勞務派遣和勞務外包的七大區(qū)別（案例、圖表分析）

fyysx 2020-06-30

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程陽蘭臺勞動

本文作者：程陽，蘭臺律師事務所合伙人。長期專注于勞動、合規(guī)法律事務領域，尤其在勞動法領域有很深的造詣。任北京市勞動與社會保障法專業(yè)委員會副主任，北京市勞動與社會保障法學會勞動保障法分會理事

勞務派遣是指根據(jù)《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》，由派遣機構與派遣人員訂立勞動合同，由派遣機構將派遣人員派遣到用工單位提供勞動，由用工單位對派遣人員進行用工管理的用工方式。派遣機構應當具備相應的資質，用工單位使用派遣的崗位應當符合三性原則，且不得超過整體用工比例的10%。

勞務外包并無一個法律上的定義，其實質企業(yè)將某個相對獨立的勞動服務項目外包給專業(yè)公司，由專業(yè)公司依據(jù)發(fā)包企業(yè)的要求，組織和直接管理勞務人員完成勞動服務且對項目成果和質量負責的勞務承包形式。勞務外包并非法律術語，可以泛指業(yè)務外包等。當然，從業(yè)務角度可以具體進行拆分，但從法律角度，該部分的法律關系一致。

雖然法律上勞務派遣和勞務外包有著顯著的區(qū)分，但實踐中“假外包，真派遣”等一直是勞務外包頭上的“緊箍咒”，為此，厘清兩者的關系有著現(xiàn)實意義。尤其《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”，即“假外包、真派遣”。

一

勞務派遣用工和勞務外包的法律規(guī)制

勞務派遣受《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》的規(guī)制，《勞動合同法》第5章第2節(jié)11個條文，從派遣單位設定、勞務派遣單位、用工單位及勞動者的權利義務、派遣協(xié)議、派遣單位的告知義務、跨地區(qū)派遣勞動者的勞動報酬、勞動條件、用工單位義務、同工同酬、工會、勞動合同解除、崗位需要滿足的“三性”原則以及逆向派遣等進行了規(guī)范。2014年3月1日生效的《勞務派遣暫行規(guī)定》更加詳細的規(guī)定了勞務派遣用工中的問題，包括三性的具體界定、退回、勞務派遣用工比例等。勞務派遣所適用的崗位應符合臨時性、輔助性或者替代性等要求。

而勞務外包作為一種民事法律關系，不受《勞動法》、《勞動合同法》等相關約束。只有根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定，當被認定為假外包，真派遣時，才按照《勞務派遣暫行規(guī)定》執(zhí)行

二

勞務派遣與勞務外包的區(qū)別

我們可從服務性質、用工需求、用工范圍、合同性質、結費標準、服務主體、適用法律等各個角度去分析，如下表：

區(qū)別	勞務派遣	勞務外包
主體要求	派遣單位需要有勞務派遣資質	并非一定要有資質要求
目的	以獲取勞動力為目標	以完成特定的工作成果為目標
法律關系	涉及企業(yè)、勞務派遣單位及勞動者三方，主要適用《勞動法》《勞動合同法》	企業(yè)只與承包單位之間存在合同關系，主要適用《合同法》
崗位要求	有三性要求	沒有要求，特殊行業(yè)除外
管理責任主體	由企業(yè)（用工單位）對勞務派遣員工進行管理	由企業(yè)委托的承包單位對勞動者進行管理，企業(yè)不參與管理
費用支付標準	按照勞務派遣合同約定的派遣人數(shù)、工資標準進行結算，遵守同工同酬要求	按照合同約定的工作量進行結算
違約責任	根據(jù)勞務派遣協(xié)議，承擔違約責任；及根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定承擔民事及行政責任	根據(jù)勞務外包協(xié)議承擔違約責任

簡而言之，如圖所示：

圖1：勞務派遣關系

圖2：勞務外包關系

通過上述圖我們也不難看出，勞務派遣是雇傭和使用的適度分離，勞務外包并不涉及雇傭和使用分離，只是會體現(xiàn)在勞動者做的工作與用工單位有關。為此，勞務派遣與勞動關系的區(qū)別主要靠法律規(guī)定，即主體、崗位是否符合三性原則等，而勞務外包和勞務派遣則核心看管理關系。

