jié)果(或侵害結(jié)果)，但行為人的參與行為與被害人的實(shí)害結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性[44]。對幫助者予以歸責(zé)亦是需要準(zhǔn)用一個(gè)從共犯到正犯，從客觀到主觀的歸責(zé)過程。不是首先存在正犯的行為，然后共犯予以從屬，而是首先必須考慮共犯所應(yīng)該從屬的正犯行為的存在可能性[45]。幫助自殺的行為作為幫助犯的一個(gè)特例，其本身也可以從自殺者行為的法益損害性上予以邏輯推論。但自殺者難以被稱為正犯，若強(qiáng)行解釋為正犯，難免有類推解釋之嫌。

　　幫助自殺的行為本身就是一種正犯行為，只是這種正犯意義上的行為并沒有被刑法予以直接規(guī)制，但其依然具有危害性，其需要嚴(yán)格地按照共犯從屬性或者準(zhǔn)用共犯的從屬性來對此類行為予以規(guī)制。其次，對于丙被砸死的結(jié)果，如果已經(jīng)預(yù)見但不予以制止，可能成立不作為的故意殺人罪，因?yàn)槠涫腔谔囟臻g與特殊人身關(guān)系而產(chǎn)生的一種制止義務(wù)，出于法益的孤立性與脆弱性的考慮，需要對這樣一種不作為的行為予以刑法意義上的規(guī)制。如果可以預(yù)見，由于疏忽大意沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見，輕信能夠避免的，則幫助犯會成立過失致人死亡罪，或者是屬于意外事件。此時(shí)，不能一概認(rèn)定為故意殺人罪的幫助犯。當(dāng)然，若拋開幫助自殺的特例，就一般的幫助犯而言，對其進(jìn)行歸責(zé)的邏輯與教唆犯是大致相同的。

　　四、結(jié)論

　　在共犯與錯誤的問題上，本文主要是針對正犯在打擊錯誤與事實(shí)錯誤的情形下如何對共犯予以歸責(zé)的問題予以了分析。在具體問題上采取了共犯從屬性的立場，在法定符合說與具體符合說共存的情形下傾向于采用具體符合說，進(jìn)而對共犯的行為予以類型化地歸責(zé)。當(dāng)正犯產(chǎn)生具體錯誤時(shí)，對共犯的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。正犯的具體事實(shí)認(rèn)識錯誤是否偏離了共犯的故意內(nèi)容對于共犯的歸責(zé)具有重要影響，但正犯的故意認(rèn)識內(nèi)容與共犯之間完全有可能不同。共犯對正犯的故意認(rèn)識內(nèi)容的認(rèn)識經(jīng)由正犯后具有相對的抽象性，故對教唆犯與幫助犯予以歸責(zé)的情形應(yīng)當(dāng)分情況來予以認(rèn)定。當(dāng)正犯出現(xiàn)對象錯誤時(shí)，對教唆犯的歸責(zé)需要根據(jù)正犯的行為對象是否特定來予以不同認(rèn)定。此外，對于教唆自殺和幫助自殺的特殊情形，其與正犯到共犯的一般歸責(zé)邏輯亦有所不同，但其也需要視具體情況而予以不同的對待。總之，在具體的共犯歸責(zé)邏輯上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持先客觀后主觀，先正犯后共犯，主客觀相一致的基本歸責(zé)邏輯。

　　責(zé)任編輯：王瑞

【注釋】

作者簡介：劉浩，男，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2016級刑法學(xué)碩士研究生。

　　[1][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》第六版，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第427-428頁。

　　[2][德]羅克辛：《德國刑法總論》第2卷，王世洲主譯與校訂，王鍇、勞東燕、王瑩、李婧、徐曉輝譯，法律出版社2013版，第130頁、第172頁。

　　[3]劉明祥：《錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，第282-286頁。

　　[4]劉明祥：《論我國不采取共犯從屬性說及其利弊》，《中國法學(xué)》2015年第2期，第282頁。

　　[5]錢葉六：《共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討》，《清華法學(xué)》2014年第3期。