三

通過案例看勞務派遣與勞務外包的區(qū)別

法院一般從用工管理中是否存在直接管理行為、勞動報酬支付的主體、承包費用結算是否按照人頭計算、勞務派遣的資質等角度進行審查。同時，我們也會發(fā)現(xiàn)，法院突破合同約定進而進行實質審查的案件還是少的。

1）不突破協(xié)議認定派遣是常態(tài)

（2017）滬02民終2883號一案中，勞動者認為其是假外包，但法院從三個角度論述，外包協(xié)議合法有效。首先，員工是否明確知曉外包關系，白某在2015年與外企德科公司簽訂勞動合同時明確知曉外企德科公司與威睿上海公司之間存在外包服務關系，亦知曉自己是基于兩公司間的勞務外包關系為威睿上海公司提供外包服務。其次，協(xié)議是否違反法律規(guī)定，外企德科公司與威睿上海公司就雙方的勞務外包關系簽訂了《服務總包協(xié)議》，對雙方的合作范圍、權利義務進行了約定，并不違反法律規(guī)定，外企德科公司的經(jīng)營范圍中亦包括白某為威睿上海公司所提供之服務。再次，管理是否基于必要，白某為威睿上海公司提供駐場服務，在工作過程中接受威睿上海公司的必要管理和監(jiān)督亦屬合理。

該案件審核角度是不少案件的審核思路，即不輕易突破協(xié)議，在管理上，會考慮是否基于必要等因素進行考量。

2）實質審查到底是外包關系還是派遣關系，會結合用工管理、費用支付等多角度判斷

（2018）遼02民終6538號一案中，核心爭議焦點即各方是勞務派遣關系還是勞務外包法律關系。

首先，對勞務派遣和勞務外包進行了定義，法院認為，勞務派遣是指勞務派遣機構與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動者派往用工單位的臨時性、輔助性、替代性的崗位，派遣機構向用工單位收取派遣費，并向被派遣勞動者支付勞動報酬的三方關系。勞務外包是指作為發(fā)包人的企業(yè)將部分業(yè)務或輔助性工作委托或承包給本企業(yè)之外的專業(yè)機構或其他經(jīng)濟組織，由承包人自行安排勞動者按照發(fā)包方的要求完成業(yè)務或者工作的經(jīng)濟行為。因此，二者主要區(qū)別在于勞動者歸誰管理、合同的標的是勞動者還是勞動成果、結算的方式是按人結算還是按工作量結算。

其次，具體對比了直接用工關系，勞務派遣中，勞動者直接受用工單位的管理，按照用工單位的工作時間和形式進行勞動。在勞務外包中，勞動者不只接受發(fā)包方管理，由承包方安排勞動時間和形式；勞務派遣中，用工單位購買的是勞動者的勞動力，標的指向是人。

再次，具體對比了費用結構，勞務外包中發(fā)包人是根據(jù)承包方完成的工作量支付費用，購買的是勞動者的勞動成果，標的指向是“事”；勞務派遣中，用工單位按人進行結算費用，勞務外包中，用人單位按照工作量進行結算，而不考慮具體人員的工資及社會保險等。

結合本案，雖然安保服務合同具有臨時性、輔助性以及可替代性的特征。根據(jù)雙方簽訂的合同第一條、第四條第一項第二條、第四條第一項第三條、第四條第二項第四條之規(guī)定可以看出原告在被告松下公司工作期間受被告松下公司監(jiān)督、管理，原告須遵守被告的規(guī)章制度，按照被告松下公司的要求進行工作，被告松下公司對原告具有管理權。而且，保安服務費按勞動者人數(shù)計算包括了保安人員的工資、個人保險、生活補貼、上崗培訓費、著裝費用等，而非按照工作量進行計算服務費用。因此，被告松下公司購買的是勞動力，而非勞動成果。據(jù)此，形式上雖然簽訂了保安服務合同，實質上三方符合勞動合同法關于勞務派遣法律關系的規(guī)定。

通過上述兩個案例我們不難發(fā)現(xiàn)，用工標準是判斷外包還是派遣的重要標準，只不過對于具體的判斷尺度有所差異，比如類似穿著或佩戴印有發(fā)包方標識的工作服、工作證是否證明管理。另外，報酬支付主體、報酬的構成、費用的結算也是衡量要素之一，費用結構中包括用工成本的，或者費用計算方式被認定為“按人頭”計算的，風險較高。除此之外，派遣資質等也都是考量要素。

為此，用工單位應當在了解勞務派遣和勞務外包的基礎上，正確適用兩種不同的“用工”形式。