　　[6]柳忠衛(wèi)：《未遂教唆不可罰的法教義學(xué)解釋》，《中外法學(xué)》2017年第2期，第498頁。

　　[7]陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，《刑事法評論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第447頁。

　　[8]同前注[7]，第432頁。

　　[9]車浩：《理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)》，《中外法學(xué)》2017年第6期，第1049頁。

　　[10]同前注[4]，第289頁。

　　[11]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第二版)上冊，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第223頁。

　　[12]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第377頁。

　　[13][日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010版，第156頁。

　　[14]《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第50頁。

　　[15][德]李斯特：《刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第295頁。

　　[16]同前注[2]，第337頁。

　　[17]歐陽本祺：《具體的打擊錯誤：從故意認(rèn)定到故意歸責(zé)》，《法學(xué)家》2015年第5期，第105頁。

　　[18]鄭澤善：《論共犯與錯誤》，《法治研究》2015年第2期，第5頁。

　　[19]同前注[17]，第105頁。

　　[20]同前注[3]，第90頁。

　　[21]同前注[17]，第105頁。

　　[22]劉明祥：《論具體的打擊錯誤》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第376頁。

　　[23]陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，《法學(xué)研究》2006年第2期，第70頁。

　　[24]柏浪濤：《實(shí)行犯的對象錯誤與教唆犯的歸責(zé)問題》，《中國法學(xué)》2018年第2期，第289頁。

　　[25]張明楷：《共犯對正犯故意的從屬性之否定》，《政法論壇》2010年第5期，第11頁。

　　[26]安軍：《論教唆犯之正犯的具體對象錯誤》，《海南大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會科學(xué)版)2012年4月第30卷第2期，第80頁。

　　[27][德]卡爾·路德維格·馮·巴爾：《大陸刑法史：從古羅馬到十九世紀(jì)》，周振杰譯，法律出版社2016年版，第59頁。

　　[28][日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第161頁。

　　[29]同前注[1]，第447頁。

　　[30]張明楷：《刑法學(xué)》第五版，法律出版社2016年版，第445頁。

　　[31]張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《中國法學(xué)》2014年第3期，第3頁。

　　[32]同前注[2]，第116頁。

　　[33]同前注[24]，第295頁。

　　[34]刑法上的意志自由是古典學(xué)派的主張，哲學(xué)依據(jù)主要是康德的古典哲學(xué)，在犯罪學(xué)上稱為非決定論。盡管新派對此造成了很大的沖擊，但現(xiàn)代刑法作為行為刑法，即使考慮犯罪人的一些因素，依然是以行為和意志自由論為基礎(chǔ)的，這是責(zé)任論部分的一個(gè)哲學(xué)根據(jù)。

　　[35]由于我國《刑法》第二十五條的明文規(guī)定，我國一般是不承認(rèn)過失共同犯罪的概念的。

　　[36]同前注[24]，第297頁。

　　[37]同前注[24]，第299頁。

　　[38]同前注[24]，第301頁。

　　[39]同前注[24]，第296頁。

　　[40]馮軍：《刑法教義學(xué)的立場和方法》，《中外法學(xué)》2014年第1期，第172頁。

　　[41][日]增根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第136頁。

　　[42]教唆犯存在不同的情形，乙教唆甲去殺人和教唆甲去殺某個(gè)特定的人是不一樣的，因?yàn)樵诮忉屨摕o法當(dāng)然地將“人”解釋為“一般抽象意義上的人”，何況生命權(quán)屬于專屬性的法益。否則，甲在基于數(shù)個(gè)故意的情況下連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)殺人行為的場合，也就無法按照實(shí)質(zhì)競合認(rèn)定為數(shù)罪。而犯意作為行為人的主觀內(nèi)容，其本身在第三者看來是抽象的。

　　[43][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第11頁。

　　[44]張明楷：《刑法學(xué)中危險(xiǎn)接受的法理》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第171頁。

　　[45]同前注[13]，第187頁。